Hof Amsterdam, 12-10-2010, nr. 200.040.097/01

De partijen worden hierna respectievelijk [appellante], de Stichting en NGBE genoemd.

Bij dagvaarding van 8 juli 2009 is [appellante] in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 17 juni 2009, in deze zaak onder zaak-/rolnummer 419213/HAZA 09-421 gewezen tussen haar als gedaagde en de Stichting en NGBE als eiseressen.

De dagvaarding bevat twee grieven en een bijbehorende toelichting. [appellante] heeft aldus van grieven gediend, daarbij bescheiden in het geding gebracht en bewijs aangeboden, met conclusie, kort gezegd, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en de zaak zal terugwijzen naar de rechtbank te Amsterdam voor verdere behandeling, althans alsnog de vorderingen van de Stichting en NGBE zal afwijzen, met — uitvoerbaar bij voorraad — veroordeling van laatstgenoemden in de gedingkosten.

Daarop hebben de Stichting en NGBE geantwoord, bescheiden in het geding gebracht en op hun beurt bewijs aangeboden, met conclusie, kort gezegd, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met — uitvoerbaar bij voorraad — veroordeling van [appellante] in de gedingkosten, waaronder de kosten van door hen ten laste van [appellante] gelegde conservatoire beslagen.

Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties, waarvan de inhoud als hier ingevoegd wordt beschouwd.

Tussen partijen staat, als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of niet voldoende betwist, het volgende vast.

De Stichting en NGBE stellen zich op het standpunt, kort gezegd, dat [appellante] gedurende een reeks van jaren haar verplichtingen uit het onder 2.c aangehaalde beding niet is nagekomen en deze ondanks aanmaning nog steeds niet nakomt. Op deze grondslag hebben zij vorderingen ingesteld strekkend tot, kort weergeven, verklaring voor recht dat [appellante] tegenover hen is tekortgeschoten, althans onrechtmatig heeft gehandeld, en daarom aansprakelijk is voor door hen geleden schade, verklaring voor recht dat de overeenkomst van erfpacht neergelegd in de onder 2.a bedoelde akte gedeeltelijk is ontbonden, vermindering van de door de Stichting verschuldigde canon en veroordeling van [appellante] tot gedeeltelijke terugbetaling van reeds betaalde canon, veroordeling van [appellante] tot schadevergoeding op te maken bij staat en veroordeling van [appellante] tot betaling van een in de onder 2.a bedoelde akte bepaalde boete, met nevenvorderingen.

[appellante] is in eerste aanleg verschenen maar heeft niet tijdig van antwoord gediend. De rolrechter heeft vervolgens op de voet van artikel 133, vierde lid, Rv beslist dat het recht van [appellante] om voor antwoord te concluderen was vervallen. De rechtbank heeft hierop de vorderingen van de Stichting en NGBE als onweersproken toegewezen. Met grief 1 betoogt [appellante] dat haar alsnog gelegenheid moet worden gegeven om in eerste aanleg voor antwoord te concluderen, bij welke gelegenheid zij zegt tevens een eis in reconventie te willen instellen. Naar volgt uit artikel 137 in verbinding met artikel 353, eerste lid, Rv kan zij dit laatste niet in hoger beroep doen. Teneinde in eerste aanleg van antwoord te dienen en een eis in reconventie in te stellen vordert [appellante] de vernietiging van het bestreden vonnis en de terugwijzing van de zaak naar de rechtbank te Amsterdam voor verdere behandeling, in de staat waarin de zaak zich bevond vóór de hierboven bedoelde beslissing van de rolrechter.

De grief miskent dat het bestreden vonnis een eindvonnis inhoudt waarbij inhoudelijk over het gevorderde is beslist. De wet voorziet niet in de mogelijkheid dat de appelrechter bij vernietiging van zo'n vonnis de zaak terugwijst naar de rechter in eerste aanleg voor verdere behandeling. Die mogelijkheid bestaat wel, gelet op het bepaalde in artikel 76 Rv, bij vernietiging van een eindvonnis waarbij de rechter in eerste aanleg zich onbevoegd heeft verklaard en, gelet op het bepaalde in artikel 356 Rv, bij vernietiging van een tussenvonnis als de appelrechter de betrokken zaak niet aan zich houdt. Deze gevallen doen zich echter niet voor. Dit brengt mee dat de grief, wat er van hetgeen ter toelichting daarop is aangevoerd verder ook zij, niet kan leiden tot de gewenste terugwijzing en voortzetting van het geding in eerste aanleg wegens het ontbreken van een wettelijke grondslag hiervoor. De grief faalt dus. Het beroep van [appellante] op artikel 6 van het Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden kan niet tot een ander oordeel leiden, reeds omdat de vereiste grondslag voor terugwijzing ook in die bepaling niet kan worden gevonden.

Met grief 2 betoogt [appellante], kort gezegd, dat zij niet is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit het onder 2.c aangehaalde beding en dat de vorderingen van de Stichting en NGBE derhalve ongegrond zijn. De grief slaagt, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd en de vorderingen van de Stichting en NGBE alsnog moeten worden afgewezen. Hiertoe is het volgende bepalend.

Voor het antwoord op de vraag of [appellante] in de nakoming van haar verplichtingen uit het onder 2.c aangehaalde beding is tekortgeschoten, is op de eerste plaats van belang de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan dat beding mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Op de tweede plaats is van belang dat de rechten en verplichtingen van partijen ten opzichte van elkaar niet uitsluitend worden bepaald door dat beding en de verdere inhoud van de onder 2.a bedoelde akte, maar ook door hetgeen uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid voortvloeit, op grond waarvan partijen hun gedrag mede moeten laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij. Noch de eerste, noch de tweede maatstaf kan, uitgaande van hetgeen de Stichting en NGBE ter onderbouwing van hun standpunt hebben aangevoerd, leiden tot de gevolgtrekking dat [appellante] is tekortgeschoten.

Voorop staat dat het onder 2.c aangehaalde beding, in aanmerking genomen het hierboven overwogene, een verplichting voor [appellante] heeft meegebracht om blijvend passende en adequate horecafaciliteiten aan te bieden ten behoeve van de gebruikers van het golfterrein dat is aangelegd op het aan de Stichting in erfpacht gegeven stuk grond, op dezelfde wijze en gedurende dezelfde tijden als dat gebeurt ten behoeve van andere gebruikers van het sportpark ‘Amstelhof’. Dit houdt geen verplichting voor [appellante] in om voor de gebruikers van het golfterrein een aparte horecafaciliteit in het leven te roepen en te houden die afwijkt van voor andere gebruikers van het sportpark ‘Amstelhof’ beschikbare horecafaciliteiten, mits de aangeboden faciliteit als passend en adequaat voor de gebruikers van het golfterrein kan worden aangemerkt. Voorts heeft het onder 2.c aangehaalde beding geen verplichting voor [appellante] meegebracht om de horecafaciliteiten die ten tijde van de vestiging van de erfpacht aanwezig waren en die door partijen als passend zijn aangemerkt, ongewijzigd in stand te laten ten behoeve van de gebruikers van het golfterrein. [appellante] is slechts verplicht een voor laatstgenoemden passende en adequate horecafaciliteit aan te bieden, op dezelfde wijze en gedurende dezelfde tijden als ten behoeve van andere gebruikers van het sportpark ‘Amstelhof’, zodat een mede voor anderen dan de gebruikers van het golfterrein toegankelijke faciliteit kan volstaan. In de bepaling van de wijze waarop [appellante] aan deze verplichting uitvoering geeft is zij in beginsel vrij, met dien verstande dat zij rekening moet houden met de gerechtvaardigde belangen van (haar wederpartij) de Stichting. Hetgeen de Stichting en NGBE met betrekking tot de totstandkoming van de akte van erfpacht en de hiermee verband houdende onderhandelingen hebben aangevoerd, maakt dit alles niet anders.

Met betrekking tot de onder 2.d beschreven horecafaciliteit staat vast dat deze passend en adequaat in de hierboven bedoelde zin was: zij was immers in gebruik ten tijde van de vestiging van de erfpacht en het onder 2.c aangehaalde beding bepaalt uitdrukkelijk en ondubbelzinnig ‘dat de thans in gebruik zijnde horeca-faciliteiten passend zijn’, waarbij — naar mede blijkt uit de eerste bladzijde van productie 9 bij de memorie van grieven — ‘passend’ de betekenis heeft van ‘passend en adequaat’. Voor zover de Stichting en NGBE zich op het standpunt willen stellen dat [appellante] na de aanvang van de erfpacht ten aanzien van het aanbieden van de onder 2.d beschreven horecafaciliteit is tekortgeschoten, stuit hun standpunt derhalve af op de zojuist aangehaalde bepaling. Dit geldt ook voor zover zij [appellante] willen tegenwerpen dat deze de aandelen in de besloten vennootschap die de desbetreffende faciliteit exploiteerde, aan een derde heeft overgedragen. Die overdracht heeft op zichzelf geen wijziging gebracht in het aanbieden van die faciliteit aan, onder anderen, de gebruikers van het golfterrein en gelet hierop kan niet worden gezegd dat het onder 2.c aangehaalde beding meebrengt dat [appellante] zich van het overdragen van de betrokken aandelen had moeten onthouden.

De omvorming van de hierboven bedoelde horecafaciliteit tot het onder 2.e beschreven bruine café levert evenmin een tekortkoming van [appellante] op. Dat een bruin café naar zijn aard of sfeer niet passend en adequaat is voor de gebruikers van het golfterrein valt niet in te zien, ook niet als in aanmerking wordt genomen dat dit café zich mede op andere personen richtte zoals de Stichting en NGBE hebben aangevoerd. Op [appellante] rust zoals gezegd geen verplichting om ten behoeve van de gebruikers van het golfterrein een aparte horecafaciliteit in stand te houden en het enkele feit dat het bruine café zich mede op anderen richtte, maakt niet dat het geen passende en adequate horecafaciliteit voor de gebruikers van het golfterrein was. Dit laatste volgt evenmin uit hetgeen de Stichting en NGBE hebben aangevoerd met betrekking tot de beperkte openingstijden van het café. Op de eerste plaats verplicht het onder 2.c aangehaalde beding [appellante] een passende en adequate horecafaciliteit aan te bieden (niet anders dan) ‘op dezelfde wijze en gedurende dezelfde tijden’ als ten behoeve van andere gebruikers van het sportpark ‘Amstelhof’, zodat die openingstijden niet in het bijzonder op de gebruikers van het golfterrein hoefden te worden afgestemd. Op de tweede plaats brengt het feit dat de openingstijden van het café niet gelijk waren aan de openingstijden van het golfterrein en dat het café tijdens een deel van deze laatste gesloten was, niet mee dat het café niet kan worden aangemerkt als een passende en adequate horecafaciliteit voor de gebruikers van het golfterrein, mede in aanmerking genomen dat laatstgenoemden kunnen worden geacht dat terrein vooral te bezoeken ter beoefening van de golfsport waarbij horecabezoek slechts een mogelijke nevenactiviteit is. Ten slotte wettigt ook het feit dat het bruine café kennelijk niet in de smaak is gevallen bij de gebruikers van het golfterrein, niet de gevolgtrekking dat [appellante] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit het onder 2.c aangehaalde beding.

Evenmin kan worden gezegd dat de horecafaciliteit die is verbonden aan de onder 2.e genoemde ‘health club Amstelhof’ en die sinds het staken van de exploitatie van het hierboven bedoelde café de enige horecafaciliteit is die aan de gebruikers van het golfterrein ter beschikking staat, geen passende en adequate horecafaciliteit is zoals bedoeld in het onder 2.c aangehaalde beding. Dat die faciliteit naar haar aard of sfeer dan wel gelet op het medegebruik ervan door andere personen niet passend en adequaat is voor de gebruikers van het golfterrein valt niet in te zien. Hetzelfde geldt als acht wordt geslagen op het feit dat de aan de ‘health club Amstelhof’ verbonden faciliteit ongeveer 100 meter verder van de ingang van het golfterrein is verwijderd dan de onder 2.d beschreven horecafaciliteit en het hierboven bedoelde café: van algemene bekendheid is dat de golfsport voor een belangrijk deel bestaat uit lopen zodat, naar [appellante] terecht heeft aangevoerd, de gebruikers van het golfterrein bij uitstek in staat mogen worden geacht de afstand van het golfterrein tot de ‘health club Amstelhof’ lopend te overbruggen. De afstand van ongeveer 149 meter van de ingang van het golfterrein is dan ook geen reden om de hier bedoelde horecafaciliteit als niet passend en adequaat voor de gebruikers van dat terrein aan te merken. Dit laatste geldt ook voor het feit dat die faciliteit geen uitzicht heeft op het golfterrein, reeds omdat [appellante] onweersproken heeft gesteld dat de onder 2.d beschreven, door partijen als passend aangemerkte horecafaciliteit daarop evenmin uitzicht bood en voorts omdat een dergelijk uitzicht geen vereiste is voor de aanwezigheid van een passende en adequate horecafaciliteit voor de gebruikers van het golfterrein. Die aanwezigheid is evenmin in het geding doordat de aan de ‘health club Amstelhof’ verbonden faciliteit wordt geëxploiteerd door een ander dan [appellante]: dit laat immers onverlet dat zij mede aan de gebruikers van het golfterrein wordt aangeboden zoals in het onder 2.c aangehaalde beding is bepaald. Ten slotte geldt ook nu dat het feit dat de hier bedoelde faciliteit kennelijk niet in de smaak valt bij de gebruikers van het golfterrein, niet meebrengt dat [appellante] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit dat beding.

Het onder 3.5 tot en met 3.9 overwogene leidt tot de gevolgtrekking dat de vorderingen van de Stichting en NGBE, die alle steunen op de stelling dat [appellante] haar verplichtingen uit het onder 2.c aangehaalde beding niet is nagekomen, een deugdelijke grondslag ontberen: noch op grond van de zin die aan dat beding moet worden toegekend, noch op grond van hetgeen waartoe de eisen van redelijkheid en billijkheid [appellante] verplichten in verband met de gerechtvaardigde belangen van de Stichting, een en ander zoals onder 3.5 en 3.6 overwogen, kan worden geoordeeld dat [appellante] in de nakoming van haar verplichtingen is tekortgeschoten (tegenover de Stichting) dan wel, hiervan uitgaande, onrechtmatig heeft gehandeld (tegenover NGBE). De vorderingen van de Stichting en NGBE zijn daarom niet toewijsbaar. De Stichting en NGBE hebben in eerste aanleg en in hoger beroep geen hierboven niet reeds besproken gronden aan hun vorderingen ten grondslag gelegd die tot een ander oordeel kunnen leiden. Evenmin hebben zij voldoende concrete feiten gesteld en te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere beoordeling kunnen leiden. Hun bewijsaanbiedingen in de inleidende dagvaarding in eerste aanleg en in de memorie van antwoord worden daarom, als niet ter zake dienend, gepasseerd.

Het bovenstaande leidt tot de slotsom dat grief 1 faalt en grief 2 slaagt, dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de vorderingen van de Stichting en NGBE alsnog zullen worden afgewezen. Ook de vordering van [appellante] tot terugwijzing van de zaak naar de rechtbank voor verdere behandeling zal worden afgewezen.

De Stichting en NGBE zullen, als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep, hoofdelijk zoals [appellante] (subsidiair) heeft gevorderd. Niet toewijsbaar is de gevorderde wettelijke rente over hetgeen [appellante] ter voldoening aan het bestreden vonnis heeft betaald, reeds omdat [appellante] niet heeft gesteld dat zij op grond van dat vonnis enig bedrag heeft betaald.

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep; en,

opnieuw rechtdoende:

wijst de vorderingen van de Stichting en NGBE af;

wijst de vordering van [appellante] tot terugwijzing van de zaak naar de rechtbank te Amsterdam af;

verwijst de Stichting en NGBE hoofdelijk, zodat betaling door de een de ander zal bevrijden, in de proceskosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [appellante] gevallen, op € 4.705,- aan verschotten en nihil aan salaris advocaat voor het geding in eerste aanleg en op € 6.246,25 aan verschotten en € 3.263,- aan salaris advocaat voor het geding in hoger beroep;

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.F.M. Cortenraad, S. Clement en C.Ch. Mout en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 12 oktober 2010 door de rolraadsheer.