273 Beroep op derogerende werking

In deze paragraaf vindt behandeling plaats van een beroep door verweerder op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. In nr. 308 e.v. komt het contra-bevrijdend verweer aan de orde waarbij eiser reageert op het bevrijdend verweer van verweerder met een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.

Enerzijds geldt dat de rechten en verplichtingen van partijen ten opzichte van elkaar niet alleen bepaald worden door hetgeen zij uitdrukkelijk zijn overeengekomen, maar ook door de redelijkheid en billijkheid die hun rechtsverhouding beheerst (art. 6:2 lid 1 en 6:248 lid 1 BW; de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid).

Art. 6:2 lid 2/6:248 lid 2 BW geven aan dat redelijkheid en billijkheid inbreuk kunnen maken (de beperkende werking) op wat uit de in art. 6:1 lid 1/6:248 lid 1 BW genoemde bronnen voortvloeit.1

Een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid kan een beroep op een rechtsregel opzij zetten. Buiten kwesties die de openbare orde betreffen is de rechter in beginsel afhankelijk van een door een partij ter zake gevoerd bevrijdend verweer.2

Verweerder kan ingeval van een vordering van eiser een beroep doen op feiten en omstandigheden die maken dat een tussen partijen geldende regel niet van toepassing is op grond van de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid. Ook wetsbepalingen kunnen door de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid terzijde worden gezet.3 Wel wordt regelmatig met een beroep op de formulering of strekking van een specifieke wettelijke bepaling geoordeeld dat toepassing van de beperkende werking van art. 6:248 lid 2 BW niet mogelijk is op grond van het primaat van de wetgever;4 ook kunnen de rechtsgevolgen van art. 6:233 aanhef en onder a BW en van art. 6:248 lid 2 BW niet naast elkaar worden ingeroepen.5 Met betrekking tot dwingende wetsbepalingen gelden nog strengere eisen. De rechter past hierbij een nog grotere terughoudendheid. Afwijking van dwingend recht op grond van de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid is mogelijk, zelfs als dat recht van openbare orde is.6 Slechts indien sprake is van bijzondere omstandigheden die niet of niet ten volle zijn verdisconteerd in de afweging van de wetgever, kan aanleiding bestaan om tot een andere uitkomst te komen dan waartoe toepassing van de wettelijke bepaling leidt. Dat is het geval indien die niet-verdisconteerde bijzondere omstandigheden de toepassing van de wettelijke bepaling zozeer in strijd doen zijn met algemene rechtsbeginselen of (ander) ongeschreven recht dat die toepassing achterwege moet blijven.7 Verweerder kan daarbij verwijzen naar de gezichtspunten zoals bepaald in art. 3:12 BW.8

De verzekeraar kan, indien de verzekerde uitkering vordert, onder omstandigheden een beroep doen op art. 6:248 lid 2 BW. Het kan zich voordoen dat de verzekeraar geen succes heeft met zijn bevrijdend verweer en de verzekeraar verplicht is uit te keren. De verzekeraar kan (subsidiair) aanvoeren dat aanspraak op uitkering op grond van bijzondere omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (een bevrijdend verweer). Bij de verzekeraar berust het bewijsrisico.