HR, 06-12-2013, nr. 13/01656

Deze zaak wordt thans voor de tweede keer aan Uw Raad voorgelegd. In het onderhavige cassatieberoep kan – enigszins verkort weergegeven – worden uitgegaan van de feiten navolgende feiten.2.

KTDC beschikt over de exclusieve distributierechten ten aanzien van de zogeheten “Fuel Saver”; een product van een Koreaanse onderneming, bedoeld om de uitstoot van uitlaatgassen van auto’s te verminderen en het brandstofverbruik te verlagen.

Impro heeft op 12 maart 1994 met KTDC een distributieovereenkomst gesloten (hierna: de eerste distributieovereenkomst), waarin aan Impro de exclusieve distributierechten voor de “Fuel Saver” zijn toegekend voor een aantal landen, regio’s en continenten. Uit hoofde hiervan heeft Impro in maart 1994 tweemaal een aantal “Fuel Savers” van KTDC gekocht, geleverd gekregen en betaald (hierna: de eerste en de tweede koopovereenkomst).

Ten behoeve van Impro heeft TNO-Industrie een “Fuel Saver” op brandstofverbruik getest. Van deze test is aan Impro mondeling verslag uitgebracht. Op 18 en 22 april 1994 heeft TNO-Industrie ten behoeve van Impro opnieuw tests uitgevoerd om de invloed van de “Fuel Saver” op het brandstofverbruik vast te stellen. De testresultaten zijn weergegeven in een op 2 mei 1994 door TNO-Industrie aan Impro gepresenteerd onderzoeksrapport, waarvan de conclusie luidt:

“Het gemeten gemiddelde verbruik over de stadscyclus, 90 km/u constant en 120 km/u constant daalde met 1,1% door montage van de “Hi Super 130” in de brandstoftank. Aangezien dit kleiner is dan de meetnauwkeurigheid, kan niet geconcludeerd worden dat het produkt daadwerkelijk brandstofbesparend werkt.”

Op 24 mei 1994 hebben Impro en KTDC een tweede distributieovereenkomst ondertekend (hierna: de tweede distributieovereenkomst), waarin aan Impro (bovenop de distributierechten voor de bij de eerste distributieovereenkomst aan haar toegekende gebieden) het exclusieve recht is verleend op distributie van de “Fuel Saver” in Europa.

Op 25 en 26 mei 1994 heeft de ANWB ten behoeve van Impro een “Fuel Saver” getest op brandstofverbruik. Het rapport, waarin de resultaten van dit onderzoek zijn neergelegd, is op 30 mei 1994 verstrekt aan Impro. Dat rapport vermeldt onder meer:

“De besparingen die gemeten zijn bij zowel 60 als 90 km/h bedragen nog geen 1 procent en zijn kleiner dan de meetfout. Tevens is het maximum vermogen aan de wielen gemeten. Het gemeten verschil in vermogen is ter grootte van de meetfout.

Concluderend kan worden gesteld dat dit onderzoek niet aantoont dat de Fuel Saver brandstofbesparend werkt.”

Op grond van een tussen Impro en KTDC gesloten koopovereenkomst (hierna: de derde koopovereenkomst) heeft KTDC in mei 1994 aan Impro 5.000 “Fuel Savers” geleverd, waarvoor zij Impro op 27 mei 1994 US$ 276.000 heeft gefactureerd, welk bedrag Impro heeft betaald.

In juli 1994 heeft SGS EcoCare in opdracht van SGS Redwood, ten behoeve van Impro, de “Fuel Saver” getest. De testresultaten zijn opgenomen in een rapport van 31 augustus 1994. Dit rapport toont aan dat uit de testresultaten geen duidelijke invloed van de “Fuel Saver” op de emissie geconstateerd kan worden.

Ten behoeve van de producent van de “Fuel Saver” heeft Samsung Heavy Industries de “Fuel Saver” getest. De testresultaten zijn opgenomen in een rapport dat op 31 oktober 1994 aan de producent is aangeboden. Dat rapport is door KTDC aan Impro ter kennis gebracht. Eén van de conclusies van dat rapport luidt (in Engelse vertaling):

“In case of driving the vehicles over 40 Km/H after installation of Hi-Super 130, we obtained the result of saving the fuel from minimum 9.5% upto maximum 16.9% on the 8th gear.”

Nadien hebben Prof. dr. ir. H. van Bekkum en Ir. A. Sinnema (TU Delft) ten behoeve van Impro de folder en patentaanvraag van de producent inzake de “Fuel Saver” beoordeeld op hun theoretische en praktische waarde, leidend tot de volgende samenvatting in hun brief van 11 november 1996:

“De Fuel Saver is van geen enkele waarde met betrekking tot economischer rijden of tot verminderde uitstoot van schadelijke bestanddelen.”

Na de hiervoor onder 1.7 genoemde derde koopovereenkomst, heeft Impro van KTDC geen Fuel Savers meer gekocht.

Bij brief van 23 november 1994 heeft KTDC Impro verzocht haar afnameverplichtingen onder de tweede distributieovereenkomst na te komen. Impro heeft aan dat verzoek geen gevolg gegeven. Bij brief van 4 maart 1996 heeft KTDC de ontbinding van de distributieovereenkomst ingeroepen.

Tussen partijen is komen vast te staan dat de Fuel Saver geen statistisch significante en aantoonbare brandstofbesparing en reductie van emissie van verontreinigde stoffen (door het Hof tezamen aangeduid met: brandstofbesparende werking) bewerkstelligt.

Ter zake het procesverloop tot aan het arrest van Uw Raad van 21 mei 2010 verwijs ik naar rov. 3.2 van dat arrest.

Uw Raad heeft tevens de vorderingen over en weer vermeld in rov. 3.2.1 en 3.2.2: Impro vorderde in conventie – in de samenvatting van Uw Raad – ontbinding dan wel subsidiair vernietiging van de twee distributieovereenkomsten en de drie koopovereenkomsten, vergoeding van de schade, geleden dan wel nog te lijden ‘wegens ontbinding dan wel vernietiging’ van de tweede distributieovereenkomst en onverkoopbaarheid van de gekochte en geleverde 15.200 Fuel Savers en terugbetaling van de betaalde koopsommen. Hieraan heeft Impro, nog steeds in de weergave van Uw Raad, ten grondslag gelegd dat de geleverde Fuel Savers niet beantwoordden aan de koopovereenkomst nu zij niet de eigenschappen bezitten die Impro op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Anders dan haar door KTDC was voorgespiegeld, bewerkstelligen de Fuel Savers immers geen statistisch significante en aantoonbare besparing van brandstof en/of verlaging van de emissie van verontreinigende stoffen. Impro mocht er op grond van informatie die KTDC haar had verstrekt van uitgaan dat de Fuel Savers dit effect zouden hebben (rov. 3.2.1).

KTDC heeft de vordering gemotiveerd weersproken en – nog steeds in de weergave van Uw Raad – in reconventie gevorderd Impro te veroordelen tot vergoeding van de schade die zij heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de tweede distributieovereenkomst. Volgens KTDC voldoen de Fuel Savers aan de overeenkomst en was Impro uit hoofde van de tweede distributieovereenkomst gehouden maandelijks het overeengekomen aantal Fuel Savers van KTDC af te nemen. Impro heeft evenwel gedurende de periode van oktober 1994 tot aan de datum waarop de overeenkomst is beëindigd, 4 maart 1996, niet voldaan aan de voor haar uit de distributieovereenkomst voortvloeiende verplichting om van KTDC maandelijks 15.000 Fuel Savers te kopen. KTDC heeft hierdoor schade geleden, waarvoor Impro aansprakelijk is (rov. 3.2.2).

Voor zover thans nog (zijdelings) van belang, was in het vorige cassatieberoep het volgende aan de orde. Het Hof ‘s-Gravenhage had in hoger beroep het eindvonnis, voor zover in reconventie gewezen, vernietigd en opnieuw rechtdoende de vorderingen van KTDC ter zake van de tweede distributieovereenkomst en de derde koopovereenkomst afgewezen.

Uw Raad gaf in rov. 3.2.5 de volgende samenvatting van de overwegingen van het bestreden arrest:

“Impro was ten tijde van het sluiten van de tweede distributieovereenkomst bekend of had redelijkerwijs bekend kunnen zijn met het ontbreken van een brandstofbesparende werking van de Fuel Saver (in de woorden van de rechtbank een onvoorzichtig koper). Dat doet er niet aan af dat Impro op grond van de mededelingen/informatie van KTDC wel mocht verwachten dat de Fuel Saver een brandstofbesparende werking had en dat terzake op haar geen onderzoeksverplichting rustte, zodat sprake is van non-conformiteit (zie ook hetgeen hierna in rechtsoverweging 22 wordt overwogen). Voormeld bekend (kunnen) zijn leidt er echter naar het oordeel van het hof toe dat het beroep op die non-conformiteit door Impro, althans op de gevolgen die Impro daaraan verbindt (ontbinding en schadevergoeding), naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Eenzelfde regel is thans ook neergelegd in lid 5 van artikel 7:17 BW. (rov. 17)

Met betrekking tot haar reconventionele vordering stelt KTDC dat Impro vanaf oktober 1994 niet voldaan heeft aan haar verplichting tot afname van 15.000 Fuel Savers per maand, op grond waarvan zij de overeenkomst bij brief van 4 maart 1996 heeft beëindigd/ontbonden. Het bekend zijn of redelijkerwijs bekend zijn met (het ontbreken van) bepaalde eigenschappen legt op de koper geen onderzoeksplicht. Gelet op de aard van de zaak en de door KTDC verschafte informatie mocht Impro (zonder nader eigen onderzoek) verwachten dat de Fuel Savers een brandstofbesparend effect zouden bewerkstelligen. Ook KTDC ging daarvan uit. Dat blijkt al uit hetgeen tijdens de grote bespreking met de medewerkers van Sangwon heeft plaatsgevonden. Weliswaar twisten partijen over het moment waarop deze bespreking heeft plaatsgevonden, maar niet over de toen nog bij KTDC bestaande en uitgedragen overtuiging dat de Fuel Saver een brandstofbesparende werking had. Het hof gaat er dan ook van uit dat sprake is van non-conformiteit en dat KTDC in de nakoming van haar verplichting tot het leveren van Fuel Savers met brandstofbesparende werking toerekenbaar is tekortgeschoten (rov. 22).”

Het oordeel van het Hof dat sprake was van non-conformiteit van de door KTDC geleverde “Fuel Savers” omdat Impro, gelet op de aard van de zaak en de door KTDC verschafte informatie (zonder nader eigen onderzoek) daarvan een brandstofbesparend effect mocht verwachten en het gekochte bij gebreke van een dergelijk effect niet aan de overeenkomst beantwoordt, berustte volgens het cassatiemiddel op een onjuiste rechtsopvatting. Uw Raad oordeelde daaromtrent:

“4.1.2 Deze klacht slaagt. Of de Fuel Savers, ofschoon zij geen brandstofbesparing realiseren, aan de overeenkomst beantwoorden, dient, zoals het onderdeel terecht aanvoert, te worden beoordeeld aan de hand van alle relevante omstandigheden van het geval (vgl. HR 23 november 2007, nr. C05/323, LJN BB 3733, NJ 2008, 552). Het hof heeft bij de beantwoording van de vraag of Impro bij het aangaan van de tweede distributieovereenkomst (en de derde koopovereenkomst) mocht verwachten dat de Fuel Saver een brandstof-besparende werking had, slechts van betekenis geacht hetgeen waarvan KTDC zelf met betrekking tot die eigenschap uitging en hetgeen KTDC daarover aan Impro heeft meegedeeld, maar niet tevens de omstandigheid dat Impro, toen zij met KTDC de tweede distributie-overeenkomst aanging, met de afwezigheid van het brandstofbesparend effect bekend was dan wel redelijkerwijs bekend had kunnen zijn. Nu deze omstandigheid mede bepalend is voor het antwoord op de vraag welke eigenschappen Impro op grond van de overeenkomst mocht verwachten, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.”

Na een incidentele verwikkeling die thans niet (meer) ter zake doet, heeft KTDC haar eis heeft gewijzigd. Het bezwaar daartegen is door het Hof bij rolbeschikking van 22 november 2011 ongegrond werd verklaard.3.

In zijn arrest van 20 november 2012 heeft het Hof de door KTDC ingestelde reconventionele vordering afgewezen. Voor zover thans van belang heeft het Hof daartoe het volgende overwogen:

“3.6. Het hof ziet reden eerst na te gaan wat de betekenis ervan is dat - zoals het hof Den Haag heeft overwogen en door de Hoge Raad (in rov. 4.1.2) als ‘relevante omstandigheid’ is overgenomen - Impro ten tijde van het aangaan van de tweede distributie-overeenkomst ‘met de afwezigheid van het brandstofbesparend effect bekend was dan wel redelijkerwijs bekend had kunnen zijn’. Indien deze woorden immers zo begrepen moeten worden dat Impro met redelijke zekerheid wist (of met redelijke zekerheid had kunnen weten) dat het brandstofbesparend effect ontbrak en dat zich aldus de situatie voordeed dat iedere weldenkende koper van de koop zou afzien, leidt zulks tot andere gevolgtrekkingen dan wanneer daarmee wordt bedoeld dat voor Impro ten tijde van het aangaan van de tweede distributieovereenkomst redenen bestonden om eraan te twijfelen of de Fuel Saver wel een brandstofbesparend effect had, maar zij dat, ook na het verrichte TNO-onderzoek, nog niet zeker kon weten en op dat moment ook nog niet (objectief) bekend was of de twijfel wel of niet gegrond was. De uitkomst van dit onderzoek is van belang zowel voor het conformiteitsoordeel als voor de beoordeling van de stelling van Impro dat het instellen van de reconventionele vordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Het hof komt tot de conclusie dat met de aangehaalde woorden bedoeld wordt dat Impro redenen had om aan de brandstofbe-sparende werking van de Fuel Saver te twijfelen en dat ten tijde van het aangaan van de tweede distributieovereenkomst geen (objec-tieve) duidelijkheid omtrent de eigenschappen van de Fuel Saver bestond. Het hof verwijst hiervoor onder meer naar:

- het tussenarrest van het hof Den Haag van 23 januari 2003 waarin het hof voorshands als zijn oordeel uitspreekt dat het onderzoeksresultaat van het TNO-rapport voor Impro “op zichzelf reden had behoren te zijn om aan de brandstofbesparende werking van de Fuel Saver te twijfelen” (rov. 11);

- het eindarrest van het hof Den Haag onder 16 en 17, waaruit blijkt dat het hof (onder 17) zijn oordeel, dat Impro ten tijde van het sluiten van de tweede distributieovereenkomst bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn met het ontbreken van een brandstofbesparende werking, grondt op de overwegingen (onder 16) dat Impro redenen had om aan de (lees:) brandstofbesparende werking en de effectiviteit van de Fuel Saver te twijfelen. Het hof Den Haag oordeelt onder meer dat de door KTDC verstrekte informatie, de naam Fuel Saver en de uitgevoerde praktijkproeven onvoldoende waren “om de twijfel, die door het TNO-rapport had moeten ontstaan, weg te nemen”;

- de schriftelijke toelichting in cassatie, waarin KTDC, met betrekking tot de door het hof gebezigde bewoordingen, zelf (mede) uitgaat van de daaraan toekomende betekenis dat Impro aan de ef-fectiviteit van de Fuel Saver had moeten twijfelen (schriftelijke toelichting door KTDC, nrs 9, 10 en 11);

- de tussen partijen vaststaande feiten waaruit volgt dat na het sluiten van de tweede distributieovereenkomst nog diverse onderzoeken naar het functioneren van de Fuel Saver zijn gedaan, zodat (beslist) niet op grond van het (enkele) TNO-onderzoek wetenschap kan worden aangenomen dat de Fuel Saver geen brandstofbesparend effect had. Het hof verwijst onder meer naar de in het arrest van de Hoge Raad genoemde feiten onder (vii): zijnde een verwijzing naar een onderzoek in juli 1994, leidend tot een testrapport van 31 augustus 1994 met als uitkomst: geen duidelijke invloed van de Fuel Saver op de emissie, onder (viii): testresultaten in een rapport van 31 oktober 1994 met conclusie: de Fuel Saver leidt tot een besparing van minimaal 9.5% tot maximaal 16.9% en (ix): een brief van 11 november 1996 van dr.ir. H. van Bekkum en ir. A. Sinnema in verband met de patentaanvraag van de Fuel Saver, leidend tot de samenvatting dat de Fuel Saver “van geen enkele waarde [is] met betrekking tot economische rijden of tot verminderde uitstoot van schadelijke bestanddelen”.

Het hof merkt op dat uit het voorgaande volgt dat beide partijen, zowel KTDC als - met name - Impro, ook na de tweede distri-butieovereenkomst onderzoek hebben laten uitvoeren naar het brandstofbesparend effect van de Fuel Saver, dat lange tijd on-duidelijkheid heeft bestaan over het werkelijke effect ervan en dat die duidelijkheid pas geruime tijd na het aangaan van de tweede distributieovereenkomst is ontstaan. Illustratief in dit verband is dat de rechtbank in haar eerste tussenvonnis constateert (rov. 7.1) dat KTDC, naar aanleiding van de stelling van Impro dat de Fuel Saver geen enkel relevant brandstofbesparend effect heeft, “geen eenduidig standpunt” heeft ingenomen en dat de rechtbank KTDC opdracht geeft om die duidelijkheid te verschaffen. In het daaropvolgende tussenvonnis van 1 juli 1999 overweegt de rechtbank dat zij er rechtens vanuit zal gaan dat de Fuel Saver het brandstofbesparend effect niet bewerkstelligt “aangezien KTDC ondanks hetgeen is overwogen onder 7.1 van het tussenvonnis niet uitdrukkelijk en gemotiveerd het tegendeel heeft gesteld”. Hieruit volgt dat de (volstrekte) ondeugdelijkheid van de Fuel Saver pas in een zeer laat stadium is komen vast te staan en er in dit geding niet van kan worden uitgegaan dat ten tijde van het sluiten van de tweede distributieovereenkomst een en ander voor Impro duidelijk was of in redelijkheid had kunnen zijn.

Wat betreft de conformiteit brengt het vorenoverwogene met zich dat Impro, omdat zij wel reden had om te twijfelen aan het brandstofbesparend effect van de Fuel Saver, niet met zekerheid de aanwezigheid van deze eigenschap heeft mogen verwachten maar rekening heeft moeten houden met de mogelijkheid van een gebrek. Door desondanks de overeenkomst aan te gaan, heeft Impro een zeker risico genomen hetgeen er, vergelijkbaar met het geval dat een koper zijn onderzoeksplicht niet (ten volle) is nagekomen, (onder meer) toe leidt dat zij, toen de geleverde Fuel Saver (inderdaad) niet de door KTDC meegedeelde eigenschappen bleek te hebben, de dientengevolge ontstane nadelige gevolgen daarvan niet ten volle op KTDC kan afwentelen maar deze voor een (hierna onder 3.9 en 3.12 nader te bepalen) deel zelf moet dragen.

Waar het de stelling van Impro betreft dat het instellen van de reconventionele vordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is leidt het vorenoverwogene tot de slotsom dat het standpunt van KTDC dat zij conform de overeenkomst heeft geleverd en dat zij daarom van Impro volledige nakoming mocht verwachten, onjuist is. Het enkele gegeven dat Impro bekend was met het risico dat de Fuel Saver geen brandstofbesparend effect zou hebben, met als gevolg dat zij een deel van de schade zelf zal moeten dragen, maakt immers nog niet dat KTDC, nadat zeker was geworden dat haar product de bedoelde eigenschap in het geheel niet bezat, aan de overeenkomst heeft voldaan en dat zij om die reden van Impro volledige nakoming van haar verplichtingen kan verlangen.

Met betrekking tot de omvang van het risico dat Impro op zich genomen heeft door na het TNO-onderzoek de tweede distributie-overeenkomst aan te gaan, acht het hof van belang dat door KTDC als verkoper steeds is uitgedragen dat het verkochte de desbetreffende eigenschap had en dat de zekerheid omtrent het ontbreken van die eigenschap pas (veel) later, na door Impro geëntameerd en betaald onderzoek, is ontstaan. Het hof vindt hierin reden te oordelen dat voornoemd risico niet de omvang heeft die KTDC daaraan wenst te geven maar meer beperkt dient te zijn. Het hof komt hierop in het hierna volgende (onder 3.12) nog terug.

Het is van belang om het kader voor ogen te houden waarin de Hoge Raad zijn beslissing heeft gegeven. Het hof had geoordeeld dat de reconventionele vordering van KTDC niet toewijsbaar was op de grond dat Impro, omdat sprake was van non-conformiteit, zich terecht op opschorting van haar betalingsverplichtingen heeft beroepen en KTDC in de nakoming van haar verplichting tot levering van de Fuel Saver met brandstofbesparende werking toerekenbaar tekort is geschoten. Het is in dit kader (derhalve: wat kon Impro op grond van de tweede distributieovereenkomst van KTDC verwachten, dit terwijl zij op grond van het TNO-rapport redenen had te twijfelen aan een brandstofbesparend effect van de Fuel Saver) dat de Hoge Raad heeft geoordeeld dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting.

Los hiervan staat dat Impro ook het (door het hof Den Haag ten overvloede gehonoreerde) verweer heeft gevoerd dat het in de omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat KTDC schadevergoeding wegens niet-nakoming van de latere afnameverplichting vordert. Indirect, langs de weg van de redelijkheid en billijkheid, komt aldus ook aan de orde wat KTDC in de gegeven omstandigheden op grond van de overeenkomst heeft mogen verwachten.

Wat betreft de vraag of (het instellen van) de vordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is acht het hof het volgende van belang:

- door KTDC is zowel ten tijde van het aangaan van de tweede distributieovereenkomst als ook daarna het standpunt ingenomen dat de Fuel Saver een brandstofbesparend effect bewerkstelligde. In dit verband wijst het hof tevens op de (inhoudelijk door KTDC niet bestreden) overweging van het hof Den Haag (eindarrest rov. 22):

Gelet op de aard van de zaak en de door KTDC verschafte infor-matie mocht Impro (zonder nader eigen onderzoek) verwachten dat de Fuel Savers een brandstofbesparend effect zouden bewerkstelligen. Ook KTDC ging daarvan uit. Dat blijkt al uit hetgeen tijdens de grote bespreking met de medewerkers van Sangwon heeft plaatsgevonden. Weliswaar twisten partijen over het moment waarop deze bespreking heeft plaatsgevonden, maar niet over de toen nog bij KTDC bestaande en uitgedragen overtuiging dat de Fuel Saver een brandstofbesparende werking had.

- voor Impro heeft het sluiten van de tweede distributieovereenkomst, ondanks haar bekendheid met het risico dat de Fuel Saver geen brandstofbesparend effect had, reeds tot ingrijpende gevolgen geleid: haar vorderingen tot ontbinding van die overeenkomst en vergoeding van de door haar in het kader van die distributieovereenkomst geleden en te lijden (aanzienlijke) schade zijn – overeenkomstig hetgeen KTDC heeft bepleit - (definitief) afgewezen. Ook de door haar betaalde koopsom ter zake van de derde koopovereenkomst, ten bedrage van USD 276.000,-, krijgt zij, zo is in rechte definitief beslist, niet terug. Aldus moet worden geconcludeerd dat de nadelige gevolgen van de tussen partijen gesloten tweede distributieovereenkomst (en in navolging daarvan: de derde koopovereenkomst) al voor een (niet onaanzienlijk) deel voor rekening van Impro zijn gebracht. Het hof verwijst naar het overwogene onder 3.9 en is van oordeel dat onjuist zou zijn de nadelige gevolgen van het intreden van het risico dat de Fuel Saver geen brandstofbesparend effect had, nog verder voor rekening van Impro te brengen;

- KTDC heeft, tegen de achtergrond van het vaststaande feit dat de Fuel Savers ieder brandstofbesparend effect ontberen, onvoldoende gemotiveerd betwist dat de Fuel Savers technisch en economisch waardeloos zijn. Het hof voegt daaraan toe dat geen enkele aanwijzing bestaat dat de producten verder door KTDC ooit geproduceerd zijn.

Het hof is op grond van het onder 3.12 overwogene van oordeel dat het gebruik willen maken door KTDC van haar contractuele recht op verdere nakoming en/of schadevergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en dat de door KTDC ingestelde reconventionele vordering daarom dient te worden afgewezen.

Of het gevolg van de uitspraak van de Hoge Raad moet zijn dat de reconventionele vordering van KTDC ook dient te stranden op de primaire verwerpingsgrond, welke grond, zoals vermeld, verband houdt met de door Impro gestelde non-conformiteit en het door haar uitgeoefende opschortingsrecht, kan buiten behandeling blijven.”

KTDC heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld tegen ’s Hofs eindarrest. Tegen Impro is verstek verleend. KTDC heeft haar standpunt schriftelijk toegelicht.

Op de hiervoor ampel geschetste gronden zijn de klachten m.i. tot mislukken gedoemd. Wanneer Uw Raad dat oordeel onderschrijft, is afdoening op de voet van art. 81 lid 1RO m.i. alleszins mogelijk.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal