Hof 's-Hertogenbosch, 09-12-2014, nr. HD 200.117.881, 02

Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

VB&T, [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3], zijn betrokken geweest bij de bouw van de openbare basisschool [basisschool], welke gebouwd werd in opdracht van de gemeente als onderdeel van het complex “[complex]” in [plaats].

Het ventilatiesysteem in het schoolgebouw veroorzaakte geluidoverlast. De school was bij de bouw voorzien van een ventilatiesysteem met decentrale luchtbehandelingsunits die geplaatst waren in het plafond van de klaslokalen. Het door die units geproduceerde geluid overschreed de in het bestek voorgeschreven waarden en wel zodanig dat het gebruik van de lokalen erdoor werd belemmerd. Het zachter zetten van de units teneinde een geluidstechnisch werkbare situatie te creëren had tot gevolg dat de luchtverversing onvoldoende was waardoor de luchtkwaliteit niet voldeed aan de daarvoor gestelde eisen in de regelgeving.

De gemeente heeft, teneinde de problemen ten aanzien van het geluidsniveau en de luchtkwaliteit op te lossen, vervolgens een centraal ventilatiesysteem laten plaatsen. De kosten daarvoor bedroegen € 422.909,49.

De gemeente stelt zich op het standpunt dat VB&T, [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door de gemeente geleden en nog te lijden schade, dit vanwege toerekenbare tekortkomingen in de tussen de gemeente enerzijds en VB&T, [geïntimeerde 2] respectievelijk [geïntimeerde 3] anderzijds gesloten overeenkomsten. De gemeente vorderde in eerste aanleg in conventie – samengevat – te verklaren voor recht dat VB&T, [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door de gemeente geleden en nog te lijden schade en hen hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 422.909,49 (inclusief btw) vermeerderd met rente en kosten.

De rechtbank heeft in het eindvonnis waarvan beroep in conventie de vorderingen van de gemeente afgewezen en de gemeente in de proceskosten veroordeeld.

De gemeente kan zich hiermee niet verenigen en is in hoger beroep gekomen.

VB&T vorderde van de gemeente in eerste aanleg in reconventie betaling van een bedrag van € 23.621,50. Ook die vordering is door de rechtbank afgewezen, waarbij VB&T in de proceskosten is veroordeeld. Tegen deze beslissing is in hoger beroep niet opgekomen. Dit betekent dat het geschil in hoger beroep beperkt is tot hetgeen door de gemeente in conventie was gevorderd.

De grieven II en IV tot en met XII (grief III ontbreekt en er is sprake van twee grieven XII) strekken ertoe dat het hof het geschil in conventie in volle omvang opnieuw zal beoordelen. De gemeente vordert vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en alsnog toewijzing van haar vorderingen. In hoger beroep vordert zij tevens VB&T, [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen zij ter uitvoering van het eindvonnis van de rechtbank aan hen heeft betaald (te weten: de proceskosten), te vermeerderen met wettelijke rente.

Grief I van de gemeente houdt in dat de rechtbank niet alle in het geding gebrachte stukken heeft vermeld in het eindvonnis. Bij deze grief heeft de gemeente geen belang: het hof heeft kennis genomen van het complete procesdossier van de eerste aanleg, ook van de akte van de gemeente van 14 september 2010 met producties en van de akte van 20 oktober 2010 met producties.

Tegen het tussenvonnis van 14 juli 2010 zijn geen grieven aangevoerd; de gemeente zal in haar hoger beroep tegen dat vonnis niet-ontvankelijk worden verklaard.

Voor de beoordeling van het geschil in hoger beroep zijn de volgende feiten van belang, die als onweersproken tussen partijen vast staan.

De gemeente heeft als opdrachtgever in verband met de bouw van het voormelde complex “[complex]” twee overeenkomsten gesloten met VB&T. De overeenkomst “Bouwmanagement MFC [complex]”, dateert van 9 april 2003. Artikel 2 van die overeenkomst luidt:

2. Omvang van de levering

. Project en kostenmanagement

Opdrachtnemer voert de directie en het complete project- en kostenmanagement (excl. toezicht) voor het realiseren van het complex ‘[complex]’ waarvan het multifunctioneel centrum, een parkeergarage en ca. 26 woningen integraal deel uitmaken.

Opdrachtnemer verplicht zich om het werk zodanig te organiseren dat de school gebruiksklaar wordt opgeleverd uiterlijk 1 juli 2005.

Opdrachtnemer zal het gehele werk voltooien uiterlijk in september 2005.

(…)

Contractmanagement

Opdrachtnemer zal namens de Gemeente de onderhandelingen voeren met de benodigde bouwkundige adviseurs waaronder de architect, de constructeur en de adviseurs inzake installaties en bouwfysica.

In die overeenkomst is geïncorporeerd de (gewijzigde) offerte van VB&T van 4 april 2003. In die offerte staat ten aanzien van de door VB&T te verrichten werkzaamheden met betrekking tot de bestekken vermeld in § 05.04.06:

Bestek en Algemene Voorwaarden (hoofdstuk 01 en hoofdstuk 02)

In het algemenen deel van het bestek wordt vastgelegd op welke wijze opdrachtgever en aannemer met elkaar omgaan. Tevens wordt de onderlinge verhouding tussen de uitvoerende partijen bepaald. Gezien het belang hiervan zal VB&T Bouwmanagement en Advies B.V. de door de architect op te stellen algemene voorwaarden voor het bouwkundig bestek in detail controleren, zodat deze goed aansluiten bij de aannemingscontracten en de regelgeving.

Verder zullen de diverse bestekken, het bouwkundige deel als van de vaste inrichting, gecontroleerd worden waarbij benadrukt wordt dat de schrijver van het bestek verantwoordelijk is voor de juistheid en compleetheid ervan. Deze installatiebestekken worden inhoudelijk door de installatieadviseur gecontroleerd. Bij deze controle is met name de afstemming tussen de verschillende bestekken (en

-tekeningen) van groot belang.

In de offerte van VB&T staat in § 05.05.08 vermeld:

Processen-verbaal

Alle opnamen (door het toezicht aan te leveren) die leiden tot processen-verbaal van oplevering, worden door het projectmanagement verzameld. De eventuele lijst van tekortkomingen, herstellingen en aanpassingen wordt door het projectmanagement geïnventariseerd en er wordt voor gezorgd dat alle werkzaamheden die betrekking hebben op een volledige oplevering, worden uitgevoerd.

De nazorgfase staat in §05.06. In § 05.06.01 staat:

Het mag duidelijk zijn, dat, na de opnames en het proces-verbaal van oplevering, coördinatie nodig is om de nazorgfase volledig uit te voeren.

In § 05.06.03 staat:

Controle proces-verbaal

Als de uit de oplevering voortgekomen nog uit te voeren c.q. te herstellen werkzaamheden zijn afgerond, zal een finale opname plaatsvinden, waarna de aannemers van hun verplichtingen kunnen worden ontslagen.

Bij brief d.d. 14 april 2005 heeft de gemeente aan VB&T opdracht gegeven om ook opzichterwerkzaamheden uit te voeren. In de taakomschrijving van de opzichter (prod. 15 bij dagvaarding) staat vermeld dat de opzichter eindverantwoordelijk is voor het project op technisch gebied.

Tussen [geïntimeerde 2] en de gemeente is een “Overeenkomst installatie-adviseur” gesloten op 20 juni 2003. Op die overeenkomst zijn onder meer de inkoopvoorwaarden van de gemeente en de RVOI2001 van toepassing verklaard. Uit hoofde van die overeenkomst diende [geïntimeerde 2] het ontwerp te maken voor de werktuigbouwkundige, elektrotechnische en transportinstallaties van het project en de uitvoering daarvan te begeleiden/de directie daarvoor te voeren.

In het voorlopig ontwerp van het project is uitgegaan van natuurlijke ventilatie. Kort voordat het definitief ontwerp gereed was heeft [geïntimeerde 2] op verzoek van de gemeente de mogelijkheden onderzocht om binnen de gestelde kaders te kunnen voorzien in een vorm van gebalanceerde ventilatie met warmteterugwinning in plaats van natuurlijke luchttoevoer en mechanische afzuiging. [geïntimeerde 2] gaf twee mogelijke opties:

1. warmteterugwinunits (hierna: WTW-units) decentraal in klaslokalen

2. volledig gebalanceerde ventilatie met centrale luchtaanzuiging en -afblaas en

centrale warmteterugwinning.

[geïntimeerde 2] heeft een notitie opgesteld (d.d. 3 november 2003) waarin de voor- en nadelen van decentrale WTW-units ten opzichte van natuurlijke ventilatie werden aangegeven. In die notitie en de daarbij behorende ontwerptekening 1106 koos [geïntimeerde 2] voor WTW-units WTA HR 800 (van Ned-Air).

De gemeente heeft ten behoeve van de bouwfysische aspecten van het werk adviesbureau [adviesbureau] B.V. (hierna: [adviesbureau]) ingeschakeld. [adviesbureau] is een onafhankelijk adviesbureau en (o.a.) deskundig op het gebied van akoestiek, bouwfysica, lawaaibeheersing en milieutechnologie.

Door [adviesbureau] is er bij brief van 12 januari 2004 op gewezen dat de installaties aan

de akoestische uitgangspunten moesten voldoen. Punt 6 van de brief luidt:

In de lokalen zijn wartmteterugwinapparaten (WTA HR) geprojecteerd ten behoeve van de ventilatie. Op basis van productdocumentatie van dergelijke units (type WTA HR 800) verwachten wij echter een te hoog geluidniveau van dergelijke units (uitstraling via de kast en ook via de roosters) in de ruimten waar deze hangen. Daarom heeft toepassing van een centraal systeem met warmteterugwinning vanuit akoestisch oogpunt de voorkeur.

Wanneer toch gekozen wordt voor individuele warmteterugwinapparaten dienen, teneinde het geluid voldoende te kunnen dempen, units geselecteerd te worden met een voldoende laag geluidniveau of dienen deze units omkast te worden en zullen de afzuigpunten en de toe- en afvoerroosters van dempers voorzien moeten worden. Het is ook mogelijk de omkasting te realiseren in het verlaagde plafond. Vanwege de hoge geluidniveaus zou overwogen kunnen worden de units in de verkeersruimten te plaatsen, maar ook dan zullen nog voorzieningen nodig zijn om een voldoende laag geluidniveau in verkeersruimten en lokalen te realiseren.

Vervolgens heeft [geïntimeerde 2] het DO (definitief ontwerp) uitgewerkt met natuurlijke ventilatie en een afzuigsysteem in de klaslokalen, waarbij aan de (op de aanbesteding inschrijvende) installateurs werd verzocht een meerprijs in te dienen voor een aantal opties (gebruikswensen), waaronder een ventilatiesysteem met decentrale WTW-units. Bij het bestek (d.d. 17 april 2004) behoort tekening 1106 en een notitie van [geïntimeerde 2] waarin als één van de gebruikswensen staat vermeld:

Optie 1: Gebalanceerde ventilatie basisschool

Het leveren en monteren van een gebalanceerd ventilatie-systeem (inclusief regeltechnische voorzieningen, bekabeling en elektrische voedingen) in de basisschool conform tekening 1106. (…)

In de bij het bestek behorende tekening 1106 staat met betrekking tot de extra gebruikswens ter zake van het ventilatiesysteem met decentrale WTW-units onder de functionele omschrijving vermeld:

Specificaties ventilatie unit: Fabrikaat: Ned Air B.V.

Type: WTA HR 800 plafondopstelling

Toebehoren: By-pass met autom. volledige regeling

Afstandbediening

Geluiddempende voorzieningen

Bevestigingsmiddelen

Bij brief van 28 mei 2004 zond VB&T in het kader van de aanbesteding nog een

nota van aanvulling en wijzigingen perceel 2: installaties van 27 mei 2004. Daarin is bij het onderdeel ‘Vragen’ onder punt 10 opgenomen:

10. Mogen er ook alternatief fabrikaten toegepast worden.

Antwoord: Dit is in dit stadium niet toegestaan. Bij de inschrijving moet uitgegaan

worden van de fabrikaten conform bestek.

[geïntimeerde 3] heeft op 14 juni 2004 een offerte uitgebracht. Daarin wordt door [geïntimeerde 3] aangegeven dat zij offreert overeenkomstig de notitie opvraag meerprijzen ten gevolge van extra gebruikerswensen van [geïntimeerde 2] d.d. 17 april 2004 met de daarbij behorende tekeningen, proces-verbaal van aanwijzing en nota’s van inlichtingen.

Tussen [geïntimeerde 3] en de gemeente is vervolgens op 24 november 2004 een

overeenkomst gesloten uit hoofde waarvan [geïntimeerde 3] de elektrotechnische- en werktuigkundige installatiewerkzaamheden ten behoeve van voormeld multifunctioneel centrum diende uit te voeren voor een aanneemsom van € 1.165.150,-- (excl. BTW). Op de overeenkomst zijn de algemene inkoopvoorwaarden van de gemeente van toepassing.

In artikel 5 van de overeenkomst is bepaald dat [geïntimeerde 3] aansprakelijk is voor de schade die de gemeente lijdt als gevolg van wanprestatie van [geïntimeerde 3].

Bestek bepaling 61.12.20-a houdt in dat [geïntimeerde 3] als aannemer berekeningen moet overleggen met betrekking tot het geluidsdrukniveau in de ruimten ten gevolge van de technische installaties.

In haar rapport d.d. 23 maart 2005 heeft [adviesbureau] een beoordeling gegeven van het bouwkundige bestek en de bestektekeningen van 17 april 2004. In dat rapport (prod. 23 bij dagvaarding) vermeldt [adviesbureau] op pagina 14:

Uitgaande van warmteterugwinapparaten (WTA HR) ten behoeve van de ventilatie in de lokalen dient, zoals in onze brief (…) d.d. 12 januari 2004 reeds is opgemerkt, rekening gehouden te worden met de geluidproductie van dergelijke apparaten. Op basis van productinformatie van dergelijke units (type WTA HR 800) verwachten wij echter een te hoog geluidniveau van dergelijke units (uitstraling via de kast en ook via roosters) in de ruimten waar deze hangen. Daarom heeft toepassing van een centraal systeem met warmteterugwinning vanuit akoestisch oogpunt de voorkeur. Wanneer toch gekozen wordt voor individuele warmteterugwinapparaten dienen, teneinde het geluid voldoende te kunnen dempen, units geselecteerd te worden met een voldoende laag geluidniveau of dienen deze units omkast te worden en zullen de afzuigpunten en de toe- en afvoerroosters van dempers voorzien moeten worden. Het is ook mogelijk de omkasting te realiseren in het verlaagde plafond. Vanwege de hoge geluidniveaus zou overwogen kunnen worden de units in de verkeersruimten te plaatsen, maar ook dan zullen nog voorzieningen nodig zijn om een voldoende laag geluidniveau in verkeersruimten en lokalen te realiseren. Geadviseerd wordt de uiteindelijk te plaatsen units aan [adviesbureau] ter controle voor te leggen.

Bij faxbrief van [adviesbureau] d.d. 21 oktober 2005 heeft [adviesbureau] (nogmaals) gewaarschuwd voor het gebruik van de units in verband met het geluidsniveau. In de brief staat:

Met betrekking tot de ventilatie van de schoollokalen dient nogmaals gewezen te worden op de geluidproductie van warmteterugwinapparaten. Teneinde het geluid van dergelijke units voldoende te kunnen dempen, zullen units geselecteerd moeten worden met een voldoende laag geluidniveau en/of dienen deze units omkast te worden en zullen de afzuigpunten en de toe- en afvoerroosters van dempers voorzien moeten worden.

Tijdens een inspectie van de bouw op 23 juni 2006 heeft [adviesbureau] er op gewezen dat de geïnstalleerde units de geluidsnormen overschreden.

Het verslag van die inspectie heeft [adviesbureau] per email van 7 juli 2006 aan [geïntimeerde 3] gezonden.

Bij de oplevering bleek het geluidsniveau nog steeds te hoog te zijn.

Kern van het geschil tussen de gemeente en de drie geïntimeerden is dat de gemeente VB&T, [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] hoofdelijk aansprakelijk acht voor de gevolgen van de plaatsing van een ondeugdelijk gebleken ventilatiesysteem met WTW-units in de klaslokalen van de openbare basisschool [basisschool] in [plaats]. Dat systeem is ondeugdelijk gebleken doordat het teveel geluid produceerde zodat de klaslokalen niet konden worden gebruikt om onderwijs te geven. De gemeente heeft het systeem moeten vervangen (door een centraal systeem met warmteterugwinning). De gemeente acht VB&T, [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] hoofdelijk aansprakelijk voor de financiële gevolgen van de noodzakelijk gebleken vervanging; VB&T, [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] bestrijden dat zij aansprakelijk zijn.

Voor de beoordeling van het geschil tussen de gemeente en de drie geïntimeerden acht het hof in het bijzonder de volgende feiten en omstandigheden van belang.

Bij gelegenheid van het pleidooi bij het hof hebben partijen eensgezind verklaard dat het ventilatiesysteem met decentrale WTW-units destijds een nieuw systeem was en dat geen van de betrokken partijen enige ervaring met het systeem had.

In het oorspronkelijk ontwerp van de school was, wat betreft de ventilatie, uitgegaan van natuurlijke ventilatie, dat wil zeggen: natuurlijke luchttoevoer en mechanische afzuiging. Eind 2003 heeft de gemeente aan [geïntimeerde 2] gevraagd om na te gaan of voorzien kon worden in gebalanceerde ventilatie met warmteterugwinning. [geïntimeerde 2] heeft die mogelijkheden onderzocht en aangegeven dat er twee onderscheiden mogelijkheden waren:

- WTW-units decentraal in de klaslokalen;

- een centraal systeem van warmteterugwinning.

[adviesbureau] wees er in januari 2004 reeds op dat toepassing van een centraal systeem met warmteterugwinning vanuit akoestisch oogpunt de voorkeur verdiende gelet op het te verwachten hoge geluidniveau van de decentrale WTW-units. Wanneer toch gekozen zou worden voor de decentrale units waren geluiddempende voorzieningen nodig (omkasting en dempers).

Het concept van een centraal systeem met warmteterugwinning is destijds door [geïntimeerde 2] niet nader onderzocht omdat dit systeem door de gemeente om budgettaire redenen werd afgewezen: voor het centrale systeem zouden ingrijpende bouwkundige ingrepen nodig zijn, hetgeen voor het decentrale systeem met WTW-units niet het geval was. Het hof merkt hierbij op dat dat het verschil in kosten tussen de twee systemen inderdaad groot is: [geïntimeerde 3] heeft de decentrale WTW-units geplaatst voor een geoffreerde prijs van € 93.407,- (exclusief btw), terwijl met de aanleg van het centrale ventilatiesysteem met warmteterugwinning een bedrag van € 422.909,49 (inclusief btw) was gemoeid.

Na de plaatsing van de decentrale WTW-units bleek dat deze zoveel geluid produceerden dat de klaslokalen niet bruikbaar waren voor onderwijsdoeleinden. Meerdere pogingen om het geluidniveau op een aanvaardbaar niveau te brengen mislukten. Het zachter zetten van de ventilatoren (terugtoeren) was geen oplossing omdat in dat geval de CO2-norm met minimaal 20% werd overschreden, met als gevolg benauwdheid- en hoofdpijnklachten.

Partijen zijn het erover eens dat – naar achteraf is gebleken – het systeem van decentrale WTW-units ongeschikt was voor het beoogde gebruik in de klaslokalen.

De grieven II, IV en V van de gemeente richten zich tegen de afwijzing door de rechtbank van de vordering jegens VB&T.

De gemeente stelt zich op het standpunt dat zij met VB&T een resultaatverbintenis is aangegaan, zodat VB&T enkel door het feit dat het toelaatbare geluidsniveau met de geplaatste WTW-units werd overschreden, is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen. VB&T heeft deze uitleg van de tussen haar en de gemeente gesloten overeenkomst bestreden.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

Tussen VB&T en de gemeente is een overeenkomst van opdracht tot stand gekomen. Artikel 7:400 lid 1 BW omschrijft een overeenkomst van opdracht (voor zover thans relevant) als een overeenkomst waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaamheden te verrichten die in iets anders bestaan dan het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard (…).Artikel 7:401 BW bepaalt dat de opdrachtnemer bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht moet nemen. De opdrachtnemer voldoet aan deze verplichting indien hij handelt zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te werk zou zijn gegaan.

Naar het oordeel van het hof bieden de tussen de tussen de gemeente en VB&T gesloten overeenkomsten onvoldoende aanknopingspunten voor de stelling van de gemeente dat tussen hen een resultaatverbintenis gold. VB&T was niet de aannemer die het werk feitelijk diende te realiseren, maar was belast (ingevolge de overeenkomst van 9 april 2003) met het project- en kostenmanagement van het werk. VB&T diende het werk zodanig te organiseren dat de bouw op de afgesproken tijd kon worden opgeleverd. Ook de installatiewerkzaamheden vielen onder de coördinerende taak van VB&T.

Daarnaast was VB&T (ingevolge de overeenkomst van 14 april 2005) belast met het bouwkundig toezicht ten behoeve van het hele project.

Het hof is van oordeel dat ook overigens geen feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken die de conclusie zouden kunnen rechtvaardigen dat VB&T met de gemeente een resultaatverbintenis is aangegaan.

Het hof verwerpt het standpunt van de gemeente dat VB&T is tekortgeschoten in haar verplichtingen als opdrachtnemer. VB&T heeft de adviezen van [adviesbureau] met betrekking tot de noodzakelijk geachte geluiddempende voorzieningen aan de WTW-units, doorgezonden aan [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3]; verder heeft zij de kwestie van de geluidverlagende voorzieningen in meerdere teamoverleggen aan de orde gesteld en zich ervan vergewist dat die voorzieningen werden aangebracht. Zij hoefde er, gelet op de adviezen van [adviesbureau] en mede in het licht van hetgeen hiervoor onder 3.6 is overwogen, geen rekening mee te houden dat de geluiddempende voorzieningen niet hielpen omdat het systeem van decentrale WTW-units onbruikbaar was voor het beoogde doel.

Voor zover de gemeente bedoeld heeft te stellen dat VB&T is tekort geschoten in haar verplichtingen door aan de gemeente te adviseren [adviesbureau] in te schakelen als adviseur, kan die stelling evenmin worden aanvaard. Als onbetwist staat vast dat [adviesbureau] een vooraanstaand adviesbureau is met specifieke deskundigheid op het gebied van (onder meer) akoestiek, bouwfysica en lawaaibeheersing. De omstandigheid dat – naar achteraf is gebleken – het advies van [adviesbureau] onjuist is geweest (immers: partijen zijn het erover eens dat het gekozen systeem absoluut ondeugdelijk was voor het beoogde gebruik, dit ondanks het aanbrengen van de geadviseerde geluidverlagende voorzieningen) brengt nog niet mee dat VB&T is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen.

De conclusie is dat het eindvonnis van de rechtbank, voor zover betrekking hebbend op VB&T, dient te worden bekrachtigd.

De grieven VI, VII en VIII van de gemeente richten zich tegen de afwijzing door de rechtbank van de vorderingen jegens [geïntimeerde 2].

Tussen [geïntimeerde 2] en de gemeente is een “Overeenkomst installatie-adviseur” gesloten op 20 juni 2003. Uit hoofde van die overeenkomst diende [geïntimeerde 2] het ontwerp te maken voor de werktuigbouwkundige, elektrotechnische en transportinstallaties van het project en de uitvoering daarvan te begeleiden/de directie daarvoor te voeren.

In de taakomschrijving van [geïntimeerde 2] is opgenomen dat deze onder meer zorg draagt voor het installatietechnische bestek en de directievoering over de installatiewerkzaamheden onder supervisie van VB&T.

Het gaat hierbij om een overeenkomst van opdracht als bedoeld in artikel 7:400 lid 1 BW. Hetgeen hiervoor onder 3.7.2. is overwogen, is op de overeenkomst met [geïntimeerde 2] van overeenkomstige toepassing.

In het door [geïntimeerde 2] vervaardigde ontwerp en het bestek voor de installaties van de school werd voor de ventilatie uitgegaan van natuurlijke ventilatie (natuurlijke luchttoevoer en mechanische afzuiging).

Op verzoek van de gemeente is ten behoeve van de aanbesteding aan de inschrijvende bedrijven gevraagd om tevens een prijs op te geven voor een aantal “extra gebruikswensen”, waaronder een ventilatiesysteem met decentrale WTW-units.

Door [geïntimeerde 2] is ten behoeve van de aanbesteding een indicatieve tekening vervaardigd (tekening 1106). Deze schets is voorgelegd aan [adviesbureau]. Op grond van het advies van [adviesbureau] is bij de functionele omschrijving op de tekening vermeld dat geluiddempende voorzieningen moesten worden aangebracht.

Of daadwerkelijk voor het systeem van WTW-units zou worden gekozen was op het moment van aanbesteding nog niet bekend; de gemeente liet de keuze afhangen van de budgettaire ruimte die zou blijken ná de prijsopgave van de inschrijvers.

Het hof is, evenals de rechtbank, van oordeel dat uit de voormelde gang van zaken volgt dat de opdracht aan [geïntimeerde 2] wat betreft het ontwerpen van het ventilatiesysteem met WTW-units beperkt was. Een (nadere) opdracht aan [geïntimeerde 2] om een onderzoek te doen naar de vraag of met het systeem van decentrale ventilatie met WTW-units zou worden voldaan aan de bestekeisen op het punt van geluidbelasting is niet gegeven en hoefde ook niet gegeven te worden, gelet op het advies van [adviesbureau] dat met het treffen van geluiddempende voorzieningen het systeem bruikbaar zou zijn voor het beoogde gebruik.

Voor zover de gemeente bedoeld heeft te stellen dat de opdracht aan [geïntimeerde 2] wél (mede) betrekking had op een nader onderzoek naar de geluidbelasting van de te plaatsen WTW-units, heeft zij haar stelling onvoldoende onderbouwd.

Ook voor [geïntimeerde 2] geldt dat zij er, gelet op de adviezen van [adviesbureau] en mede in het licht van hetgeen hiervoor onder 3.6 is overwogen, geen rekening mee hoefde te houden dat een decentraal systeem met WTW-units absoluut ondeugdelijk zou zijn voor het beoogde gebruik.

De conclusie is dat het eindvonnis van de rechtbank voor zover betrekking hebbend op [geïntimeerde 2], dient te worden bekrachtigd.

De grieven IX tot en met (eerste grief)XII richten zich tegen de afwijzing door de rechtbank van de vorderingen jegens [geïntimeerde 3].

Tussen de gemeente en [geïntimeerde 3] is op 24 november 2004 een aannemingsovereenkomst gesloten, waarbij [geïntimeerde 3] zich jegens de gemeente heeft verbonden om de werktuigkundige en elektrotechnische installaties van het nieuw te bouwen multifunctionele centrum [basisschool] (met als onderdeel: de basisschool) te realiseren.

Onderdeel van het aan [geïntimeerde 3] opgedragen werk betrof de plaatsing van de decentrale WTW-units in de klaslokalen van de basisschool.

De gemeente stelt zich op het standpunt dat [geïntimeerde 3] aansprakelijk is voor de schade die het gevolg is van het feit zij een ondeugdelijk gebleken ventilatiesysteem in de klaslokalen van de basisschool heeft geplaatst. [geïntimeerde 3] bestrijdt dit standpunt.

De aannemingsovereenkomst tussen de gemeente en [geïntimeerde 3] is gesloten ná 1 september 2003, zodat de artikelen 7:750 e.v. BW op de overeenkomst van toepassing zijn.

Artikel 7:760 lid 1 BW bepaalt dat de gevolgen van een ondeugdelijke uitvoering van het werk die te wijten is aan gebreken of ongeschiktheid van door de aannemer gebruikte materialen of hulpmiddelen voor rekening van de aannemer komen. Ingevolge het tweede en derde lid van artikel 7:760 BW komen de voormelde gevolgen echter voor rekening van de opdrachtgever indien de ondeugdelijke uitvoering te wijten is aan (onder meer) fouten of gebreken in door de opdrachtgever verstrekte plannen, tekeningen, bestekken of uitvoeringsvoorschriften.

[geïntimeerde 3] stelt dat, wat betreft de WTW-units, van deze laatste situatie sprake is; de gemeente bestrijdt dit.

Voor de beoordeling van dit geschilpunt is het volgende van belang.

In de “functionele omschrijving” die door [geïntimeerde 2] was vermeld op tekening 1106 is een specificatie vermeld van de te plaatsen WTW-units. Die specificatie luidt:

Specificaties ventilatie unit: Fabrikaat: Ned Air B.V.

Type: WTA HR 800 plafondopstelling

Toebehoren: By-pass met autom. volledige regeling

Afstandbediening

Geluiddempende voorzieningen

Bevestigingsmiddelen

Van belang is verder dat [geïntimeerde 3] in mei 2004 aan VB&T de vraag heeft gesteld of er ook alternatieve fabricaten toegepast mochten worden. VB&T heeft hierop geantwoord:

Dit is in dit stadium niet toegestaan. Bij de inschrijving moet uitgegaan

worden van de fabrikaten conform bestek.

Naar het oordeel van het hof mocht [geïntimeerde 3], gelet op het voorgaande, het ventilatiesysteem met WTW-units redelijkerwijs als voorgeschreven beschouwen.

De vraag of het [geïntimeerde 3] al dan niet zou zijn toegestaan om (na gunning van het werk) WTW-units van een ander fabricaat te plaatsen acht het hof voor de beoordeling van het onderhavige geschil niet relevant. Niet gesteld of gebleken is immers dat met de units van een ander fabricaat wél zou zijn voldaan aan de geluidsnormen. Integendeel: partijen zijn het erover eens dat een decentraal systeem met WTW-units (achteraf bezien) absoluut ondeugdelijk is voor het beoogde gebruik.

Het voorgaande betekent dat er geen aanleiding is om in te gaan op het bewijsaanbod van de gemeente dat het [geïntimeerde 3] zou zijn toegestaan units van een ander fabricaat te plaatsen.

In artikel 7:754 BW is bepaald dat de aannemer verplicht is om bij het aangaan of het uitvoeren van de overeenkomst de opdrachtgever te waarschuwen voor (onder meer) fouten of gebreken in de door de opdrachtgever verstrekte plannen, tekeningen, berekeningen, bestekken of uitvoeringsvoorschriften, voor zover hij deze kende of redelijkerwijs behoorde te kennen.

De gemeente stelt zich op het standpunt dat [geïntimeerde 3] deze waarschuwingsplicht heeft geschonden; [geïntimeerde 3] bestrijdt dit.

Naar het oordeel van het hof heeft de gemeente onvoldoende onderbouwd dat [geïntimeerde 3] op de hoogte was van de ondeugdelijkheid van het ventilatiesysteem met WTW-units voor klaslokalen, dan wel redelijkerwijs daarvan op de hoogte behoorde te zijn.

Zoals overwogen is ter terechtzitting bij het hof gebleken dat het desbetreffende systeem voor alle betrokken partijen nieuw was en dat zij er, op basis van de adviezen van [adviesbureau], van uitgingen dat het systeem wél bruikbaar was, met dien verstande dat geluiddempende voorzieningen noodzakelijk waren.

Ook voor [geïntimeerde 3] geldt dat zij er, gelet op de adviezen van de ter zake deskundige adviseur, redelijkerwijs geen rekening mee hoefde te houden dat het gekozen systeem absoluut ondeugdelijk was voor het beoogde gebruik.

De gemeente stelt zich op het standpunt dat [geïntimeerde 3] een proefopstelling had moeten maken voordat zij met de uitvoering van het werk begon, dit om na te gaan of met de WTW-units de geluidsnormen al dan niet werden overschreden. Volgens de gemeente is een dergelijke gang van zaken gebruikelijk en zij biedt hiervan bewijs aan.

Naar het oordeel van het hof kan het standpunt van de gemeente niet worden aanvaard en is er geen aanleiding om in te gaan op het bewijsaanbod. Op grond van het feit dat het om een voorgeschreven systeem ging en mede gelet op de adviezen van de op dit punt deskundige adviseur [adviesbureau], was [geïntimeerde 3] redelijkerwijs niet gehouden om, vóórdat zij met de uitvoering van het werk begon, een proefopstelling te maken om de geluidbelasting te meten. Na de uitvoering van het werk bleek bij metingen dat de geluidbelasting in de klaslokalen te hoog was. Door [geïntimeerde 3] is getracht door het treffen van maatregelen, het geluidniveau terug te brengen tot een wél aanvaardbaar niveau, maar dit bleek niet mogelijk omdat het systeem op zichzelf ondeugdelijk was voor het beoogde gebruik.

Ook ten aanzien van [geïntimeerde 3] is de conclusie dat niet is komen vast te staan dat zij is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens de gemeente.

Dit betekent dat ook dit onderdeel het eindvonnis waarvan beroep moet worden bekrachtigd.

De tweede grief XII mist, in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen, zelfstandige betekenis en deelt het lot van de overige grieven.

De slotsom is dat alle grieven falen. Het hof zal het eindvonnis waarvan beroep bekrachtigen.

De gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.