De invloed van het EVRM op het ondernemingsrecht (IVOR nr. 91) 2012/4.3.6:4.3.6 De uitkoopregeling

De invloed van het EVRM op het ondernemingsrecht (IVOR nr. 91) 2012/4.3.6

4.3.6 De uitkoopregeling

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Een – of wellicht beter het – voorbeeld van ontneming van eigendom vormt de uitkoopprocedure.1 De artikelen 2: 92a en 2: 201a BW bepalen dat een houder van ten minste 95% van het geplaatste aandelenkapitaal, het recht heeft de minderheidsaandeelhouders uit te kopen.2 Blijkens de wetsgeschiedenis heeft de wetgever dit recht aan de meerderheidsaandeelhouder gegeven, omdat in dergelijke gevallen het belang van de minderheidsaandeelhouders niet opweegt tegen het belang van de meerderheidsaandeelhouder bij voortduring belast te blijven met de aanwezigheid van de minderheidsaandeelhouders.3 De aanwezigheid van de minderheidsaandeelhouders kan bijvoorbeeld een gewenste vennootschappelijke integratie belemmeren en de vorming van een fiscale eenheid belemmeren.4 Omgekeerd geldt dat aandeelhouders met een pakket van minder dan 5% niet op grond van de uitkoopregeling van de meerderheidsaandeelhouder mogen verlangen dat hij hen uitkoopt.5

De Hoge Raad heeft over de uitkoopregeling in algemene zin overwogen dat deze niet in strijd is met het bepaalde in art. 1 EP.6 In gelijke zin heeft de Ondernemingskamer een betoog dat art. 2: 92a BW onverbindend is omdat het artikel onverenigbaar zou zijn met art. 1 EP verworpen.7 Ook de wetgever kende geen twijfels over de verenigbaarheid van de uitkoopprocedure met art. 1 EP.8

Op zichzelf beschouwd is de uitkoopregeling ook zonder meer verenigbaar te achten met art. 1 EP. In de eerste plaats is er een duidelijk algemeen belang aanwijsbaar. Het voortgezet aandeelhouderschap van een zeer kleine minderheid van aandeelhouders in kapitaalvennootschappen kan zozeer in strijd komen met het algemeen belang dat verbonden is aan een goed functionerende vennootschap en in meer algemene zin een goed functionerend bedrijfsleven, dat de wetgever op redelijke gronden de uitkoopregeling als noodzakelijk in the general interest heeft kunnen achten.9 De commissie heeft in de Bramelid t. Zweden-uitspraak ook buiten twijfel gesteld dat van een aandeelhouder in beginsel onder omstandigheden verlangd mag worden dat hij zijn aandeelhouderschap opgeeft.

Ook de lawfulness-test geeft in deze geen belemmeringen in het licht van de wettelijke basis die de uitkoopregeling in Boek 2 heeft. Ten slotte resteert de vraag of de uitkoopregeling voorziet in een fair balance.

Bij de vraag of sprake is van de onder art. 1 EP geëiste fair balance, zal doorgaans de hoogte van de verstrekte vergoeding doorslaggevend zijn. Een klacht daarover in Straatsburg zal niet het gevolg kunnen hebben dat opnieuw de waarde van de aandelen zal worden onderzocht door het EHRM. Het EHRM zal slechts bezien of de wijze waarop de waarde van de aandelen is bepaald in de nationale procedure zodanige gebreken vertoont dat de staat niet heeft voldaan aan zijn positieve verplichtingen die voortvloeien uit art. 1 EP. Gelet op de margin of appreciation die het EHRM de verdragsstaten gunt, dient er iets serieus mis te zijn gegaan in de wijze waarop de waarde van de aandelen zijn bepaald wil een klacht gegrond worden bevonden.10 Wanneer dat niet aannemelijk kan worden gemaakt, zal al spoedig een niet ontvankelijk verklaring dreigen.11

Nu sprake is van een ontneming van eigendom, hanteert het EHRM als uitgangspunt – zoals reeds toegelicht in paragraaf 4.2.4.4 – dat wil sprake zijn van een fair balance in beginsel recht moet bestaan op een markconforme vergoeding. De wettekst laat zich niet expliciet uit over de hoogte van de vergoeding die moet worden verstrekt. De Ondernemingskamer pleegt uit te gaan van de waarde in het economisch verkeer, hetgeen inhoudt de waarde die de hoogste bieder ervoor zou betalen bij verkoop van de aandelen op de daarvoor meest geschikte wijze met de beste voorbereiding.12 De rechter kan ook drie deskundigen vragen te berichten over de prijs van de aandelen.

Wanneer een aandeel op de beurs wordt verhandeld, wordt aangesloten bij een actuele of recente beurskoers.13 Bij een uitkoopprocedure na een openbaar bod zal doorgaans aangesloten kunnen worden bij de vergoeding die onder het bod is geboden. De Ondernemingskamer beziet in een dergelijk geval of er geen reden is de prijs aan te passen.14 In de praktijk wil daarbij nog wel eens gewerkt worden met fairness opinions.Vanuit het oogpunt van art. 1 EP is het wenselijk dat een dergelijke fairness opinion niet op een zodanige wijze tot stand is gekomen dat de indruk kan ontstaan dat deze met name het oordeel van de meerderheidsaandeelhouder reflecteert over de fairness van de prijs.15

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat zolang een uitkoopprocedure conform de wettelijke waarborgen – waaronder begrepen een adequate rechterlijke controle op fairness voor wat betreft de prijs – wordt uitgevoerd, een aandeelhouder zich niet met succes op art. 1 EP zal kunnen beroepen.16

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.