Waarschuwingsplicht

Op grond van dit artikel dient de aannemer de opdrachtgever te waarschuwen voor een onjuistheid in de opdracht of voor een gebrek van een van hem afkomstige zaak e.d., voor zover de aannemer deze kende of redelijkerwijs behoorde te kennen. Deze waarschuwingsplicht is een afgeleide van de verplichting van de aannemer tot zorgvuldige uitvoering van het door de opdrachtgever bepaalde werk.1

De aard van de verplichting brengt met zich, dat deze zich moeilijk leent voor een vordering tot nakoming. Hoewel de waarschuwingsplicht een, van de omstandigheden van het geval afhangende, onderzoeksplicht met zich brengt, heeft de aannemer niet een op zichzelf staande, apart te beoordelen, onderzoeksplicht naar de adequaatheid van het van de opdrachtgever afkomstige raamwerk. Zo hoeft hij de constructieberekeningen van het hem ter uitvoering gegeven ontwerp niet nog eens na te rekenen. Hij dient dat plan echter wel nauwkeurig te bestuderen ter bepaling van zijn eigen prestatie. Daarbij mag worden verwacht dat hij fouten die een zorgvuldig en deskundig vakman in zijn branche of sector bij een dergelijke exercitie zouden moeten opvallen, ook werkelijk onderkent. Met deze globale toetsing kan hij echter in beginsel volstaan.2

Doorgaans zal de waarschuwingsplicht in een procedure een rol spelen, indien de opdrachtgever meent dat de aannemer in de waarschuwingsplicht is tekortgeschoten. Aan een dergelijk tekortschieten kunnen verschillende rechtsgevolgen zijn verbonden. De waarschuwingsplicht speelt met name een rol in art. 7:760 BW: indien sprake is van een ondeugdelijke uitvoering van het werk als gevolg van gebreken of ongeschiktheid van zaken e.d. afkomstig van de opdrachtgever, dan komen de gevolgen voor rekening van de opdrachtgever, voor zover de aannemer niet de waarschuwingsplicht heeft geschonden. De aannemer kan ook schadevergoedingsplichtig zijn, voor bijvoorbeeld vertragingsschade.3 Ook kan het niet-naleven gevolgen hebben voor een eventuele vordering van de aannemer wegens meerwerk (art. 7:755 BW).

De opdrachtgever doet een beroep op de rechtsgevolgen van het niet-naleven door de aannemer van de waarschuwingsplicht. De hoofdregel van art. 150 Rv zou dan met zich brengen dat de stelplicht en de bewijslast dat de aannemer de waarschuwingsplichten uit zowel de eerste als de tweede volzin van dit artikel niet heeft nageleefd, op de opdrachtgever rusten.4 De jurisprudentie van de feitelijke instanties is echter verdeeld over de vraag of de aannemer, al dan niet in het kader van art. 7:760 BW, dient te stellen en te bewijzen dat hij de waarschuwingsplicht wel heeft nageleefd5 of dat de opdrachtgever dient te stellen en te bewijzen dat de aannemer de waarschuwingsplicht niet heeft nageleefd.6 De Hoge Raad heeft zich hierover nog niet uitdrukkelijk uitgelaten.7

Uit de parlementaire geschiedenis van art. 7:760 BW kan worden afgeleid hoe de bewijslastverdeling is bij art. 7:754 BW. Zoals blijkt uit de verwijzing in art. 7:760 lid 2 naar de waarschuwingsplicht van art. 7:754 BW, hangen deze twee bepalingen nauw met elkaar samen.8 In de parlementaire geschiedenis van art. 7:760 lid 2 BW is opgemerkt dat de bewijslast bij de aannemer ligt (zie verder ook de bespreking van art. 7:760 BW). Hoewel deze opmerking in de parlementaire geschiedenis dus is gemaakt in het kader van art. 7:760 lid 2 BW, heeft die opmerking, mede gelet op de algemene bewoordingen waarin zij is gesteld, ook betrekking op art. 7:754 BW.

Zoals bij de behandeling van art. 7:760 lid 2 BW verder is uiteengezet, kan uit de parlementaire geschiedenis worden afgeleid dat de wetgever de aannemer heeft willen belasten met het bewijs dat hij aan zijn waarschuwingsplicht heeft voldaan. Of het bewijsrisico daarmee op de aannemer rust of dat sprake is van een wettelijk vermoeden dat de aannemer is tekortgeschoten in zijn waarschuwingsplicht, is de vraag. Zie daarover het commentaar op art. 7:760 BW.

Indien wordt aangenomen dat sprake is van een vermoeden, rust de stelplicht wat betreft (de elementen van) art. 7:754 BW conform de hoofdregel op de opdrachtgever en niet op de aannemer. Het omkeren van de bewijslast, waaronder wordt begrepen een wettelijk vermoeden, betekent immers niet dat ook de stelplicht wordt verlegd.9 Het bestaan van het vermoeden kan uiteraard wel van invloed zijn op de omvang van de stelplicht van de opdrachtgever en de betwisting van de aannemer.10 In beginsel zal alsdan dus de opdrachtgever moeten stellen dat er onjuistheden in de opdracht zaten of dat zaken afkomstig van de opdrachtgever gebreken hadden of ongeschikt waren en dat de aannemer dit een en ander kende of redelijkerwijs had behoren te kennen. Ook zal hij moeten beargumenteren dat dit een en ander met zich bracht dat de aannemer hiervoor behoorde te waarschuwen. Het zal van het concrete geschil afhangen wat precies verlangd kan worden van de stelplicht van de opdrachtgever. Art. 7:754 BW houdt een open norm in, die zich ertoe leent om nader te worden toegesneden op de specifieke situatie van partijen.11 Dit betekent dat het goeddeels van het partijdebat zal afhangen welke omstandigheden aan bod komen bij de beantwoording van de vraag of de aannemer aan zijn uit art. 7:754 BW voortvloeiende verplichting heeft voldaan. Overigens is de beantwoording van de vraag of op de aannemer in het concrete geval een waarschuwingsplicht rustte ook een kwestie van een juridische beoordeling van de feiten, welke beoordeling zich als zodanig niet leent voor bewijslevering.12 Voor bewijslevering lenen zich als zodanig alleen de gestelde feiten die voor de beoordeling relevant zijn.