6.3.4 Maatschappelijke opvattingen

Zoals in paragraaf 13 is vermeld, werd in de jaren tachtig en negentig de concordantie van wetgeving zwakker, of in elk geval onduidelijker.1 P-G Berger merkte in 1984 op dat daarmee de concordantie van rechtspraak ook in nevelen opging.2

Hartkamp heeft in lezingen aan de Universiteit van de Nederlandse Antillen en de Universiteit van Aruba bepleit dat met name bij het invullen van open normen als goede trouw, goede zeden e.d. rekening wordt gehouden met maatschappelijke opvattingen in de Nederlandse Antillen en Aruba en dat het Hof bij zijn motivering daar aandacht aan besteedt.3 In Zonuca/Aruba heeft de Hoge Raad een algemeen geformuleerd verband gelegd tussen het beginsel van concordantie van rechtspraak en de maatschappelijke opvattingen door een zienswijze te verwerpen op de grond dat die afbreuk doet aan het genoemde beginsel, zonder dat blijkt dat daarvoor een rechtvaardiging zou kunnen worden gevonden in een relevant verschil tussen de maatschappelijke opvattingen op het betreffende rechtsgebied.4

Naar mijn indruk heeft de Hoge Raad hiermee een bijkomend instrument willen ontwikkelen om de rechtseenheid binnen het Koninkrijk te bevorderen: niet alleen de concordantie van regelgeving, maar ook de afwezigheid van een relevant verschil tussen de maatschappelijke opvattingen kan rechtvaardigen dat rechtsvragen in het Koninkrijk op gelijke wijze worden beantwoord. De Hoge Raad geeft de maatschappelijke opvattingen daarmee een grotere rol dan ik hiervoor in paragraaf 6.33 heb verdedigd. Ik meen dat de afwezigheid van een relevant verschil tussen de maatschappelijke opvattingen hooguit een aanwijzing kan vormen dat uitleg van een oudere Antilliaanse/Arubaanse regeling overeenkomstig de oorspronkelijke bedoeling ervan tot een thans onaanvaardbaar te achten uitkomst leidt, en dat uitleg overeenkomstig de nieuwe Nederlandse regeling wel tot een aanvaardbare uitkomst leidt.

Bij de vaststelling van de inhoud van de maatschappelijke opvattingen zijn er filosofische, psychologische en sociologische problemen ten aanzien van de wijze waarop individuele opvattingen worden gevormd en collectieve opvattingen daaruit worden afgeleid en hoe die opvattingen kenbaar zijn. Deze problemen bestaan ook bij andere rechtsbegrippen, zoals bijvoorbeeld de verkeersopvattingen van art. 6:162 lid 3 BW. Voor de maatschappelijke opvattingen in de Nederlandse Antillen en Aruba komen daar nog bijzondere problemen bij:

In de praktijk lijkt de feitenrechter zijn perceptie van de maatschappelijke opvattingen zonder partijdebat aan zijn oordeel ten grondslag te leggen. Hij lijkt zijn oordeel te baseren op persoonlijke indrukken, eventueel getoetst bij (al dan niet lokale) collega's. De Hoge Raad lijkt het oordeel van de feitenrechter terughoudend te toetsen. Deze gang van zaken komt minder verantwoord voor.

Dit probleem moet ook weer niet worden overschat. Ook in Nederland en elders is het eerder regel dan uitzondering dat de rechter zich moet verdiepen in gewoonten en gebruiken die hem minder goed bekend zijn. Dat moet niet alleen wanneer de justitiabele een buitenlander is of van buitenlandse afkomst, maar ook wanneer hij in andere kringen verkeert dan de rechter, bijvoorbeeld doordat hij een bedrijf of beroep uitoefent waarvan de rechter de bijzonderheden niet goed kent. Ook hebben veel geschillen betrekking op activiteiten die de rechter nooit heeft verricht of op plaatsen waar de rechter nooit is geweest. Het openstaan voor andere culturele of sociale patronen is een vereiste voor elke rechter, ook indien hij rechtspreekt in het land waarin hij is opgegroeid.

Zoals in paragraaf 13 is vermeld, is na de eeuwwisseling veel wetgeving tot stand gekomen. De nieuwe Burgerlijke Wetboeken en Rv 2005 zijn naar Nederlands voorbeeld opgezet. De Antilliaanse en Arubaanse afwijkingen worden duidelijk toegelicht. Onder die omstandigheden lijken de maatschappelijke opvattingen thans niet nodig als instrument om de rechtseenheid binnen het Koninkrijk te bevorderen. Ongetwijfeld zullen de Antilliaanse en Arubaanse wetgevers in de toekomst het Nederlandse tempo niet kunnen bijhouden. De opsplitsing van de Nederlandse Antillen in kleinere eenheden kan extra problemen veroorzaken. Indien deze opsplitsing duidt op verschillen in maatschappelijke opvattingen, moet dat m.i. zowel in de wetgeving als in de rechtspraak geëerbiedigd worden.

De maatschappelijke opvattingen in de landen blijven nodig als gezichtspunt bij de inkleuring van open normen. In die rol leiden ze echter niet tot meer, maar juist tot minder rechtseenheid.

In 2007 heeft de Hoge Raad overwogen dat de Koninkrijksdelen bevoegd zijn een onderdeel van het recht verschillend in hun wetgeving te regelen voor zover er dienaangaande fundamenteel verschillende maatschappelijke opvattingen heersen.5

Gelet op de machtenscheiding en de autonomie van de landen meen ik dat de Hoge Raad geen zeggenschap heeft over de vraag hoe strikt het beginsel van concordantie van wetgeving moet worden toegepast. Zoals de Hoge Raad in 1989 terecht heeft overwogen, mag de rechter de wet niet toetsen aan het Statuut.6 Verder zijn de wetgevers m.i. in alle gevallen bevoegd tot afwijkende keuzen. Fundamenteel verschillende maatschappelijke opvattingen zijn daarvoor niet nodig.