HR, 14-12-2012, nr. 11/01117

[Verweerster] is eigenares van een stuk grond te Uithoorn dat is gelegen bij een sportpark, genaamd "Amstelhof". Op 4 april 2000 heeft [verweerster] dit stuk grond in erfpacht gegeven aan de Stichting bij een voor dit doel opgemaakte, nadien in de openbare registers ingeschreven notariële akte. In die akte is onder andere bepaald dat de Stichting jaarlijks een geldsom, de canon, is verschuldigd aan [verweerster], in maandelijkse termijnen te voldoen. De genoemde akte bevat een verplichting voor de Stichting om, voor haar rekening, op het betrokken stuk grond een golfterrein aan te leggen en te beheren. De Stichting heeft op het stuk grond metterdaad een voor de beoefening van de golfsport bestemd terrein aangelegd, althans doen aanleggen. Dit golfterrein wordt uitgebaat door NGBE, die het van de Stichting huurt.

De akte waarbij de erfpacht is gevestigd, bepaalt in art. 20.4:

[Verweerster] is, althans was ten tijde van de vestiging van de erfpacht, tevens eigenares van andere gronden met opstallen die aan het aan de Stichting in erfpacht gegeven stuk grond grenzen en die tezamen het sportpark "Amstelhof" vormen. Toen de erfpacht werd gevestigd, was er ten behoeve van de gebruikers van het sportpark een horecafaciliteit aanwezig in een voor diverse sporten en evenementen bestemde hal. Deze faciliteit maakte deel uit van een restaurant en bevond zich op een afstand van ongeveer 50 meter van de ingang van het golfterrein. Zij werd geëxploiteerd door een door [verweerster] beheerste besloten vennootschap en kon mede door de gebruikers van het golfterrein worden benut. In 2002 heeft [verweerster] de bedoelde horecafaciliteit, samen met het restaurant, verhuurd aan een derde. Deze heeft die faciliteit omgevormd tot een zogeheten "bruin café" en dit vervolgens geëxploiteerd. De exploitatie van het bruine café is in 2005 gestaakt. Elders op het sportpark bevindt zich een gelegenheid voor het beoefenen van fitness, de zogeheten "health club Amstelhof" (hierna: de Health Club), waaraan eveneens een horecafaciliteit is verbonden. Deze is gelegen op een afstand van ongeveer 149 meter van de ingang van het golfterrein. Zij wordt geëxploiteerd, naar het hof heeft begrepen, door een ander dan [verweerster] en is mede toegankelijk voor de gebruikers van het golfterrein.

Bij dagvaarding van 15 december 2008 hebben de Stichting en NGBE [verweerster] doen dagvaarden voor de rechtbank Amsterdam en gevorderd dat de rechtbank, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

Bij exploot van 8 juli 2009 heeft [verweerster] bij het hof Amsterdam hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank ingesteld en heeft zij tegen dat vonnis een tweetal grieven aangevoerd. De Stichting en NGBE hebben de grieven bij memorie van antwoord bestreden. Bij arrest van 12 oktober 2010 heeft het hof het vonnis waarvan beroep vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van de Stichting en NGBE afgewezen, de vordering van [verweerster] tot terugverwijzing van de zaak naar de rechtbank Amsterdam afgewezen en de Stichting en NGBE hoofdelijk en uitvoerbaar bij voorraad in de proceskosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep veroordeeld. Daartoe heeft het hof onder meer overwogen dat noch op grond van de zin die aan art. 20.4 van de erfpachtakte moet worden toegekend, noch op grond van hetgeen waartoe de eisen van redelijkheid en billijkheid [verweerster] verplichten in verband met de gerechtvaardigde belangen van de Stichting, kan worden geoordeeld dat [verweerster] in de nakoming van haar verplichtingen is tekortgeschoten (tegenover de Stichting), dan wel, hiervan uitgaande, onrechtmatig heeft gehandeld (tegenover NGBE) (rov. 3.10).

Bij dagvaarding van 12 januari 2011 hebben de Stichting en NGBE (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. In verband met de niet-tijdige betaling van het door de Stichting en NGBE verschuldigde griffierecht heeft de Hoge Raad bij arrest van 4 november 2011 bepaald dat toepassing van art. 409a lid 2 Rv achterwege blijft en heeft hij de zaak terugverwezen naar de rol voor voortprocederen. Op 11 oktober 2011 is de Stichting failliet verklaard; de curatoren in haar faillissement hebben het geding niet overgenomen en in het geding tussen de Stichting en [verweerster] is aan [verweerster] ontslag van instantie verleend. [Verweerster] heeft in de zaak tegen NGBE geconcludeerd tot verwerping. Nadat het geding in cassatie enige tijd was geschorst in verband met het defungeren van de advocaat van NGBE en mr. Bruning zich vervolgens als advocaat voor die partij had gesteld, heeft slechts [verweerster] haar standpunt schriftelijk doen toelichten.

Het door NGBE voorgestelde cassatiemiddel omvat 21 genummerde onderdelen (1.1-1.21), die echter niet steeds (zelfstandige) klachten omvatten. Blijkens onderdeel 1.1 zijn de klachten gericht tegen de rov. 3.4-3.10, in samenhang met de slotsom onder 4 en de beslissing onder 5. De bestreden rechtsoverwegingen luiden als volgt:

In de onderdelen 1.2-1.21 laten de opmerkingen van meer inleidende aard, de klachten en de uitwerking daarvan zich moeilijk onderscheiden. Evenmin laten de klachten zich eenvoudig bundelen. Om die reden kies ik ervoor de onderdelen eerst alle weer te geven, om vervolgens de daarin vervatte klachten meer thematisch te bespreken.

Onderdeel 1.2 bevat geen klacht, maar slechts een weergave van art. 20.4 van de erfpachtakte.

Onderdeel 1.3 citeert een beschrijving van de ten tijde van de vestiging van de erfpacht aanwezige horecafaciliteit door [verweerster] in de appeldagvaarding onder 45 (volgens welke omschrijving alles er "zeer verzorgd en luxueus" uitzag) en releveert dat [verweerster] in de appeldagvaarding onder 47 heeft erkend dat de ten tijde van het passeren van de akte aanwezige horecafaciliteit op dat moment de enige horecafaciliteit in het complex was, en onder 48 dat die horecafaciliteit naar de voorzijde van het complex is verplaatst. Volgens het onderdeel laat zich daaruit afleiden dat de horecavoorziening die zich aanvankelijk dichtbij de golfactiviteiten bevond, uit het zicht is verplaatst en nu is gesitueerd, ver weg van die activiteiten.

Onderdeel 1.4 herhaalt de beschrijving van de bij de ingang van het complex gelegen horecavoorziening, zoals opgenomen in de memorie van antwoord onder 3.3-3.4.

Onderdeel 1.5 bevat een samenvatting van enkele door de Stichting en NGBE in de memorie van antwoord betrokken stellingen met betrekking tot de nieuw gecreëerde faciliteit van de Health Club: [verweerster] heeft met de exploitatie van die faciliteit geen bemoeienis, [verweerster] heeft daarover ook geen enkele zeggenschap meer, de bedoeling van art. 20.4 was de gebruikers van het golfterrein een "golfwaardige" horecavoorziening te bieden en te blijven bieden, de locatie (van de horecavoorziening) was ten tijde van de overeenkomst gelegen bij en ook gericht op de golfbaan en de horecavoorziening bood uitzicht op zowel de tennisbanen als de driving range en was dus (qua functie en qua loopafstand) wel degelijk mede op de driving range gericht.

Onderdeel 1.6 is in het bijzonder gericht tegen rov. 3.6 en het daarin vervatte oordeel dat [verweerster] niet was gehouden de ten tijde van de vestiging van de erfpacht aanwezige horecafaciliteiten ongewijzigd in stand te houden en in beginsel vrij was in de bepaling van de wijze waarop zij uitvoering zou geven aan haar verplichting aan de gebruikers van het golfterrein een passende en adequate horecafaciliteit aan te bieden. Volgens het onderdeel is dat oordeel rechtens onjuist althans onbegrijpelijk, nu partijen de bij de vestiging van de erfpacht aanwezige horecafaciliteit hebben geduid als object van hun rechtsverhouding en als passend en adequaat hebben aangemerkt, nu [verweerster] blijkens de in de akte gebruikte woorden "zich blijvend verplicht" wel degelijk was gehouden die bestaande faciliteit in stand te houden en nu, waar partijen hadden vastgesteld dat de bestaande horecafaciliteiten passend waren, [verweerster] ook niet vrij was in de wijze waarop zij aan haar verplichting uitvoering gaf. Daarbij wijst het onderdeel op het belang van hetgeen in de aan de vestiging van de erfpacht voorafgaande onderhandelingen heeft plaatsgehad, nu toch de uitkomst van die onderhandelingen tot de tekst van de erfpachtakte en de litigieuze, daarin voorkomende bepaling heeft geleid.

Daarop aansluitend voert onderdeel 1.7 aan dat, waar het hof heeft geoordeeld dat hetgeen de Stichting en NGBE met betrekking tot die onderhandelingen en de overeenkomst hebben aangevoerd, niet tot een ander dan het met onderdeel 1.6 bestreden oordeel leidt, het de juistheid van de betrokken stellingen in het midden heeft gelaten, zodat daarvan althans veronderstellenderwijs in cassatie moet worden uitgegaan. Daarvan uitgaande heeft volgens het onderdeel te gelden dat de Stichting en NGBE een geheel omschreven faciliteit voor ogen stond, zowel qua plaats, ligging en inhoudelijke faciliteiten. Het onderdeel verwijst voorts naar het in de overeenkomst opgenomen voorkeursrecht, waarmee de Stichting juist ook haar (horeca)belangen beoogde te verzekeren. Ook de desbetreffende bepaling geeft volgens het onderdeel aan hoe belangrijk de horeca-afspraak was en op welke wijze de Stichting heeft getracht deze zoveel mogelijk zeker te stellen.

Onderdeel 1.8 voert aan dat het hof niet heeft onderkend dat de Stichting en NGBE niet het standpunt hebben ingenomen dat de horecaparagraaf [verweerster] zou verplichten een aparte horecafaciliteit voor golfers in het leven te roepen. Hun betoog kan volgens het onderdeel niet anders worden verstaan dan dat [verweerster] blijvend moest zorgdragen voor een passende - "golfwaardige" - horecavoorziening.

Onderdeel 1.9 betoogt dat uit de bewoordingen van de litigieuze clausule de partijbedoeling blijkt dat er een horecavoorziening zou zijn en blijven die ook voor golfers geschikt - "golfwaardig" - zou zijn en blijven. Die geschiktheid heeft volgens het onderdeel "uiteraard" te maken met de openingstijden, de aard van de voorziening en de ligging op het terrein. Daarbij benadrukt het onderdeel dat partijen een "referentiekader" hebben geformuleerd door vast te stellen dat de ten tijde van de vestiging van de erfpacht in gebruik zijnde horecafaciliteiten passend zijn.

Onderdeel 1.10 verwijt het hof zich te hebben schuldig gemaakt aan een verboden aanvulling van de feiten en/of de verweermiddelen van [verweerster], nu deze aan haar processuele standpunt (grief 2) niet ten grondslag heeft gelegd hetgeen het hof in "zijn hiervoor aangehaalde rechtsoverwegingen" (waarmee het onderdeel, naar ik aanneem, in het bijzonder doelt op rov. 3.6) heeft verwoord.

Onderdeel 1.11, dat is gericht tegen rov. 3.7, klaagt dat het hof de eenzijdige verplaatsing door [verweerster] van één van de twee ten tijde van de vestiging van de erfpacht aanwezige horecafaciliteiten naar de voorzijde van het complex niet heeft onderkend of niet zwaarwichtig heeft geoordeeld, zulks terwijl [verweerster] zich volgens het onderdeel tot blijvendheid van die horecafaciliteiten had verplicht. Het onderdeel verwijst naar het bij de inleidende dagvaarding overgelegde rapport [A] van 5 december 2005, waaruit zou blijken dat die bestaande horecafaciliteiten bij de totstandkoming van de overeenkomst een belangrijk onderwerp zijn geweest.

Onderdeel 1.12 bestrijdt het oordeel van het hof over de passendheid van de bruine kroeg waarin de bestaande horecafaciliteit werd omgevormd. Volgens het onderdeel zijn doel en functie van een bruine kroeg volstrekt verschillend van die van een horecagelegenheid die is ingericht op loungen, eten en drinken (in welk verband het onderdeel verwijst naar de beschrijving door [verweerster] van de aanvankelijke faciliteit in de appeldagvaarding onder 45). Voorts wijst het onderdeel op de afwijkende openingstijden, die volgens het onderdeel erop neerkwamen dat de bruine kroeg nagenoeg altijd gesloten was als de golfbaan open was en dat op zes van de zeven dagen voor de Stichting en NGBE (dus) geen passende en adequate horecavoorziening aanwezig was.

Onderdeel 1.13 verwijt het hof te hebben genegeerd of gepasseerd dat [verweerster] eenzijdig en zonder overleg met de Stichting en NGBE tot de omvorming tot bruine kroeg is overgegaan, terwijl [verweerster] zich op grond van redelijkheid en billijkheid mede door de gerechtvaardigde belangen van de Stichting en NGBE diende te laten leiden. Het onderdeel benadrukt daarbij tevens dat de openingstijden van de oorspronkelijke faciliteiten mede waren afgestemd op (onder meer) de gebruikers van het golfterrein, dat [verweerster] zich tot " blijvendheid" had verplicht en dat, anders dan het hof heeft overwogen en geoordeeld, het niet aansluiten van de openingsuren van de bruine kroeg bij die van het golfterrein daarom wel degelijk rechtens relevant is.

Onderdeel 1.14 strekt ten betoge dat, anders dan het hof in rov. 3.8 heeft overwogen, de horeca-activiteit mede blijkens het bij de inleidende dagvaarding overgelegde rapport [A] wel degelijk - en zelfs een wezenlijk - onderdeel vormt van de golfsport. Het onderdeel verwijt het hof ook hier een verboden aanvulling van de feiten en/of de verweermiddelen van [verweerster], nu [verweerster] in haar grieven niet tot de stellingname is gekomen "als die welke het hof nu pleegt". Volgens het onderdeel gaat het er niet om of het bruine café in de smaak is gevallen van de gebruikers van het golfterrein, maar is rechtens slechts relevant dat een bepaalde faciliteit die als blijvend was vastgelegd, eenzijdig en ten detrimente van de Stichting en NGBE is gewijzigd.

Onderdeel 1.15 voert tegen rov. 3.9 aan dat het door het hof onderkende feit dat de horecafaciliteit die aan de Health Club is verbonden, sinds het staken van de bruine kroeg de enige faciliteit is die aan gebruikers van het golfterrein ter beschikking staat, een tekortkoming van [verweerster] impliceert, nu in art. 20.4 nog sprake is van een meervoudsvorm en [verweerster] zich (dus) tot instandhouding van beide horecafaciliteiten had verplicht.

Onderdeel 1.16 bestrijdt dat de horecafaciliteit van de Health Club als passend en adequaat kan gelden, nu deze qua aard, ligging en gebruiksfunctie afwijkt van hetgeen partijen als uitgangspunt voor ogen stond en door [verweerster] als blijvend is gegarandeerd. Daaraan doet niet af of gebruikers van het golfterrein wel of niet in staat zijn de afstand van het golfterrein tot de Health Club lopend te overbruggen, in welk verband het onderdeel overigens erop wijst dat ook personen die minder goed kunnen lopen de golfsport beoefenen en op de baan van golfwagentjes gebruik maken.

Onderdeel 1.17 benadrukt dat het bij het beperken van de horecafaciliteiten tot die van de Health Club gaat om een wijziging, waar [verweerster] zich tot " blijvendheid" had verbonden.

Onderdeel 1.18 bestrijdt het oordeel in rov. 3.9 (p. 10) dat de oorspronkelijke horecafaciliteit geen uitzicht bood op het golfterrein en dat zulks als onweersproken door de Stichting en NGBE heeft te gelden.

Onderdeel 1.19 verwijt het hof in rov. 3.9 te hebben miskend (of niet te hebben onderkend) dat [verweerster] geen kettingbedingen in overeenkomsten met opvolgende exploitanten heeft laten opnemen, hetgeen de Stichting en NGBE wel degelijk parten speelt, nu zij thans nog slechts [verweerster] kunnen aanspreken.

Onderdeel 1.20 betoogt dat het bedoelde uitzicht (op het golfterrein) mede blijkens het door partijen gekozen referentiekader een vereiste voor de aanwezigheid van een passende en adequate horecafaciliteit voor de gebruikers van het golfterrein vormt en dat het hof ten onrechte anders heeft geoordeeld.

Onderdeel 1.21 besluit met de conclusie dat de rov. 3.5-3.9 zijn gebaseerd op gronden die deze overwegingen en daarin vervatte oordelen niet kunnen dragen en dat zulks doorwerkt in rov. 3.10, de slotsom onder 4 en de beslissing onder 5.

Belang

Alvorens de klachten te bespreken, wijs ik erop dat [verweerster] in cassatie heeft doen betogen dat NGBE belang bij haar cassatieberoep mist, omdat zij in de feitelijke instanties onvoldoende zou hebben gesteld om geldend te kunnen maken dat een (eventuele) door [verweerster] jegens de Stichting gepleegde wanprestatie jegens háár onrechtmatig is te achten2.. Het beroep van [verweerster] op het ontbreken van een voldoende belang van NGBE vergt echter een nader onderzoek naar en uitleg alsmede waardering van de door NGBE in de feitelijke instanties betrokken stellingen, waarvoor in cassatie geen plaats is en die aan de feitenrechter moeten worden overgelaten.

Uitleg van begrip "passende en adequate horeca-faciliteiten"

In deze zaak staat het begrip "passende en adequate horeca-faciliteiten ten gunste van de gebruikers van het golfterrein" centraal. Wat dit begrip inhoudt, laat zich naar dagelijks spraakgebruik niet exact omlijnen, maar bij diegenen die zelf de golfsport beoefenen of anderszins met die sport bekend zijn, zal het begrip minst genomen enkele duidelijke associaties oproepen. Bij voor de gebruikers van een golfbaan passende en adequate horecafaciliteiten zal men al snel denken aan een rustige gelegenheid met een "beschaafde" uitstraling (het middel hanteert in dit verband op meer plaatsen de term "golfwaardig"; zie de onderdelen 1.5, 1.8 en 1.9), waar men na een gelopen ronde kan uitrusten en napraten en uiteraard iets kan eten en drinken, een gelegenheid bovendien die dicht bij het begin en het einde van de baan is gelegen en die met de golfactiviteiten een zekere "voeling" houdt, bijvoorbeeld door uitzicht op de baan of op de oefenfaciliteiten, zoals met name de driving range (vergelijk onderdeel 1.20). De termen passend en adequaat houden ook de belofte in dat men in de gelegenheid terecht kan voor, tijdens en na een gelopen ronde. Dat vooronderstelt dat de openingstijden van de baan en de daaraan verbonden horecagelegenheid althans in beginsel samenvallen (de problematiek van de openingstijden wordt aan de orde gesteld in de onderdelen 1.9, 1.12 en 1.13). Een associatie die het begrip "passende en adequate horeca-faciliteiten ten gunste van de gebruikers van het golfterrein" voorts oproept, is dat men in een dergelijke gelegenheid als golfers weliswaar niet uitsluitend, maar toch vooral "onder elkaar" is; bij een voor golfers passende en adequate horecafaciliteit zal men niet onmiddellijk denken aan de enkele mogelijkheid als golfer "aan te schuiven" bij de beoefenaren van een andere sport in de aan hun sportvoorziening verbonden horecagelegenheid.

Uiteraard komt het in deze zaak niet zozeer aan op de associaties die het begrip "passende en adequate horeca-faciliteiten ten gunste van de gebruikers van het golfterrein" bij buitenstaanders oproept, als wel op hetgeen partijen (de Stichting en [verweerster]) daarbij voor ogen stond en op hetgeen zij daarmee hebben bedoeld. Als een rode draad loopt door het middel dat voor de bedoeling van partijen in het bijzonder indicatief is dat zij de ten tijde van de vestiging van de erfpacht bij het golfterrein aanwezige faciliteit in de erfpachtakte uitdrukkelijk als "passend" hebben gekwalificeerd. Onderdeel 1.9 spreekt in dat verband zelfs van de formulering van een "referentiekader". Daarbij is van belang dat de bedoelde faciliteit inderdaad beantwoordde aan het beeld dat men in het algemeen van een "golfwaardige" voorziening zal hebben. Zo wordt in de beschrijving van die faciliteit door [verweerster] waarnaar onderdeel 1.3 verwijst, opgemerkt dat alles er "zeer verzorgd en luxueus" uitzag.

Naar de kern genomen klaagt het middel dat het hof, gelet op de (ook uit de erfpachtakte kenbare) partijbedoeling, een onbegrijpelijke uitleg aan het begrip "passende en adequate horeca-faciliteiten ten gunste van de gebruikers van het golfterrein" heeft gegeven. Ik acht die klacht gegrond. Alhoewel het hof in rov. 3.5 (terecht) heeft vooropgesteld dat "op de eerste plaats van belang (is) de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan dat beding mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten", heeft het zich in het vervolg van het bestreden arrest onvoldoende rekenschap gegeven van hetgeen partijen (en dan met name de Stichting, aan wie het niet was toegestaan zelf een horecafaciliteit te creëren of te exploiteren, maar die met het oog op de exploitatie van het golfterrein uiteraard een groot commercieel belang erbij had dat een aan de wensen van de gebruikers van dat terrein beantwoordende horecafaciliteit aanwezig zou zijn; zie onder meer onderdeel 1.7) met "passende en adequate horeca-faciliteiten ten gunste van de gebruikers van het golfterrein" (kunnen) hebben bedoeld.

In plaats van door hetgeen partijen (kunnen) hebben bedoeld, heeft het hof zich kennelijk vooral laten leiden door zijn eigen opvattingen met betrekking tot hetgeen onder de gegeven omstandigheden voor de gebruikers van het golfterrein een voldoende horecafaciliteit zou zijn.

Illustratief in dat verband is vooral de wijze waarop het hof de passendheid en toereikendheid van de op enige afstand van de golfactiviteiten gelegen horecafaciliteit van de Health Club heeft beoordeeld:

Dat de gebruikers van het golfterrein althans fysiek in staat moeten worden geacht de betrokken faciliteit überhaupt te bereiken (onderdeel 1.16 plaatst bij die veronderstelling overigens terecht een kanttekening met betrekking tot de gebruikers van het golfterrein die op het gebruik van een golfkarretje zijn aangewezen), maakt (zoals onderdeel 1.16 ook aanvoert) uiteraard nog niet dat die faciliteit qua ligging passend en adequaat is, en zeker niet in de ogen van een partij als de Stichting, die met het oog op de exploitatie van het golfterrein een groot commercieel belang erbij heeft dat een op de wensen en behoeften van de gebruikers van dat terrein aansluitende horecavoorziening beschikbaar is.

Illustratief is voorts het oordeel van het hof over de sluitingstijden van het bruine café, die niet gelijk waren aan die van het golfterrein:

Kennelijk is het hof van oordeel dat een horecafaciliteit voor de gebruikers van het golfterrein in beginsel kan worden gemist en dat dus ook een faciliteit met niet op de behoefte van de gebruikers van het golfterrein aansluitende openingstijden (te vergelijken met een kantine van een voetbalvereniging die voor en na de wedstrijden is gesloten) passend en adequaat kan zijn. Het middel heeft het belang van aansluitende openingstijden benadrukt, in het bijzonder in de onderdelen 1.9, 1.12 en 1.13.

In verband met de kwestie van de openingstijden van het bruine café (maar ook elders in de bestreden overwegingen) heeft het hof gereleveerd dat in de litigieuze bepaling niet wordt gesproken van "passende en adequate horeca-faciliteiten ten gunste van de gebruikers van het golfterrein" zonder meer, maar van "passende en adequate horeca-faciliteiten ten gunste van de gebruikers van het golfterrein behorende tot het sportcomplex van Amstelhof, op dezelfde wijze en gedurende dezelfde tijden als dit geschiedt ten bate van andere gebruikers". Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof in die toevoeging ("op dezelfde wijze en gedurende dezelfde tijden als dit geschiedt ten bate van andere gebruikers") een zekere relativering gezien van de verplichting van [verweerster]. In rov. 3.8 heeft het hof, in verband met de openingstijden van het bruine café, overwogen:

De bedoelde toevoeging neemt echter niet weg dat van passende en adequate faciliteiten, ook voor de gebruikers van het golfterrein, sprake zal moeten zijn. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt naar mijn mening aan de bedoelde toevoeging niet te ontlenen dat het uitgangspunt van een gelijke behandeling van alle gebruikers van het sportpark [verweerster] kan ontslaan van haar verplichting aan de gebruikers van het golfterrein een (ook voor hen) passende en adequate horecavoorziening te bieden.

Op verschillende plaatsen (onderdelen 1.6 en 1.7) heeft het middel een beroep gedaan op de onderhandelingen die aan de overeenkomst tussen de Stichting en [verweerster] zijn voorafgegaan. Het middel heeft echter niet (anders dan met een verwijzing naar het rapport [A]; zie de onderdelen 1.11 en 1.14) uitgewerkt waarom het verloop van de bedoelde onderhandelingen steun zou bieden aan de door de Stichting en NGBE voorgestane uitleg van de litigieuze bepaling. Evenmin heeft het middel verwezen naar in de feitelijke instanties ter zake van die onderhandelingen betrokken stellingen. Ik acht dat echter niet beslissend, nu de erfpachtakte ook zelf aanknopingspunten voor een vaststelling van de partijbedoeling biedt. In dit verband wijs ik in het bijzonder op het "passend" verklaren van de ten tijde van de vestiging van de erfpacht bestaande voorziening, welke voorziening overigens ook door het hof in rov. 3.9 bij de beoordeling van het uitzicht van de horecavoorziening van de Health Club als referentiekader is gebruikt.

In het licht van de (uit de erfpachtakte kenbare) partijbedoeling is de door het hof aan het begrip "passende en adequate horeca-faciliteiten ten gunste van de gebruikers van het golfterrein" gegeven uitleg, zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. Voor zover het middel daarop gerichte klachten bevat, acht ik die klachten gegrond.

Het door de oorspronkelijke voorziening geboden uitzicht

In rov. 3.9 heeft het hof geoordeeld dat aan de passendheid van de horecafaciliteit van de Health Club niet in weg staat dat deze faciliteit geen uitzicht biedt op het golfterrein, "reeds omdat [verweerster] onweersproken heeft gesteld dat de onder 2.d beschreven, door partijen als passend aangemerkte horecafaciliteit daarop evenmin uitzicht bood en voorts omdat een dergelijk uitzicht geen vereiste is voor de aanwezigheid van een passende en adequate horecafaciliteit voor de gebruikers van het golfterrein."

Onderdeel 1.18 bestrijdt dat oordeel, maar verwijst daarbij uitsluitend naar vindplaatsen waarin wordt betoogd dat de oorspronkelijke voorziening op de driving range was "gericht". Nu aannemelijk is dat het "gericht" zijn van het oorspronkelijke restaurant op de driving range impliceert dat dit restaurant daarop "uitzicht" bood, had het hof de bedoelde stellingen van [verweerster] niet, althans niet zonder nadere motivering, die ontbreekt, als onweersproken mogen aanvaarden. Overigens zal het onderdeel slechts dan tot cassatie kunnen leiden als ook het oordeel in rov. 3.9 dat (hoe dan ook) "een dergelijk uitzicht geen vereiste is voor de aanwezigheid van een passende en adequate horecafaciliteit voor de gebruikers van het golfterrein" geen stand houdt.

Verplichting tot ongewijzigd laten van de bestaande voorziening

Een andere rode draad die door het middel loopt (zie bijvoorbeeld de onderdelen 1.6, 1.11, 1.13, 1.15, 1.16 en 1.17), is dat de litigieuze clausule vanwege de daarin voorkomende zinsnede "terwijl [[verweerster]] zich blijvend verplicht (...)" volgens de Stichting en NGBE eraan in de weg stond dat [verweerster] wijzigingen in de bestaande voorzieningen of het beheer daarvan aanbracht (door het middel wel aangeduid als " blijvendheid"). Ik acht die opvatting ongegrond. De formulering van de litigieuze clausule laat geen andere conclusie toe dan dat zij niet zozeer was gericht op handhaving van de bestaande voorziening, maar (in samenhang met het "passend" verklaren van die voorziening) op handhaving van het bestaande voorzieningenniveau. Evenmin kan (anders dan de onderdelen 1.15 en 1.17 betogen) uit het gebruik in die clausule van de meervoudsvorm ("horeca-faciliteiten") worden afgeleid dat, ook buiten het geval dat de beschikbaarheid van een passende en adequate faciliteit, óók voor de gebruikers van het golfterrein, daardoor in gevaar zou komen, het [verweerster] niet vrijstond het aantal horecagelegenheden op het sportpark te verkleinen.

Iets anders is of [verweerster] naar redelijkheid en billijkheid niet ertoe was gehouden over belangrijke, door haar voorgenomen wijzigingen met de Stichting te overleggen. De onderdelen 1.11, 1.13 en 1.14 van het middel raken aan dat aspect, maar bevatten geen verwijzingen naar vindplaatsen in de stukken van de feitelijke instanties, waar de Stichting en NGBE zich op schending door [verweerster] van een verplichting tot overleg hebben beroepen.

Overschrijding grenzen rechtsstrijd en aanvulling feiten

De onderdelen 1.10 en 1.14 betogen (in verschillend verband) dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd zou zijn getreden dan wel de feiten ontoelaatbaar zou hebben aangevuld. Beide onderdelen werken echter niet uit waaruit de bedoelde miskenning van de rechtsstrijd en/of de ontoelaatbare aanvulling van de feiten precies zou hebben bestaan en kunnen (althans in zoverre) al om die reden niet tot cassatie leiden. Overigens meen ik dat hetgeen het hof in de met die onderdelen bestreden overwegingen heeft geoordeeld, geheel valt binnen de argumentatieve vrijheid die het hof op basis van het door [verweerster] gevoerde verweer en de door haar gestelde of anderszins gebleken feiten toekwam.

Geen faciliteit voor golfers alleen

Onderdeel 1.8 stelt ter discussie dat het hof kennelijk ervan is uitgegaan dat de Stichting en NGBE een afzonderlijke en alleen voor golfers bestemde faciliteit hebben bepleit, terwijl dat laatste niet zo is. Het hof heeft in rov. 3.6 vastgesteld dat de litigieuze clausule voor [verweerster] geen verplichting inhoudt voor gebruikers van het golfterrein een aparte horecavoorziening in het leven te roepen. Die vaststelling van het hof is niet afhankelijk van hetgeen de Stichting en NGBE daarover hebben gesteld en houdt stand, nu de Stichting en NGBE die vaststelling niet bestrijden, maar juist onderschrijven. NGBE mist dan ook belang bij de klacht van het onderdeel.

Ontbreken kettingbedingen

Onderdeel 1.19 verwijt het hof in rov. 1.19 te hebben miskend dat het ontbreken van door [verweerster] opgelegde kettingbedingen in de contracten tussen [verweerster] en opvolgende exploitanten van de horecafaciliteiten de Stichting en NGBE parten speelt. Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden, reeds omdat het niet verwijst naar vindplaatsen in de stukken van de feitelijke instanties waar de Stichting en NGBE hebben geponeerd dat [verweerster] tot het opleggen van zodanige kettingbedingen was gehouden.

Overige klachten

Voor het overige bevat het middel geen zelfstandige klachten, althans geen klachten die niet met toepassing van art. 81 lid 1 RO kunnen worden verworpen

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

11/01117

mr. Keus

Zitting 27 mei 2011

Conclusie inzake:

1. [Eiseres 1]

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Natural Golf Business Events B.V.

eiseressen tot cassatie

tegen

[Verweerster]

verweerster in cassatie

1. Eiseressen hebben bij exploot van 12 januari 2011 beroep in cassatie van het tussen partijen op 12 oktober 2010 onder zaaknummer 200.040.097/01 gewezen arrest van het hof Amsterdam ingesteld. De zaak is op 11 maart 2011 voor de eerste maal ter zitting van de Hoge Raad uitgeroepen.

2. Eiseressen dienden op grond van art. 3 Wet griffierechten burgerlijke zaken ervoor zorg te dragen dat het door hen verschuldigde griffierecht binnen vier weken na de eerste uitroeping van de zaak ter terechtzitting op de rekening van de Hoge Raad zou zijn bijgeschreven. Het griffierecht is echter eerst geruime tijd na ommekomst van die termijn, te weten op 23 mei 2011, op de rekening van de Hoge Raad ontvangen.

3. Indien de eisende partij het griffierecht niet tijdig heeft voldaan, verklaart de Hoge Raad haar op grond van art. 409a lid 2 Rv niet ontvankelijk in haar beroep in cassatie, met haar veroordeling in de kosten. Op grond van art. 409a lid 3 Rv zijn de leden 3 en 4 van art. 127a Rv echter van overeenkomstige toepassing, hetgeen impliceert dat de Hoge Raad art. 409a lid 2 Rv buiten toepassing laat, indien hij van oordeel is dat de toepassing van die bepaling, gelet op het belang van één of meer van de partijen bij de toegang tot de rechter, zal leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.

4. In een overeenkomstige zaak (zaaknummer 11/01154) heeft mijn ambtgenoot Huydecoper erop gewezen dat het niet wenselijk is dat de Hoge Raad over de ontvankelijkheid in verband met een niet tijdige betaling van griffierecht beslist, zonder dat de betrokken partij uitdrukkelijk in de gelegenheid is gesteld zich op de uitzonderingsbepaling van art. 127a lid 3 Rv te beroepen. Om die reden concludeerde hij dat, wanneer wordt geconstateerd dat volgens de administratie van de Hoge Raad het verschuldigde griffierecht niet tijdig dan wel onvolledig is betaald, de betrokken partij op de eerstvolgende rolzitting wordt medegedeeld dat deze situatie zich voordoet en zij in de gelegenheid wordt gesteld om op korte termijn kenbaar te maken of er inderdaad van een verzuim in de betaling sprake is en, zo ja, of zich omstandigheden voordoen die met zich brengen dat toepassing van art. 409a lid 2 Rv tot een onbillijkheid van overwegende aard zou leiden. In zaak 11/01154 is die gedragslijn gevolgd en is de betrokken partij ter rolle een termijn gegund van 14 dagen om zich over een en ander uit te laten.

5. Ik concludeer dat de Hoge Raad in de onderhavige zaak een gelijke gedragslijn zal volgen en de zaak zal aanhouden tot de zitting van 10 juni 2011, opdat eiseressen zich nader over de niet-tijdige betaling van het griffierecht en de daaraan te verbinden consequenties kunnen uitlaten.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

Na mijn conclusie van 27 mei 2011 zijn eiseressen tot cassatie in de gelegenheid gesteld zich nader over de niet-tijdige betaling van het griffierecht en de daaraan te verbinden consequenties uit te laten. Daaraan lag de constatering ten grondslag dat het door eiseressen verschuldigde griffierecht pas op 23 mei 2011 op de rekening van de Hoge Raad werd ontvangen, terwijl het op grond van art. 3 lid 3 Wet griffierechten burgerlijke zaken (Wgbz) reeds binnen vier weken na de eerste uitroeping van de zaak (op 11 maart 2011), derhalve op 8 april 2011, op de rekening van de Hoge Raad diende te zijn bijgeschreven.

Indien de eisende partij het griffierecht niet tijdig heeft voldaan, verklaart de Hoge Raad haar niet ontvankelijk in haar cassatieberoep met haar veroordeling in de kosten (art. 409a lid 2 Rv). Art. 409a lid 3 Rv verklaart art. 127a lid 3 en 4 Rv echter van overeenkomstige toepassing, hetgeen impliceert dat de Hoge Raad art. 409a lid 2 Rv geheel of ten dele buiten toepassing laat, indien hij van oordeel is dat de toepassing van die bepaling, gelet op het belang van één of meer van de partijen bij de toegang tot de rechter, tot een onbillijkheid van overwegende aard zou leiden.

Bij brief van 1 juni 2011 heeft de advocaat van eiseressen zich over de niet-tijdige betaling van het griffierecht en de daaraan te verbinden consequenties uitgelaten. Hij stelt — samengevat —

Onder deze omstandigheden zouden zich volgens de advocaat omstandigheden voordoen die met zich brengen dat toepassing van art. 409a lid 2 Rv tot een onbillijkheid van overwegende aard zou leiden. De voorlopige vaststelling van het griffierecht van 14 maart 2011 en de nota van 16 maart 2011 zijn door de advocaat overgelegd.

Blijkens de brief van 14 maart 2011 heeft de civiele griffie van de Hoge Raad het verschuldigde griffierecht in de onderhavige zaak voorlopig vastgesteld op € 710. Daarbij is de advocaat medegedeeld: ‘Dit bedrag wordt binnenkort afgeboekt van uw rekening-courant of u ontvangt een acceptgiro van de Centrale Financiële Dienst in het Paleis van Justitie.’ De brief van 16 maart 2011 is een nota van de griffier (Financieel-Economische Zaken). De nota vermeldt dat de advocaat voor de behandeling van het door hem in cassatie ingestelde beroep in cassatie op grond van de wet € 5.894 aan griffierechten is verschuldigd en dat het bedrag binnen vier weken na indiening van het beroepschrift op de bankrekening van het arrondissement 's‑Gravenhage dient te zijn bijgeschreven.

Nadat op 1 november 2010 de Wgbz2. gedeeltelijk in werking was getreden, is op 1 januari 2011 de inwerkingtreding van de overige bepalingen gevolgd, waaronder die met betrekking tot het rechtsgevolg van niet-tijdige betaling van het verschuldigde griffierecht3..

De Wgbz heeft tot doel het griffierechtenstelsel voor civiele zaken te vereenvoudigen. Bij het opstellen van de nieuwe regeling golden als randvoorwaarden dat de toegang tot het recht voor de burger gewaarborgd moest blijven en dat de overheidsinkomsten uit de heffing van griffierechten met de kosten van de rechtspraak op peil moesten blijven4.. Hierbij is voor zover mogelijk aansluiting gezocht bij het griffierechtenstelsel in het bestuursrecht, dat een relatief eenvoudige en voor rechtzoekenden transparante regeling voor de heffing van griffierechten kent5.. Een van de wijzingen van het griffierechtenstelsel in civiele zaken is het uitgangspunt van inning van het griffierecht aan het begin van de procedure. Achtergrond daarvan is de verwachting dat de eerdere afschaffing van het procuraat (een voor de griffies belastende) invloed op de inning van het griffierecht zou hebben6..

Art. 3 Wgbz werkt het uitgangspunt van de zogeheten heffing aan de poort uit door, voor zover hier van belang, in lid 3 te bepalen dat de eisende partij het griffierecht is verschuldigd vanaf de eerste uitroeping van de zaak ter terechtzitting en ervoor zorg draagt dat het griffierecht binnen vier weken nadien is bijgeschreven op de rekening van het gerecht waar de zaak dient, dan wel ter griffie is gestort. Art. 409a lid 2 Rv regelt de consequenties van het niet-tijdig betalen van het griffierecht door de eiser tot cassatie: de eiser wordt in zijn beroep in cassatie niet-ontvankelijk verklaard, met zijn veroordeling in de kosten. Art. 409a lid 3 Rv verklaart art. 127a leden 3 en 4 Rv echter van overeenkomstige toepassing. Die overeenkomstige toepassing houdt in dat de rechter art. 409a lid 2 geheel of ten dele buiten toepassing laat, indien hij van oordeel is dat de toepassing van die bepaling, gelet op het belang van één of meer van de partijen bij de toegang tot de rechter, tot een onbillijkheid van overwegende aard zal leiden7.. Tegen (niet-)toepassing van deze zogeheten hardheidsclausule sluit (art. 409a lid 3 j^o) art. 127a lid 4 Rv iedere hogere voorziening uit.

De wetgever heeft bij een onbillijkheid van overwegende aard onder meer gedacht aan de situatie dat de betaling wel tijdig is verricht, maar te laat op de juiste plek is aangekomen, bijvoorbeeld door fouten bij de administratieve verwerking van de betaling of een computerstoring bij de gerechtelijke instantie of de bankinstelling waar de gerechtelijke instantie een rekening houdt8.. De hardheidsclausule is volgens de minister echter niet beperkt tot dit soort ‘apparaatsfouten’, waarbij de rechtzoekende verschoonbaar in verzuim is geweest. De rechter kan van de hardheidsclausule eveneens gebruik maken indien hij om andere redenen van oordeel is dat toepassing van de procesrechtelijke consequentie van niet-tijdige betaling tot een onbillijke situatie zou leiden. Dit is afhankelijk van de specifieke omstandigheden van het geval, hetgeen ‘maatwerk door de rechter’ mogelijk maakt9..

In verband met de te waarborgen toegang tot de rechter is bij de behandeling in de Eerste Kamer opgemerkt dat nog niet aan het Europese Hof voor de rechten van de mens (EHRM) is voorgelegd of een systeem van een onherroepbare uitsluiting als sanctie op het te laat betalen van het griffierecht wel ‘EVRM-proof’ is10.. Dat is van belang, omdat de heffing van griffierecht het door art. 6 EVRM gegarandeerde recht op toegang tot de rechter beperkt. Het recht op toegang tot de rechter is echter niet absoluut, maar kan worden onderworpen aan beperkingen die bij de wet zijn voorzien en in een democratische samenleving ter bereiking van een gerechtvaardigd doel noodzakelijk zijn. Een goede rechtsbedeling wordt als een legitieme grond voor een beperking beschouwd. Om toelaatbaar te zijn, dient een op die grond aangebrachte beperking echter wel een geschikt middel te zijn om het beoogde doel te bereiken en mag zij in verhouding tot dat doel niet onevenredig zijn. Weliswaar genieten de verdragsstaten een zekere beoordelingsruimte (‘margin of appreciation’), maar een beperking mag in elk geval niet zo ver gaan dat het recht op toegang tot de rechter in de kern wordt aangetast11..

Bij de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel heeft de minister het standpunt betrokken dat het nieuwe griffierechtenstelsel en het daarin besloten liggende uitgangspunt van inning van het griffierecht aan het begin van de procedure niet met de eisen van art. 6 EVRM in strijd komt. Teneinde het recht op toegang tot de rechter te waarborgen is voorzien in enkele maatregelen om onbillijke situaties te voorkomen: er geldt een redelijke betalingstermijn van vier weken, die ruim genoeg wordt geacht om tijdig aan de betalingsverplichting te voldoen, terwijl daarnaast een hardheidsclausule in de wet is opgenomen; op grond daarvan kan de rechter de processuele consequentie van niet-tijdige betaling van het griffierecht buiten toepassing laten indien hij van oordeel is dat toepassing daarvan tot een onbillijke situatie zou leiden12.. Volgens de minister is de sanctie van niet-ontvankelijkheid evenmin disproportioneel ten opzichte van het in verzuim zijn met betaling van het verschuldigde griffierecht, aangezien het in art. 6 EVRM gewaarborgde recht op toegang tot de rechter niet in zijn kern wordt aangetast en geen sprake is van oneigenlijke processuele hobbels13..

Wat betreft de fase van de procedure waarin de toegang tot de rechter wordt beperkt, lijkt het EHRM een (hoge) financiële drempel minder aanvaardbaar te achten indien de rechtzoekende zijn zaak nog niet inhoudelijk aan een rechter heeft voorgelegd. Voor een vroege beperking van de toegang tot de rechter (die tot gevolg heeft dat de rechtzoekende geen enkel inhoudelijk rechterlijk oordeel over zijn vordering of verzoek krijgt) is minder plaats dan een beperking in een latere fase van de procedure, wanneer de rechtzoekende al een inhoudelijk oordeel heeft gekregen en de toegang tot een tweede of een derde instantie wordt beperkt14..

Van belang lijkt ook dat de rechtzoekende, ook in de hogere instanties, zich nog over de niet-ontvankelijkheid moet kunnen uitlaten en dat de rechter niet zonder nader onderzoek naar de persoonlijke omstandigheden van de rechtzoekende het recht op toegang tot de rechter wegens het niet tijdig betalen van het verschuldigde griffierecht kan blokkeren15.. Hierin kan — ook in het kader van hoor en wederhoor — worden voorzien door de procesvertegenwoordiger de gelegenheid te bieden zich nader over het feit dat het griffierecht niet dan wel niet tijdig is betaald en over de daaraan verbonden rechtsgevolgen uit te laten16..

Inmiddels heeft ook het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) zich over het recht op toegang tot de rechter uitgelaten. In een geschil over een op art. 47 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie gebaseerde aanspraak op gesubsidieerde rechtsbijstand overwoog het HvJ EU dat het aan de nationale rechter is om na te gaan of de voorwaarden voor verlening van rechtsbijstand een beperking vormen die het recht op toegang tot de rechter in zijn kern aantast, of met die voorwaarden een legitiem doel wordt nagestreefd en of er een redelijke verhouding bestaat tussen de gebruikte middelen en het beoogde doel. In het kader van deze beoordeling kan de nationale rechter het voorwerp van het geschil, de redelijke kans van slagen van de verzoeker, het belang van de zaak dat voor deze op het spel staat, de complexiteit van het toepasselijke recht en van de toepasselijke procedure, alsmede het vermogen van de verzoeker daadwerkelijk zijn verdediging op zich te nemen, in de overwegingen betrekken. Voor zijn beoordeling van de evenredigheid kan de nationale rechter tevens rekening houden met de hoogte van de proceskosten die moeten worden voorgeschoten en met de vraag of deze een al dan niet overkomelijk obstakel voor de toegang tot de rechter vormen17..

In de Nederlandse rechtspraktijk heeft het al dan niet toepassen van de in de Wgbz opgenomen hardheidsclausule al enige vorm en uitwerking gekregen. De gerechtshoven hebben in hun procesregelingen bepaalde categorieën van gevallen aangewezen waarin de hardheidsclausule toepassing kan vinden. Deze aanwijzing ziet slechts op de aard van de zaak en heeft geen betrekking op omstandigheden waarin de hardheidsclausule dient te worden toegepast om in het individuele geval een onbillijkheid van overwegende aard voorkomen. De desbetreffende bepaling van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven18. luidt, voor zover van belang, als volgt:

Bij de rechtbanken bestaat nog geen aan de Wgbz aangepast Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken19.. Het rolreglement van de civiele kamer van de Hoge Raad bevat evenmin een bepaling met betrekking tot het nieuwe griffierechtenstelsel.

Inmiddels was de hardheidsclausule al meermalen in de rechtspraak van de feitenrechter aan de orde20..

Een strenge gedragslijn, die weinig ruimte voor toepassing van de hardheidsclausule lijkt te laten, werd gevolgd door het hof 's‑Gravenhage. In zijn arrest van 15 maart 201121. overwoog het hof dat het niet ontvangen van een nota geen geldig excuus voor het niet tijdig betalen van het griffierecht vormde, nu uit de Wgbz volgt wanneer het griffierecht uiterlijk moest worden betaald en van omstandigheden als bedoeld in art. 127a lid 3 Rv niet was gebleken. Ook in een arrest van 12 april 201122. toonde het hof zich onverbiddelijk ten aanzien van een overschrijding van de wettelijke betalingstermijn met één dag. Volgens het hof had appellante, als zij een tijdige ontvangst van het griffierecht had willen zekerstellen, niet haar bank op de laatste dag van de betalingstermijn opdracht moeten geven, maar het griffierecht telefonisch moeten overmaken.

Milder was het hof Amsterdam in zijn arrest van 15 april 201123.. Het hof overwoog dat door het verzenden van een eerste aanmaningsbrief met daarin een termijnstelling van veertien dagen, maar zonder uitdrukkelijke vermelding dat op grond van art. 282a lid 2 Rv reeds van niet-ontvankelijkheid van het appelverzoek sprake was, bij de betreffende advocaat in redelijkheid de verwachting kan zijn gewekt dat (bij gevolg geven aan de aanmaning) van tijdige betaling sprake zou zijn. Het griffierecht werd binnen de in de aanmaning vermelde termijn van veertien dagen voldaan. Grond voor toepassing van de hardheidsclausule bestond in de omstandigheid dat de inhoud van de eerste aanmaning redelijkerwijs tot twijfel heeft kunnen leiden, de invoering van de Wgbz van zeer recente datum is, het ging om de tussentijdse beëindiging van de schuldsaneringsregeling waarvoor een korte beroepstermijn geldt en de totale termijn om een en ander te regelen dan ook zeer kort is, mede gezien de moeilijke financiële positie van sanieten. In vergelijkbare zin oordeelde het hof 's‑Gravenhage in zijn uitspraak van 6 juli 201124., waarin aan de orde was dat na het verstrijken van de betalingstermijn een aanmaning was verzonden en de tekst van die aanmaning in samenhang met de mededelingen van de griffie zeer wel de verwachting zouden kunnen hebben gewekt dat het appelschrift in geval van een betaling binnen vier weken na de aanmaning in behandeling zou worden genomen. Ook daarbij woog mee dat de regeling recent was ingevoerd en niet-ontvankelijkverklaring grote gevolgen heeft.

Een andere uitspraak waarin toepassing werd gegeven aan de hardheidsclausule is die van het hof 's‑Hertogenbosch van 14 juni 200625.. Het hof oordeelde dat, enerzijds gelet op de ratio van de bepaling van art. 127a Rv, die vooral strekt tot beperking van het incassorisico van de Staat, en anderzijds gelet op de ingrijpende gevolgen van de sanctie van art. 127a lid 2 Rv, toepassing van die sanctie tot een onbillijkheid van overwegende aard zou leiden. Daarbij waren van doorslaggevende aard het belang van appellant bij een beoordeling door het hof van zijn vordering in hoger beroep, de geringe overschrijding van de betalingstermijn (van twee dagen), de verklaring voor de overschrijding van de termijn (een ongelukkige administratieve fout zijnerzijds) en de omstandigheid dat het nieuwe art. 127a Rv een ingrijpende breuk met het voordien geldende recht vormt en de overschrijding van de betalingstermijn in de eerste drie maanden van de werking van het nieuwe systeem heeft plaatsgevonden. Ook een twee weken durende systeemstoring op het advocatenkantoor leverde grond op voor toepassing van de hardheidsclausule. Daarbij was van belang dat de advocaat na de systeemstoring onmiddellijk tot betaling was overgegaan26.. Ziekte op de administratie en een (niet nader onderbouwde) reorganisatie op het advocatenkantoor, waardoor het griffierecht drie dagen te laat werd betaald, vormden echter onvoldoende reden aan de hardheidsclausule toepassing te geven27..

Tot uitgangspunt geldt dat, zoals hiervoor is uiteengezet, ingevolge art. 3 lid 3 Wgbz de betalingstermijn van vier weken aanvangt op de dag na die waarop de zaak voor de eerste maal ter terechtzitting is uitgeroepen. Daaraan komt geen brief, nota of andere mededeling van de griffie van het gerecht te pas. De hoogte van het verschuldigde griffierecht, de termijn waarbinnen het griffierecht moet worden voldaan en de sanctie op het niet of niet tijdig betalen van het griffierecht volgen rechtstreeks uit de wet. Hierin verschilt de nieuwe civiele regeling van art. 8:41 leden 1 en 2 Algemene wet bestuursrecht (Awb), volgens welke bepaling de griffier van de indiener van het beroepschrift een griffierecht heft en daartoe de indiener van het beroepschrift onder het stellen van een termijn van vier weken op de verschuldigdheid van het griffierecht wijst, en bij de toepassing waarvan zich bovendien de praktijk heeft ontwikkeld dat aan de aanzegging als bedoeld in art. 8:41 lid 2 Awb een schriftelijke uitnodiging om te betalen vooraf gaat28.. Het nieuwe griffierechtenstelsel in civiele zaken sluit in zoverre niet aan bij de gang van zaken in bestuursrechtelijke zaken, en houdt, gelet op de gevolgen van de niet of niet tijdige betaling van het griffierecht, een ingrijpende wijziging in ten opzichte van het voorheen geldende stelsel en de voorheen gevolgde gang van zaken. Voor de invoering van de Wgbz placht de griffie van het gerecht waar de zaak werd aangebracht de advocaat op de hoogte te stellen van het verschuldigde griffierecht en hem uit te nodigen tot betaling over te gaan.

In deze zaak heeft de civiele griffie van de Hoge Raad op 14 maart 2011 aan de advocaat van eiseressen geschreven dat het bedrag van het voorlopig griffierecht binnenkort van diens rekening-courant wordt afgeboekt of dat hij een acceptgiro van de Centrale Financiële Dienst in het Paleis van Justitie ontvangt (de advocaat hield althans ten tijde van de brief van 14 maart 2011 geen rekening-courant bij de Hoge Raad aan). Twee dagen later, op 16 maart 2011, heeft de griffier van de Hoge Raad (Financieel-Economische Zaken) de advocaat een nota gezonden voor het verschuldigde griffierecht, onder vermelding dat het bedrag binnen vier weken na indiending van het beroepschrift op het bankrekeningnummer van het arrondissement 's‑Gravenhage moet zijn bijgeschreven. Ondanks deze mededeling is tijdige betaling van het griffierecht uitgebleven.

De advocaat heeft zich erop beroepen dat verwarring bij zijn financiële administratie is ontstaan als gevolg van het feit dat ter zake van het voorlopig griffierecht géén acceptgiro werd ontvangen, dat in de nota van 16 maart 2011 géén melding werd gemaakt van de consequenties van niet-tijdige betaling en bovendien aanspraak werd gemaakt op betaling van het griffierecht binnen vier weken na indiening van het beroepschrift terwijl in de onderhavige zaak van een beroepschrift geen sprake was, en dat ter rolle van 8 april 2011, anders dan in andere zaken (de zaken met de rolnummers 11/01104, 11/01112 en 11/001829.), geen melding werd gemaakt van het feit dat betaling van het griffierecht nog niet had plaatsgevonden. Voorts heeft de advocaat zich erop beroepen en dat na de ontvangst van de betaling van het verschuldigde bedrag door de cliënt onmiddellijke doorbetaling heeft plaatsgehad.

Alhoewel de advocaat moet worden geacht bekend te zijn geweest met het nieuwe wettelijke regime, kan het inderdaad tot verwarring hebben geleid dat hem (als advocaat die niet over een rekening-courant bij de Hoge Raad beschikt) in de brief van 14 maart 2011 een acceptgiro in het vooruitzicht werd gesteld. Aan die verwarring kan hebben bijgedragen dat het in de nota van 16 maart 2011 (€ 5.894) genoemde bedrag ter zake van griffierecht sterk afweek van het bedrag van het voorlopig griffierecht dat in de brief van 14 maart 2011 werd genoemd (€ 710). De (door de nota van 16 maart 2011 bevestigde) mogelijkheid van een nog aan verandering onderhevig bedrag kan eraan hebben bijgedragen dat de brief van 14 maart 2011 werd uitgelegd als ertoe strekkende dat met betaling diende te worden gewacht totdat een acceptgiro zou zijn ontvangen. Voor zover ik heb kunnen nagaan, is het overigens juist dat de advocaat de hem in het vooruitzicht gestelde acceptgiro niet heeft ontvangen. Ambtshalve onderzoek heeft mij geleerd dat de afdeling Financieel Economische Zaken per 1 januari 2011 bij de nota géén acceptgiro meer voegt.

De omstandigheid dat de nota van 16 maart 2011 geen melding maakte van de consequenties van niet-tijdige betaling acht ik, in het licht van het wettelijke stelsel, op zichzelf niet van dien aard dat zij aan een verschoonbare overschrijding van de wettelijke betalingstermijn kan hebben bijgedragen. Ook de omstandigheid dat de nota de betalingstermijn koppelde aan ‘de indiening van het beroepschrift’ acht ik in dat verband op zichzelf niet relevant. Waar in de onderhavige zaak een beroepschrift in het geheel niet aan de orde was, moet duidelijk zijn geweest dat de verwijzing naar ‘de indiening van het beroepschrift’ op een verschrijving berustte.

Weer wel van belang acht ik de omstandigheid dat op de rolzitting van 8 april 2011, de laatste dag van de betalingstermijn, anders dan in vergelijkbare zaken, in de onderhavige zaak géén melding zou zijn gemaakt van het feit dat het verschuldigde griffierecht nog niet was ontvangen. Het kan inderdaad tot verwarring hebben geleid dat in enkele, op een bepaalde zittingsdag dienende zaken, de advocaat ter rolle is gewaarschuwd dat de wettelijke betalingstermijn dreigde te verstrijken, en een dergelijke waarschuwing in andere, op diezelfde dag dienende zaken, waarin hetzelfde aan de orde was, achterwege is gebleven, óók (of misschien zelfs juist) nu in elk van de betrokken zaken dezelfde advocaat optrad. In de schriftelijke reactie wordt gewezen op drie andere zaken die eveneens ter rolle van 11 maart 2011 zijn aangebracht en waarin de betalingstermijn tot en met dezelfde dag (8 april 2011) liep, In deze drie zaken zou op de rolzitting van 8 april 2011 melding zijn gemaakt van het feit dat het griffierecht nog niet was ontvangen. Uit ambtshalve onderzoek is gebleken dat een en ander zich inderdaad heeft voorgedaan zoals door de advocaat gesteld en dat daarbij door de voorzitter ook melding is gemaakt van het rechtsgevolg van een niet-tijdige betaling van het griffierecht. Ambtshalve onderzoek heeft mij voorts geleerd dat het griffierecht in deze drie zaken — na de bedoelde mededeling ter rolle — (alsnog) om 16.30 uur per kas is betaald30.. Gelet hierop kan niet worden uitgesloten dat, wanneer de advocaat ook in de onderhavige zaak (onder vermelding van de consequenties van niet-tijdige betaling) erop was gewezen dat het griffierecht nog niet was betaald, hij het verschuldigde bedrag ook in de onderhavige zaak op diezelfde dag (en dus tijdig) per kas zou hebben voldaan.

Dat het griffierecht uiteindelijk is betaald nadat het door te geleiden bedrag door de cliënt aan de advocaat was betaald, is ten slotte in die zin relevant, dat van werkelijke betalingsonwil geen sprake is geweest.

In zaken als de onderhavige staat de verantwoordelijkheid van de advocaat, ook voor de wijze waarop hij de financiële administratie met betrekking tot de door hem behandelde zaken inricht, voorop. Tot op zekere hoogte zal die financiële administratie tegen misverstanden bestand moeten zijn, in die zin dat niet al te snel mag worden aangenomen dat (de griffie van) het betrokken gerecht van het strikte wettelijke regime met betrekking tot het griffierecht beoogt af te wijken. Dit gezichtspunt zal al snel ertoe leiden eventuele misverstanden voor rekening te laten van de procespartij die het verschuldigde griffierecht niet tijdig heeft voldaan, zelfs als (de griffie van) het betrokken gerecht aan die misverstanden heeft bijgedragen.

In de onderhavige zaak was er een cumulatie van factoren die tot misverstand konden leiden. Niet alleen kon uit de mededelingen zijdens de griffie worden afgeleid dat nog een acceptgiro tegemoet kon worden gezien. Ook het uitblijven van een waarschuwing ter rolle van 8 april 2011 kon, waar die waarschuwing in vergelijkbare andere zaken wél werd gegeven, bijdragen aan de veronderstelling dat de betalingstermijn ter zake van het griffierecht in de onderhavige zaak nog niet dreigde te verstrijken. Het beroep op die laatste gang van zaken heeft mogelijk ook een principiële dimensie. Het is verdedigbaar dat het gelijkheidsbeginsel in het geding is, wanneer een waarschuwing dat de betalingstermijn ongebruikt dreigt te verstrijken niet wordt gegeven, terwijl in overigens vergelijkbare zaken wél wordt gewaarschuwd. Naar ik meen, zou het onder deze omstandigheden tot een onbillijkheid van overwegende aard jegens eiseressen leiden, als de Hoge Raad art. 409a lid 2 Rv zou toepassen.

De conclusie strekt ertoe dat toepassing van art. 409a lid 2 Rv achterwege blijft.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal