6.3.3 Hoe luidt het beginsel van concordantie van rechtspraak?

Wanneer gelden in de Koninkrijksdelen overeenkomstige jurisprudentiële regels? Zoals gezegd moeten regelingen concordant worden uitgelegd, indien zij concordant bedoeld zijn. Het meest duidelijke geval is dat een bepaling die hetzelfde luidt, ook in dezelfde zin moet worden uitgelegd. Verder kan de totstandkomingsgeschiedenis van een regeling aanwijzingen bevatten dat de regeling als geheel of een bepaalde bepaling daarvan concordant is bedoeld.

Een probleem ontstaat wanneer een jurisprudentiële regel niet of nauwelijks kan worden gezien als de uitleg van een of meer wettelijke bepalingen. In dat geval moet m.i. vastgesteld worden van welk rechtsgebied de regel deel uitmaakt en, hoe moeilijk dat ook kan zijn, in hoeverre bedoeld is dat rechtsgebied concordant te regelen.

Bij de uitleg van bepalingen speelt de bedoeling van de regelgever niet altijd een even grote rol. In het algemeen werkt het legaliteitsbeginsel in het strafrecht sterker dan in het civiele recht. Binnen die rechtsgebieden vallen subgebieden te onderscheiden. Het strafrecht kent bijvoorbeeld geen buitenwettelijke strafbaarstellingen, straffen of dwangmiddelen, maar wel buitenwettelijke strafuitsluitingsgronden en opsporingsmethoden. Binnen het civiele recht bevatten het familierecht en het goederenrecht veel dwingend recht. Verbintenissenrecht bevat daarentegen veel regelend recht, vooral op gebieden waar minder belangen van derden betrokken zijn en er minder reden is voor wettelijke bescherming van een zwakkere partij. Ook binnen deze gebieden zijn regels van verschillende gradaties van dwingendheid te onderscheiden (zie paragraaf 3.7.4).

Naarmate de werking van het legaliteitsbeginsel sterker is en/of de uit te leggen regel dwingender van aard is, heeft de rechter minder ruimte om een van de tekst afwijkende uitleg te geven. Tekstuele verschillen in de regelingen van de landen brengen dan eerder mee dat de regelingen verschillend moeten worden uitgelegd.2

De landen zijn autonoom. Indien de wetgevers onderling afwijkende keuzen maken, moet de rechter dat in beginsel respecteren. Waar de regeling niet concordant is, behoort de rechtspraak dus evenmin concordant te zijn. De rechter heeft niet de taak door middel van concordantie van rechtspraak wettelijke verschillen te compenseren. Concordantie van rechtspraak is derhalve geen doel op zich. In dit opzicht wijkt concordantie van rechtspraak af van de wijze waarop Europees gemeenschapsrecht inwerkt op nationale rechtspraak.3

Verschillende advocaten-generaal hebben opgemerkt dat concorderende uitleg aangewezen is wanneer de Nederlandse regeling een apolitiek karakter heeft.4 Hiertegen kan worden ingebracht dat de keuze voor concorderende uitleg op zichzelf een politieke dimensie heeft (zie paragraaf 4.2.1, de verhouding tussen de eenheid binnen het Koninkrijk en de autonomie van de landen). Voorts denk ik dat de rechterlijke macht terughoudendheid moet betrachten met het oordeel dat een bepaald onderwerp niet politiek van aard is, omdat dat primair door de politiek zelf wordt bepaald.

Een probleem ontstaat verder in gevallen waarin niet duidelijk is of de regelingen van de landen en/of de relevante bepalingen daarvan concordant bedoeld zijn. Deze onduidelijkheid kan verschillende oorzaken hebben. Een van de belangrijkste oorzaken is dat de Nederlandse Antillen en Aruba veel minder wetgevingscapaciteit hebben dan in Nederland, hetgeen onvermijdelijk meebrengt dat zij veel minder wetgevingsactiviteit vertonen. Dat leidt ten eerste tot situaties waarin een Nederlandse regeling of bepaling bestaat, terwijl een dienovereenkomstige regeling of bepaling in de Nederlandse Antillen of Aruba ontbreekt en ten tweede tot situaties waarin de Antilliaanse of Arubaanse regeling overeenkomt met een Nederlandse regeling die in Nederland inmiddels is gewijzigd.

Indien op het gebied van de de te beantwoorden rechtsvraag wel een Antilliaanse of Arubaanse regeling bestaat, maar daarin de bepaling ontbreekt die in Nederland van toepassing zou zijn, kan worden onderzocht of het systeem van de regeling hetzelfde is op de onderdelen die van belang zijn voor de te beantwoorden rechtsvraag. Zo ja, dan ligt het voor de hand dat hetzelfde rechtsoordeel wordt gegeven. Dit kan worden opgevat als een toepassing of variant van de regel uit Quint/Te Poel over leemten in de wet: in gevallen die niet bepaaldelijk door de wet zijn geregeld, moet de oplossing worden aanvaard die in het stelsel van de wet past en aansluit bij wèl in de wet geregelde gevallen.5

Indien een regeling geheel ontbreekt in de Nederlandse Antillen of Aruba, is m.i. in het algemeen de leemte te groot om de Nederlandse regeling van overeenkomstige toepassing te achten op een Antilliaans of Arubaans geval op de enkele grond dat de Antilliaanse en Arubaanse (civiele) rechtsstelsels als geheel concordant zijn aan het Nederlandse (civiele) recht.

Indien sprake is van een Antilliaanse of Arubaanse regeling die overeenkomt met een Nederlandse regeling die in Nederland inmiddels is gewijzigd, is de regeling concordant met de oude Nederlandse regeling en zijn de met laatstbedoelde regeling verband houdende rechtsbronnen van belang. De vraag is dan welke rol de nieuwe Nederlandse regeling en de daarmee verband houdende rechtsbronnen kunnen spelen bij de beantwoording van de Antilliaanse of Arubaanse rechtsvraag. Zolang de nieuwe Nederlandse regeling inhoudelijk overeenkomt met de oude regeling, althans het systeem op de relevante onderdelen hetzelfde is gebleven, kan dat de gevolgtrekking rechtvaardigen dat de regeling voldoende concordant is gebleven. In dat geval kan de op de nieuwe Nederlandse regeling gebaseerde rechtspraak een rol spelen bij de beantwoording van de Antilliaanse/Arubaanse rechtsvraag.

Maar indien de regeling niet meer concordant is, kan de nieuwe Nederlandse regeling m.i. geen rol spelen bij de beantwoording van de Antilliaanse of Arubaanse rechtsvraag. Op zichzelf is dat geenszins bezwaarlijk: regelingen kunnen verschillen en zij kunnen ook tot verschillende beantwoording van rechtsvragen leiden. Het kan echter voorkomen dat uitleg van de Antilliaanse/Arubaanse regeling overeenkomstig de oorspronkelijke bedoeling ervan tot een thans onaanvaardbaar te achten uitkomst leidt. Dit zal vaker voorkomen naarmate de regeling ouder is. In dat geval kunnen wellicht maatschappelijke ontwikkelingen aangewezen worden op grond waarvan de oorspronkelijke bedoeling thans onaanvaardbaar is. Dan moet de regeling worden uitgelegd op een wijze die thans wel aanvaardbaar geacht kan worden. Het gaat dan niet om vergelijking tussen de maatschappelijke opvattingen in de Koninkrijksdelen, maar om vergelijking van de oorspronkelijke bedoeling van een regeling, die een weerslag is van de destijds heersende rechtsovertuigingen, met de thans heersende rechtsovertuigingen binnen de Nederlandse Antillen of Aruba. Gevallen waarin de hedendaagse rechtsovertuigingen zwaarder wegen dan de bedoeling van de regelgever, zijn uitzondering. Maar aangezien er in de Nederlandse Antillen en Aruba minder wetgevingsactiviteit is dan in Nederland, zullen die uitzonderingen hier vaker voorkomen. De nieuwe Nederlandse regeling kan in die gevallen een inspiratiebron vormen voor beantwoording van de vraag welke uitleg van de Antilliaanse/Arubaanse regeling thans aanvaardbaar geacht kan worden, maar een grotere rol kan die m.i. niet spelen.

Op grond van het voorgaande formuleer ik het beginsel van concordantie van rechtspraak als volgt: jurisprudentiële rechtsregels komen in Nederland, de Nederlandse Antillen en Aruba overeen, indien en voor zover dat voortvloeit uit de concordantie van de regelingen waarop zij zijn gebaseerd.

Uit deze formulering blijkt dat de concordantie van rechtspraak geheel afhankelijk is van de concordantie van regelgeving. Dat brengt mee dat het beginsel van concordantie van rechtspraak niet de zelfstandige bron is van enige rechtsregel. Naar mijn mening bestaat er daarom geen behoefte aan dit beginsel.

Het aannemen van dit beginsel wekt bovendien de suggestie dat concordantie van rechtspraak een doel op zich is. Die suggestie is verkeerd. Daarom meen ik dat het beginsel niet zou moeten worden aanvaard.