Einde inhoudsopgave
De invloed van het EVRM op het ondernemingsrecht (IVOR nr. 91) 2012/4.3.3.5
4.3.3.5 Samenloopproblemen bij een actie van zowel de aandeelhouder als de vennootschap
mr. A.J.P. Schild, datum 06-11-2012
- Datum
06-11-2012
- Auteur
mr. A.J.P. Schild
- JCDI
JCDI:ADS391204:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht / Algemeen
Voetnoten
Voetnoten
Wanneer sprake is van een onrechtmatige daad jegens de vennootschap en òòk een specifieke zorgvuldigheidsnorm is geschonden jegens de aandeelhouder, komt de vraag aan de orde of de waardedaling van de aandelen die een aandeelhouder vordert nog als ‘afgeleide schade’ kan worden aangemerkt. Ik geef er de voorkeur aan om in dergelijke gevallen de schade van de aandeelhouder niet als afgeleide schade aan te merken, nu grondslag van de vordering een geheel andere is dan bij een zuivere afgeleide schade actie (zie de conclusie van A-G Hartkamp onder HR 13 oktober 2000, NJ 2000, 699 m.nt. Ma (Heino Krause), onder 5. Nu jegens de aandeelhouder zelfstandig sprake is van een onrechtmatige gedraging, heeft deze de bevoegdheid alle door hem geleden schade die daarmee in een voldoende causale relatie staat uit eigen hoofde te vorderen (conform art. 6: 98 BW). De term afgeleide schade suggereert in een dergelijk geval ten onrechte dat de aandeelhouder schadevergoeding vordert van door de vennootschap geleden schade. Overigens lijkt een meerderheid van auteurs het begrip afgeleide schade breder te willen verstaan (zie Assink 2012, p. 319 e.v. die een fraai overzicht geeft van de standpunten). Zij duiden ook de schade die de aandeelhouder als ‘eigen’ schade (door de Hoge Raad wordt deze schade doorgaans aangeduid als rechtstreekse schade, zie HR 13 oktober 2000, NJ 2000, 699 m.nt. Ma (Heino Krause), rov. 3.5) kan claimen aan als ‘afgeleide schade’. Vgl. de voordracht van Kroeze op het Van der Heijden congres 2011, kenbaar uit het verslag van Barneveld (2012, p. 328).
In de zaak Olczak t. Polen klaagt Olczak over het kwijtraken van zijn aandelenbelang in een Poolse bank die in financiële problemen was gekomen. De bewindvoerders hadden het aandelenbelang van Olczak eerst sterk doen verwateren door nieuwe aandelen uit te geven. Vervolgens werden zijn aandelen ingetrokken. Onder herhaling van het uitgangspunt dat geen recht op vergoeding van afgeleide schade wordt erkend, overweegt het EHRM vervolgens dat anders dan in Agrotexim de schade van Olczak geen ‘afgeleide schade’ betreft omdat de door de bewindvoerders getroffen maatregelen – de intrekking van de aandelen – rechtstreeks zijn rechten als aandeelhouder raakten (§ 58): “However, the Court observes, firstly, that the present case can be distinguished from Agrotexim in one important way: the nature of the measures taken in the latter case, i.e. the prohibition to build and the institution of expropriation proceedings were such that it was the company itself which was the direct victim. In the present case, the measures complained of consisted of the cancellation of certain shares, including those belonging to the applicant; they were thus directly aimed at the applicant’s rights as a shareholder. Accordingly, it was the applicant’s rights protected by Article 1 of Protocol No. 1 which were directly affected. Moreover, in the Agrotexim case the measures complained of were to the detriment of the company, whereas in the present case their purpose was, on the contrary, to prevent the bank from becoming insolvent. Consequently, the bank was to benefit from them, whereas the applicant’s interests suffered.”
HR 2 november 2007, NJ 2008, 5, m.nt. Ma (Kessock/S.F.T. Bank NV).
In deze zaak was Kessock (de directeur/grootaandeelhouder) eerst door de bank overgehaald om extra geld in de vennootschap te storten (in ruil voor een kwijtschelding van een deel van de schuld) en bevroor de bank de kredietlijn direct na ontvangst van het geld. Aldus handelde de bank in strijd handelend met de gerechtvaardigde verwachting van Kessock dat na een extra kapitaalstorting de bestaande kredietlijn niet zou worden bevroren, zo had Kessock in feitelijke instanties betoogd.
HR 2 november 2007, NJ 2008, 5, m.nt. Ma (Kessock/S.F.T. Bank NV).
Het Gemeenschappelijke Hof van de Nederlandse Antillen en Aruba had de door Kessock gevorderde schade – de waardedaling van zijn aandelen – mijns inziens abusievelijk als afgeleide schade aangemerkt. Zie mijn bespreking van het Kessock/S.F.T. Bank NV (Schild 2007a).
Dezelfde situatie deed zich voor in HR 2 mei 1997, NJ 1997, 662 m.nt. Ma (Kip/Rabobank).
Rov. 3.4.5.
Kroeze 2004, p. heeft in dit verband ervoor gepleit om als maatstaf te hanteren dat indien een vordering van de aandeelhouder het vennootschapsrecht op ‘onaanvaardbare wijze doorkruist’ deze de aandeelhouder dient te worden onthouden. Zie over de vraag of in het voorkomende geval wellicht nog een extra criterium nodig is – naast de eis dat een specifieke zorgvuldigheidsnorm is geschonden – teneinde samenloopproblemen te voorkomen ook vgl. Van Wijk 2008 en Veenstra 2008.
Kroeze 2004, p. 64-66.
Zo ook Veenstra 2008, die daarbij verwijst naar de overweging van de Hoge Raad in het Lunderstädt/De Kok-arrest (in rov. 3.4.4) dat de bevoegdheid van de curator om ten behoeve van door de gefailleerde benadeelde schuldeisers een vordering uit onrechtmatige daad in te stellen tegen de laedens, er niet aan in de weg staat dat die schuldeisers de aan hen toekomende vordering zelf in rechte geldend maken. Een andersluidend oordeel zou volgens de Hoge Raad een wettelijke grondslag vereisen, mede in verband met het bepaalde in art. 1 EP.
De wettelijke grondslag voor het aan de aandeelhouder onthouden van de mogelijkheid zelfstandig geleden schade te vorderen dient dan te worden gevonden in de redelijkheid en billijkheid als corrigerend mechanisme (6: 2 BW).
Indien de schadeveroorzakende derde bij zijn handelen zowel onrechtmatig jegens de vennootschap heeft gehandeld, als een specifieke zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden jegens een aandeelhouder, is het denkbaar dat zowel de desbetreffende aandeelhouder als de vennootschap bij deze derde zullen aankloppen voor schadevergoeding. Bezien dient te worden in hoeverre de beide vorderingen met elkaar in conflict kunnen komen.
Indien een specifieke zorgvuldigheidsnorm is geschonden jegens de aandeelhouder is sprake van een als zelfstandig te beschouwen onrechtmatige daad van de laedens jegens de aandeelhouder. De schade die de aandeelhouder in een dergelijk geval kan vorderen is de schade die hem op grond van Boek 6, Titel 1, Afdeling 10 toekomt. De artikelen 6: 95 tot en met 6: 110 BW.
Het is in dit verband goed om in het oog te houden dat niet iedere ‘waardedaling van aandelen’ gekwalificeerd kan worden als afgeleide schade. Daarvan is alleen sprake indien de schade (de waardedaling van de aandelen) het gevolg is van een onrechtmatige daad (of wanprestatie) jegens de vennootschap en niet ook jegens de aandeelhouder. Indien een specifieke zorgvuldigheidsnorm is geschonden jegens de aandeelhouder, met bijvoorbeeld als gevolg dat de aandeelhouder zijn aandelen voor een lagere prijs heeft moeten verkopen, is in zoverre geen sprake van afgeleide schade.1 Zulks is ook erkend door het EHRM.2
De zaak Kessock/S.F.T. Bank kan het voorgaande illustreren.3 In die zaak was sprake van een bank die plotseling de kredietlijn van een vennootschap had bevroren in strijd met eerder jegens de (directeur/)grootaandeelhouder Kessock gewekte verwachtingen.4 Na de opzegging van het krediet heeft Kessock zijn aandelen verkocht, maar daarvoor aanmerkelijk minder ontvangen dan voor de opzegging van het krediet was geboden.5 De Hoge Raad oordeelde dat het hof had verzuimd te onderzoeken of de bank – door het plotseling beëindigen van de kredietfaciliteit in strijd met eerder gewekte verwachtingen – een (specifieke) zorgvuldigheidsnorm jegens de directeur/grootaandeelhouder had geschonden.6 Hoewel de Hoge Raad dat niet met zoveel worden tot uitdrukking brengt komt het mij voor dat de door Kessock gevorderde waardedaling van zijn aandelen geen ‘afgeleide’ schade betreft, nu Kessock door het (beweerdelijke) onrechtmatig handelen van de bank rechtstreeks in zijn vermogen wordt getroffen.7
Bedacht dient voorts te worden dat het, in een geval als dit, ook heel wel mogelijk is dat de bank jegens de vennootschap niet onrechtmatig heeft gehandeld door de kredietlijn te bevriezen. Voor de omvang van de vordering van de aandeelhouder doet in beginsel ook niet ter zake of ook onrechtmatig jegens de vennootschap is gehandeld. Alleen indien de aandeelhouder een deel van zijn schade door een waardestijging van de aandelen na het te gelde maken van de vordering door de vennootschap weer in zijn vermogen kan zien vloeien ontstaat een samenloopprobleem. In dat geval ontvangt de aandeelhouder niet alleen rechtstreeks een vergoeding van zijn schade, maar profiteert hij daarnaast ook van de waardevermeerdering van zijn aandelen na ontvangst van de schadevergoeding door de vennootschap.
Het bovenstaande samenloopprobleem doet zich alleen voor in het geval de aandeelhouder die verhaal zoekt voor zijn eigen schade, nog steeds aandeelhouder in de vennootschap is. Vermoedelijk laat in een dergelijk geval dit samenloopprobleem zich veelal oplossen door de omvang van de vergoeding van de aandeelhouder pas vast te stellen nadat duidelijkheid zal bestaan over de vraag of en in welke omvang de vennootschap schadevergoeding zal ontvangen. Voor de begroting van de schade van de aandeelhouder is immers inzicht vereist in de mate waarin de vennootschap erin zal slagen compensatie te ontvangen. Het ligt voor de hand in een dergelijk geval zoveel mogelijk aansluiting te zoeken bij de (voor crediteuren in een faillissementssituatie) geformuleerde regel uit het Lunderstädt/De Kok-arrest dat het belang van een behoorlijke afwikkeling van het faillissement kan meebrengen dat indien ook de curator, op grond van hetzelfde feitencomplex, een vordering uit onrechtmatige daad geldend maakt jegens de laedens, eerst op deze vordering en vervolgens pas op die van de individuele schuldeiser wordt beslist.8
Zulks brengt mee dat eerst de vordering die uit naam van de vennootschap is ingesteld zal moeten worden behandeld en de vordering van de aandeelhouder – althans de schadebegroting – zal moeten worden aangehouden tot de vordering van de vennootschap is afgewikkeld en de omvang van de schade van de aandeelhouder meer inzichtelijk is geworden.
De mogelijkheid dat zich samenloopproblemen kunnen voordoen, heeft in de literatuur de vraag opgeroepen of een schending van een specifieke zorgvuldigheidsnorm voldoende is voor het vestigen van aansprakelijkheid jegens de aandeelhouder of dat er dienaangaande nog aanvullende eisen (zouden moeten) gelden.9 Zo heeft bijvoorbeeld Kroeze in zijn proefschrift betoogd dat in afgeleide schade situaties aan de aandeelhouder het recht om schadevergoeding te vorderen dient te worden onthouden, indien daardoor sprake is van een onaanvaardbare doorkruising van het vennootschapsrecht.10
Vooralsnog zie ik nog niet, in welke situaties een dergelijk aanvullend criterium uitkomst zou kunnen bieden. Maar aangenomen dat een zodanige situatie zich zou voordoen, dan kan in een dergelijk geval de vraag ontstaan in hoeverre art. 1 EP zich ertegen verzet dat aan de aandeelhouder – jegens wie alsdan een specifieke zorgvuldigheidsnorm is geschonden – het recht op schadevergoeding geheel of gedeeltelijk wordt onthouden. In een dergelijk geval is de aandeelhouder immers rechtstreeks in zijn vermogen aangetast door de laedens. Het aan de aandeelhouder onthouden van een recht om door hem zelfstandig geleden schade (die ook kan bestaan uit bijvoorbeeld het niet kunnen realiseren van een goede verkoopprijs voor zijn aandelen) te vorderen, betreft een inmenging op het ongestoorde genot van zijn eigendom.
Enerzijds is het vanuit het oogpunt van art. 1 EP bezien bezwaarlijk de aandeelhouder (gedeeltelijk) zijn aanspraak op schadevergoeding te ontzeggen, indien daar niet een voldoende draagkrachtige rechtvaardiging voor te vinden is.11 Anderzijds zal naar verwachting het EHRM begrip hebben voor de toepassing van een correctie-maatstaf – zoals de ‘onaanvaardbare doorkruising van het vennootschapsrecht’ zoals door Kroeze is voorgesteld – wanneer in de omstandigheden van het geval ook daadwerkelijk kan worden aangetoond dat de aandeelhouder geen vorderingsrecht dient toe te komen, aangezien dat tot onaanvaardbare consequenties aanleiding zou geven. In een dergelijk geval zal dan kunnen worden betoogd dat er een algemeen belang is dat de inmenging in het eigendomsrecht kan rechtvaardigen.12
In het licht van de mogelijkheden die er bestaan om samenloopproblemen op te lossen op een praktische wijze, komt het mij vooralsnog voor dat er in de praktijk geen behoefte bestaat aan een aanvullend criterium, naast het vereiste van de schending van een specifieke zorgvuldigheidsnorm. Wellicht echter dat ooit het tegendeel zal blijken, op welk moment ook de eisen die voortvloeien uit art. 1 EP actueel zullen worden.