4.1 Inleiding

In 2005 bracht Tele2 een bod uit op de (beursgenoteerde) aandelen Versatel. In het biedingsbericht kondigde Tele2 aan na gestanddoening van het bod de overgebleven aandeelhouders uit te willen stoten. Om de uitkoopprocedure te kunnen toepassen was Tele2 voornemens de grootte van het belang van de overgeblevsen aandeelhouders eerst te verminderen tot minder dan 5% door middel van een fusie.1 Vervolgens zouden de overgebleven aandeelhouders worden uitgekocht met behulp van de uitkoopregeling, zo werd aangekondigd in het biedingsbericht.

Enkele aandeelhouders (waaronder het hedgefund Centaurus) vonden het bedrag dat voor een aandeel werd geboden in het openbare bod van Tele2 te laag. Daarnaast maakten zij bezwaar tegen het plan van Tele2 om eventuele overblijvende aandeelhouders uit de vennootschap ‘te zetten’ met behulp van een juridische fusie. Volgens de wet mag een aandeelhouder pas indien hij een belang heeft van 95% de overige aandeelhouders uitkopen.2 De aankondiging van Tele2 dat wanneer minder dan 95% van het aandelenkapitaal zou worden verworven, het belang van de overgebleven aandeelhouders eerst door middel van een fusie zou worden verminderd en vervolgens zou worden uitgekocht, achtte Centaurus onrechtmatig.

Centaurus legde de zaak voor aan de Hoge Raad. Eén van de vragen die daarbij aan de orde kwam, betrof de vraag of art. 1 EP noopt tot een zodanige uitleg van de fusie- en de uitkoopregeling dat de (voorgenomen) handelwijze van Tele2 op voorhand als onrechtmatig moet worden aangemerkt.

De strijd tussen Centaurus en Tele2 illustreert de wijze waarop art. 1 EP van belang kan zijn voor het ondernemingsrecht. Het toegenomen aandeelhouders-activisme in het ondernemingsrecht zorgt voor meer conflicten tussen bij de vennootschap betrokken partijen. Bij het beslechten van dergelijke geschillen vormen de redelijkheid en billijkheid (art. 2: 8 BW) een belangrijke maatstaf.3

In hun preadvies voor de Vereniging voor Burgerlijk Recht over de invloed van art. 1 EP op het Nederlandse burgerlijk recht komen Barkhuysen en Van Emmerik enerzijds en Ploeger anderzijds tot enigszins tegengestelde conclusies over de betekenis van art. 1 EP voor het privaatrecht.4 Barkhuysen en Van Emmerik zijn aanmerkelijk positiever over de betekenis van art. 1 EP voor het civiele recht, dan Ploeger.

Ploeger lijkt de mening toegedaan dat art. 1 EP als norm geen zelfstandige betekenis heeft naast de redelijkheid en de billijkheid en het leerstuk van misbruik van recht.5 Ploeger wijst er voorts op dat het recht op bescherming van eigendom een norm betreft die geschreven is voor de verticale verhouding tussen de staat en de burger. Een ongelijke verhouding waarin het niet zonder belang is dat er duidelijke grenzen bestaan. Ploeger meent ook dat de begrippen “fair balance” en “general interest” geen betekenis meer hebben in private verhoudingen.6 Dat zijn prikkelende stellingen.

In dit hoofdstuk komt aan de orde de vraag in hoeverre art. 1 EP de redelijkheid en billijkheid van art. 2: 8 BW als maatstaf kan inkleuren. Voorts wordt bezien in hoeverre art. 1 EP eventueel anderszins grenzen stelt aan de uitoefening van rechten en bevoegdheden door organen of personen in het ondernemingsrecht.