Hof Amsterdam, 20-11-2012, nr. 200.076.871/01

In deze zaak heeft het hof op 10 mei 2011 een tussenar-rest uitgesproken waarin de incidentele vordering van Impro, met aanhouding van de beslissing omtrent de proceskostenver-oordeling in het incident tot aan de eindbeslissing in de hoofdzaak, is afgewezen en waarin in de hoofdzaak, onder aan-houding van iedere verdere beslissing, de procedure naar de rol is verwezen voor een memorie na verwijzing aan de zijde van Impro. Voor de weergave van het verloop van het geding voorafgaand aan dit tussenarrest, zowel in de vorige instan-ties als na de verwijzing door de Hoge Raad, wordt naar het tussenarrest verwezen.

Bij memorie na verwijzing heeft Impro haar grieven tegen de toewijzing van de reconventionele vordering van KTDC, door de rechtbank Rotterdam in het eindvonnis van 19 oktober 2000, verder toegelicht, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd, onder meer, dat het hof het eind-vonnis van 19 oktober 2000, voor zover in reconventie gewezen, zal vernietigen en de vorderingen van KTDC alsnog zal afwij-zen, met veroordeling van KTDC in de proceskosten.

KTDC heeft vervolgens een memorie na verwijzing met pro-ducties genomen en daarin bewijs aangeboden, haar eis gewij-zigd en geconcludeerd zoals in het slot van memorie is ver-meld.

Tegen de wijziging van eis heeft Impro bij akte ter rolle bezwaar gemaakt, op welk bezwaar KTDC bij akte heeft gerea-geerd. Vervolgens heeft het hof bij rolbeschikking van 22 no-vember 2011 het bezwaar van Impro ongegrond verklaard en de zaak naar de rolzitting van het hof verwezen voor beraad van partijen.

Impro heeft hierna een akte genomen waarop KTDC bij akte heeft gereageerd.

Ten slotte hebben partijen het hof verzocht arrest te wij-zen.

Evenals het hof Den Haag en de Hoge Raad (arrest van 21 mei 2010, LJN BL8295, NJ 2010/275) zal ook dit hof uitgaan van de door de rechtbank Rotterdam in het tussenvonnis van 6 augustus 1998 onder 2.1 tot en met 2.15 genoemde - tussen partijen vast-staande - feiten.

Aan de opsomming van deze feiten in het arrest van de Hoge Raad voegt het hof toe dat tussen partijen (eveneens) is komen vast te staan dat de Fuel Saver geen statistisch significante en aantoonbare brandstofbesparing en reductie van emissie van ver-ontreinigende stoffen (hierna tezamen aan te duiden met: brand-stofbesparende werking) bewerkstelligt.

Het hof stelt vast dat het in deze verwijzingsprocedure nog slechts gaat om de toewijsbaarheid van de reconventionele vorde-ring van KTDC. Deze vordering strekt tot veroordeling van Impro tot vergoeding van de schade die KTDC stelt te hebben geleden als gevolg van een toerekenbare tekortkoming van Impro in de na-koming van de tweede distributieovereenkomst. Volgens deze over-eenkomst was Impro verplicht om tot de expiratiedatum, 4 maart 1996, maandelijks het aantal van 15.000 Fuel Savers van KTDC af te nemen. Deze verplichting is Impro vanaf oktober 1994 niet na-gekomen. De reconventionele vordering is door de rechtbank toe-gewezen, welke beslissing door Impro met de grieven VII en VIII wordt aangevochten. In het eindarrest heeft het hof Den Haag ge-oordeeld dat de grieven VII en VIII (deels) slagen en heeft het hof de reconventionele vordering alsnog afgewezen. Tot zijn oor-deel kwam het hof omdat (1) Impro, gelet op de aard van de zaak en de door KTDC verschafte informatie, (zonder nader eigen on-derzoek) mocht verwachten dat de Fuel Savers een brandstofbespa-rend effect zouden bewerkstelligen en dat, nu zij dat effect niet hadden, sprake was van non-conformiteit, (2) het door Impro gedane beroep op opschorting om die reden gerechtvaardigd was en (3) KTDC daardoor (blijvend) in schuldeisersverzuim is komen te verkeren en Impro zich als bevrijd van haar verplichtingen kan beschouwen. Het hof heeft daaraan toegevoegd dat “voor het geval het bovenstaande niet zou leiden tot bevrijding van Impro van haar verplichtingen” het beroep van Impro op de derogerende wer-king van redelijkheid en billijkheid slaagt: het hof is van oor-deel dat, nu vaststaat dat de te leveren Fuel Savers non-conform en bovendien technisch en economisch waardeloos zijn, alle om-standigheden van dit geval in aanmerking genomen het beroep op de verplichting van Impro tot nakoming en het beroep op de alge-mene regel dat een betalingsverplichting alleen door een ontbin-ding kan vervallen, naar eisen van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn.

In het door KTDC tegen deze beslissingen ingestelde cassa-tieberoep heeft de Hoge Raad overwogen dat het oordeel van het hof dat sprake was van non-conformiteit, berust op een onjuiste rechtsopvatting. De Hoge Raad overwoog dat de omstandigheid dat Impro met de afwezigheid van het brandstofbesparend effect be-kend was althans had kunnen zijn, een relevante omstandigheid is die mede bepalend is voor het antwoord op de vraag of sprake is van non-conformiteit.

In haar memorie na verwijzing voert KTDC, samengevat, aan dat het gegeven dat Impro bekend was (of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn) met het ontbreken van brandstofbesparend effect tot gevolg moet hebben dat Impro geen beroep kan doen op non-conformiteit en dat, nu KTDC conform de overeenkomst heeft gele-verd, Impro (derhalve) haar verplichtingen diende na te komen. Omdat Impro dat niet heeft gedaan dient, aldus KTDC, het vonnis van de rechtbank waarin de reconventionele vordering van KTDC werd toegewezen, te worden bekrachtigd, met dien verstande dat de (inmiddels geconcretiseerde) schadevordering toegewezen moet worden.

Van de zijde van Impro wordt in de memorie na verwijzing (onder meer) benadrukt dat de reconventionele vordering van KTDC (ook) moet stranden omdat het instellen van die vordering in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en bil-lijkheid onaanvaardbaar is.

Het hof overweegt omtrent dit een ander als volgt.

Het hof ziet reden eerst na te gaan wat de betekenis ervan is dat - zoals het hof Den Haag heeft overwogen en door de Hoge Raad (in rov. 4.1.2) als ‘relevante omstandigheid’ is overgeno-men - Impro ten tijde van het aangaan van de tweede distributie-overeenkomst ‘met de afwezigheid van het brandstofbesparend ef-fect bekend was dan wel redelijkerwijs bekend had kunnen zijn’. Indien deze woorden immers zo begrepen moeten worden dat Impro met redelijke zekerheid wist (of met redelijke zekerheid had kunnen weten) dat het brandstofbesparend effect ontbrak en dat zich aldus de situatie voordeed dat iedere weldenkende koper van de koop zou afzien, leidt zulks tot andere gevolgtrekkingen dan wanneer daarmee wordt bedoeld dat voor Impro ten tijde van het aangaan van de tweede distributieovereenkomst redenen bestonden om eraan te twijfelen of de Fuel Saver wel een brandstofbespa-rend effect had, maar zij dat, ook na het verrichte TNO-onderzoek, nog niet zeker kon weten en op dat moment ook nog niet (objectief) bekend was of de twijfel wel of niet gegrond was. De uitkomst van dit onderzoek is van belang zowel voor het conformiteitsoordeel als voor de beoordeling van de stelling van Impro dat het instellen van de reconventionele vordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Het hof komt tot de conclusie dat met de aangehaalde woor-den bedoeld wordt dat Impro redenen had om aan de brandstofbe-sparende werking van de Fuel Saver te twijfelen en dat ten tijde van het aangaan van de tweede distributieovereenkomst geen (ob-jectieve) duidelijkheid omtrent de eigenschappen van de Fuel Sa-ver bestond. Het hof verwijst hiervoor onder meer naar:

Wat betreft de conformiteit brengt het vorenoverwogene met zich dat Impro, omdat zij wel reden had om te twijfelen aan het brandstofbesparend effect van de Fuel Saver, niet met zekerheid de aanwezigheid van deze eigenschap heeft mogen verwachten maar rekening heeft moeten houden met de mogelijkheid van een gebrek. Door desondanks de overeenkomst aan te gaan, heeft Impro een ze-ker risico genomen hetgeen er, vergelijkbaar met het geval dat een koper zijn onderzoeksplicht niet (ten volle) is nagekomen, (onder meer) toe leidt dat zij, toen de geleverde Fuel Saver (inderdaad) niet de door KTDC meegedeelde eigenschappen bleek te hebben, de dientengevolge ontstane nadelige gevolgen daarvan niet ten volle op KTDC kan afwentelen maar deze voor een (hierna onder 3.9 en 3.12 nader te bepalen) deel zelf moet dragen.

Waar het de stelling van Impro betreft dat het instellen van de reconventionele vordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is leidt het vorenoverwogene tot de slotsom dat het standpunt van KTDC dat zij conform de overeen-komst heeft geleverd en dat zij daarom van Impro volledige nako-ming mocht verwachten, onjuist is. Het enkele gegeven dat Impro bekend was met het risico dat de Fuel Saver geen brandstofbespa-rend effect zou hebben, met als gevolg dat zij een deel van de schade zelf zal moeten dragen, maakt immers nog niet dat KTDC, nadat zeker was geworden dat haar product de bedoelde eigenschap in het geheel niet bezat, aan de overeenkomst heeft voldaan en dat zij om die reden van Impro volledige nakoming van haar ver-plichtingen kan verlangen.

Met betrekking tot de omvang van het risico dat Impro op zich genomen heeft door na het TNO-onderzoek de tweede distribu-tieovereenkomst aan te gaan, acht het hof van belang dat door KTDC als verkoper steeds is uitgedragen dat het verkochte de desbetreffende eigenschap had en dat de zekerheid omtrent het ontbreken van die eigenschap pas (veel) later, na door Impro ge-entameerd en betaald onderzoek, is ontstaan. Het hof vindt hier-in reden te oordelen dat voornoemd risico niet de omvang heeft die KTDC daaraan wenst te geven maar meer beperkt dient te zijn. Het hof komt hierop in het hierna volgende (onder 3.12) nog te-rug.

Het is van belang om het kader voor ogen te houden waar-in de Hoge Raad zijn beslissing heeft gegeven. Het hof had ge-oordeeld dat de reconventionele vordering van KTDC niet toe-wijsbaar was op de grond dat Impro, omdat sprake was van non-conformiteit, zich terecht op opschorting van haar betalings-verplichtingen heeft beroepen en KTDC in de nakoming van haar verplichting tot levering van de Fuel Saver met brandstofbe-sparende werking toerekenbaar tekort is geschoten. Het is in dit kader (derhalve: wat kon Impro op grond van de tweede dis-tributieovereenkomst van KTDC verwachten, dit terwijl zij op grond van het TNO-rapport redenen had te twijfelen aan een brandstofbesparend effect van de Fuel Saver) dat de Hoge Raad heeft geoordeeld dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting.

Los hiervan staat dat Impro ook het (door het hof Den Haag ten overvloede gehonoreerde) verweer heeft gevoerd dat het in de omstandigheden van het geval naar maatstaven van re-delijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat KTDC schade-vergoeding wegens niet-nakoming van de latere afnameverplich-ting vordert. Indirect, langs de weg van de redelijkheid en billijkheid, komt aldus ook aan de orde wat KTDC in de gegeven omstandigheden op grond van de overeenkomst heeft mogen ver-wachten.

Wat betreft de vraag of (het instellen van) de vordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is acht het hof het volgende van belang:

Het hof is op grond van het onder 3.12 overwogene van oordeel dat het gebruik willen maken door KTDC van haar con-tractuele recht op verdere nakoming en/of schadevergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en dat de door KTDC ingestelde reconventionele vordering daarom dient te worden afgewezen.

Of het gevolg van de uitspraak van de Hoge Raad moet zijn dat de reconventionele vordering van KTDC ook dient te stranden op de primaire verwerpingsgrond, welke grond, zoals vermeld, verband houdt met de door Impro gestelde non-conformiteit en het door haar uitgeoefende opschortingsrecht, kan buiten behandeling blijven.

KTDC zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van deze verwijzingsprocedure worden veroordeeld. Voor een kostenveroordeling in het incident bestaat geen grond. Om-dat het gehele eindarrest van het hof Den Haag door de Hoge Raad is vernietigd, zal het hof het volledige dictum van het eindarrest van het hof Den Haag opnieuw uitschrijven.

Het hof:

in het principaal hoger beroep

bekrachtigt het tussen partijen door de rechtbank Rotterdam gewezen tussenvonnis van 1 juli 1999;

vernietigt het tussen partijen door de rechtbank Rotterdam ge-wezen eindvonnis van 19 oktober 2000 voor zover in conventie gewezen, voor zover daarbij