4.3.3.4 Complicaties in ‘afgeleide schade’-situaties

Bij het leerstuk van afgeleide schade kunnen zich globaal twee soorten complicaties voordoen. In de eerste plaats kunnen zich gevallen voordoen waarin de facto geen vorderingsrecht kan worden ingesteld jegens de schadeveroorzakende derde zodat de aandeelhouder ook niet middels de vennootschap wordt gecompenseerd. De tweede situatie betreft het spiegelbeeld: gevallen waarin zowel de aandeelhouder als de vennootschap een vorderingsrecht heeft en zowel de aandeelhouder als de vennootschap deze te gelde tracht te maken.

Het volgende voorbeeld kan de eerste situatie illustreren. Een aandeelhouder dupeert zijn medeaandeelhouders door te verhinderen dat de vennootschap een vordering instelt jegens een bestuurder die zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld.1 Een reden daarvoor kan bijvoorbeeld zijn dat de desbetreffende aandeelhouder aan de bestuurder is gelieerd. Het resultaat is een impasse. Zowel de vennootschap als de overige aandeelhouders kunnen geen vordering instellen. Indien de vennootschap niet tot het instellen van een vordering kan of wil overgaan, dwingt art. 1 EP dan tot het aanvaarden van een uitzondering op de regel dat aandeelhouders geen afgeleide schade kunnen vorderen?2

Bij het beantwoorden van deze vraag dient voorop gesteld te worden dat door het EHRM in de Agrotexim-uitspraak is benadrukt dat het bepaalde in art. 1 EP meebrengt dat de rechtspersoonlijkheid van de vennootschap zoveel mogelijk moet worden gerespecteerd.3 Indien een bestuurder jegens de vennootschap onrechtmatig handelt valt een vordering tot schadevergoeding in het vermogen van de vennootschap. Zou een aandeelhouder een dergelijke vordering te gelde kunnen maken, dan zou de waarde van de vordering aan het vermogen van de vennootschap worden onttrokken, hetgeen in beginsel onwenselijk is. Bij de vraag of een uitzondering op dit uitgangspunt moet worden aanvaard, zal het EHRM naar verwachting meewegen in hoeverre een aandeelhouder andere rechtsmiddelen ten dienste staan om de onwillige vennootschap tot actie te bewegen om de vordering te gelde te maken.

In het Nederlandse recht zijn verschillende rechtsmiddelen voorhanden. In de eerste plaats is het mogelijk dat de voorzieningenrechter in kort geding wordt gevraagd (het bestuur van) de vennootschap te bevelen een procedure aanhangig te maken.4 Ook kan een aandeelhouder – wanneer hij aan de daartoe gestelde eisen voldoet – de Ondernemingskamer verzoeken een enquête-onderzoek te gelasten.5 In dat geval kan tevens om een onmiddellijke voorziening worden verzocht.6 Een aandeelhouder kan bijvoorbeeld vragen een bestuurder te schorsen of een extra bestuurder te benoemen.

Een bijzondere situatie doet zich voor indien de vordering in het vermogen valt van een vennootschap die in staat van faillissement verkeert. Die situatie deed zich voor in Agrotexim.Uit deze uitspraak blijkt dat de omstandigheid dat een vennootschap failliet is en de curator weigert een vordering in te stellen geen piercing of the corporate veil rechtvaardigt. Kan daardoor voor de aandeelhouder een lacune ontstaan in zijn verhaalsmogelijkheden voor de door hem geleden (afgeleide) schade?

Het komt mij voor dat zulks niet het geval is. In de eerste plaats kan een aandeelhouder de voorzieningenrechter in een kort geding vragen de curator op te dragen een vordering in te stellen.7 Een aandeelhouder zou ook (eventueel subsidiair) de rechter kunnen vragen de curator te bevelen medewerking te verlenen aan een cessie van de vordering aan de aandeelhouder(s).8 Indien de curator zijn weigering een vordering in te stellen motiveert met een stelling die erop neerkomt dat de vordering zijns inziens onvoldoende kans van slagen (of waarde) heeft om een actie in te stellen, dan zal een curator doorgaans ook weinig bezwaren kunnen opwerpen tegen het verzoek de vordering voor een gering bedrag te cederen.9

Op grond van het bovenstaande kom ik tot de conclusie dat er over het algemeen voldoende mogelijkheden aanwezig moeten worden geacht voor een aandeelhouder om door middel van rechterlijke tussenkomst het instellen van een vordering door de vennootschap of de curator af te dwingen.10 Het EHRM zal dat meewegen bij de beoordeling van de vraag of – naar nationaal recht – een uitzondering op de regel had moeten worden gemaakt, dat aandeelhouders (jegens wie geen specifieke zorgvuldigheidsnorm is geschonden) geen afgeleide schade kunnen vorderen. In het licht van de hiervoor geschetste mogelijkheden die aandeelhouders ten dienste staan in het Nederlandse recht, lijkt zich niet snel een situatie te kunnen voordoen die ertoe kan leiden dat het EHRM zal oordelen dat de afwezigheid van de mogelijkheid voor een aandeelhouder om zelfstandig afgeleide schade te kunnen vorderen een schending oplevert van art. 1 EP.