HR, 11-06-2010, nr. 09/01146

HR, 11-06-2010, nr. 09/01146

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 11‑06‑2010

Inhoudsindicatie

Verbintenissenrecht/Procesrecht. Beroep op eigen schuld (van art. 6:101 BW). Bewijslast. Bewijslast van eigen schuld van de tot schadevergoeding gerechtigde, rust in beginsel op de partij die zich op eigen schuld beroept.

11 juni 2010

Eerste Kamer

09/01146

EE/TT

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

1. [Eiser 1],

wonende te [woonplaats],

2. [Eiseres 2],

wonende te [woonplaats],

EISERS tot cassatie,

advocaat: mr. S.M. Kingma,

t e g e n

[Verweerder], handelend onder de naam [A],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie,

advocaat: mr. R.A.A. Duk.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] c.s. en [verweerder].

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 56854/HA ZA 04-2764 van de rechtbank Dordrecht van 26 januari 2005 en 5 april 2006,

b. het arrest in de zaak 105.005.510/01 (rolnummer 06/1298) van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 16 december 2008.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof hebben [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor [eiser] c.s. toegelicht door hun advocaat en voor [verweerder] door mr. M.V. Polak, advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot vernietiging.

3. Beoordeling van de middelen

3.1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.

Samengevat gaat het om het volgende.

[Eiser] c.s. wonen in een dijkhuis, gelegen aan een sloot. In hun opdracht heeft een aannemingsbedrijf een damwand geplaatst. Deze damwand moest met behulp van chemische ankers en trekstangen aan het huis worden verankerd. [Eiser] c.s. hebben vervolgens tekeningen en berekeningen laten maken voor een aanbouw aan hun woning. Op 1 september 2001 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [eiser] c.s. en aannemer [verweerder] met betrekking tot de geplande aanbouw. [Verweerder] heeft in dit kader aangegeven ook voor de constructieberekening te kunnen zorgdragen, met welk voorstel [eiser] c.s. akkoord zijn gegaan. In de door [verweerder] uitgebrachte offerte, die door [eiser] c.s. is geaccepteerd, is vermeld dat de berekening van de constructie voor rekening van [verweerder] komt. Medio juni 2002 was de aanbouw gereed.

Naar aanleiding van door [eiser] c.s. geconstateerde scheurvorming in de aanbouw heeft [verweerder] de situatie ter plaatse bekeken en tijdens een onderhoud op 23 november 2002 toegezegd voor eind 2002 de reparatie te zullen verrichten. In januari 2003 heeft [verweerder] zich bij [eiser] c.s. vervoegd om de scheuren te herstellen, maar toen geconstateerd dat het repareren van de scheuren niet afdoende zou zijn.

Vaststaat dat de scheurvorming onder meer het gevolg is van het ontbreken van een deugdelijke verankering van de damwand, waardoor de grond onder de aanbouw kon verschuiven en is ingeklonken; de damwand was niet geschikt om te worden belast met de aanbouw en de grond onder en rondom de aanbouw was onvoldoende stabiel om die aanbouw te kunnen dragen.

[Eiser] c.s. hebben [verweerder] aansprakelijk gesteld voor de gebreken in de aanbouw.

3.1.2 [Eiser] c.s. hebben [verweerder] gedagvaard voor de rechtbank. Zij hebben gevorderd, kort gezegd, veroordeling van [verweerder] tot het betalen van schadevergoeding wegens de ondeugdelijke uitvoering van zijn werkzaamheden. De rechtbank heeft [verweerder] aansprakelijk geacht voor de schade die [eiser] c.s. hebben geleden door de gebrekkige constructie en realisering van de aanbouw en hem tot schadevergoeding veroordeeld. Daarbij heeft de rechtbank het beroep van [verweerder] op eigen schuld van [eiser] c.s. deels gehonoreerd op de grond dat hun handelen of nalaten ertoe heeft geleid dat de verankering van de damwand onvoldoende is geweest.

De door [eiser] c.s. ingestelde provisionele vordering, waarbij zij een voorschot op de schadevergoeding hebben gevorderd, heeft de rechtbank afgewezen, nu zij bij eindbeslissing in de hoofdzaak schadevergoeding heeft toegekend.

3.1.3 [Eiser] c.s. hebben tegen het vonnis principaal hoger beroep ingesteld en [verweerder] heeft incidenteel geappelleerd.

3.1.4 Het hof heeft de grieven in het incidenteel hoger beroep verworpen en geconcludeerd dat [verweerder] is tekortgeschoten in zijn uit de aannemingsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen. In dat verband heeft het hof, samengevat, onder meer het volgende overwogen.

Met betrekking tot de omstandigheden waaronder [verweerder] zijn opdracht heeft aangenomen en uitgevoerd, geldt het volgende. Vaststaat dat [verweerder] wist dat ongeveer een jaar tevoren een nieuwe damwand was aangebracht. Voorts heeft [verweerder] geconstateerd dat de damwand een lichte kromming vertoonde. Hij heeft daarover bij [eiser] c.s. geïnformeerd en dezen hebben hem meegedeeld dat de kromming was ontstaan doordat de machinist bij het aanvullen van grond de damwand had geraakt. Vaststaat ook dat nog geen chemische ankers waren aangebracht tussen de damwand en het oorspronkelijke huis, hetgeen vereist was om de stabiliteit van de damwand te waarborgen. Tussen partijen is in geschil of [eiser] c.s., zoals zij stellen doch [verweerder] betwist, dit aan [verweerder] hebben meegedeeld. Vaststaat wel dat [eiser] c.s. aan [verweerder] hebben verzocht om voor extra verankering van de damwand te zorgen. Dat [eiser] c.s. daarbij, zoals zij stellen, hebben toegelicht waarom zij dat verzoek deden, wordt door [verweerder] betwist en is door [eiser] c.s. niet te bewijzen aangeboden. Evenmin hebben zij te bewijzen aangeboden dat zij [verweerder] (anders dan bij wijze van toelichting op het verzoek extra verankering aan te brengen) hebben medegedeeld dat nog chemische ankers tussen de damwand en het huis dienden te worden aangebracht, respectievelijk hebben verzocht dit te doen. Nu [eiser] c.s. derhalve niet aannemelijk hebben gemaakt dat zij [verweerder] hebben meegedeeld dat nog geen chemische verankering aanwezig was, is uitgangspunt dat zij dit hebben nagelaten. (rov. 7).

3.1.5 De grieven in het principale hoger beroep strekken ertoe dat het beroep op eigen schuld aan de zijde van [eiser] c.s. alsnog wordt verworpen.

Dienaangaande heeft het hof, samengevat, het volgende overwogen.

Met betrekking tot de vraag of, en in welke mate, de schade mede het gevolg is van een omstandigheid die op de voet van art. 6:101 BW aan [eiser] c.s. kan worden toegerekend, heeft [verweerder] twee omstandigheden aangevoerd: (i) [eiser] c.s. hebben nagelaten chemische verankering te laten aanbrengen tussen de damwand en het huis en dit niet aan [verweerder] meegedeeld; voorts hebben [eiser] c.s. tegen het advies van de aannemer die de damwand heeft geplaatst in grond laten aanvullen tegen de damwand, zonder dat deze deugdelijk verankerd was, en (ii) [eiser] c.s. hebben hun schadebeperkingsplicht geschonden door geen maatregelen te treffen om verdere schade te voorkomen. (rov. 12). Ten aanzien van de onder (i) genoemde omstandigheid voeren [eiser] c.s. in de eerste plaats aan dat zij [verweerder] hebben verzocht om (extra) verankering en dat zij ook hebben toegelicht waarom zij dat verzoek deden. Zoals hiervoor in rov. 7 is overwogen, kan niet als vaststaand worden aangenomen dat [eiser] c.s. [verweerder] hebben meegedeeld dat nog chemische ankers dienden te worden aangebracht tussen de damwand en het huis en/of dat zij [verweerder] hebben verzocht deze aan te brengen. Uitgangspunt is dat [eiser] c.s. wel om extra verankering hebben gevraagd, maar niet hebben toegelicht waarom zij dat verzoek deden. Voor zover de schade het gevolg is van de omstandigheid dat de benodigde chemische verankering niet is aangebracht, blijft deze voor rekening van [eiser] c.s. Dat [verweerder] niet heeft geïnformeerd naar de reden voor het verzoek tot extra verankering, doet hieraan niet af, nu het primair tot de verantwoordelijkheid van [eiser] c.s. behoorde om ervoor te zorgen dat geen misverstand kon bestaan over de noodzaak tot en het tot dusverre ontbreken van de chemische verankering. (rov. 14).

De rechtbank heeft bij haar oordeel dat aan [verweerder] geen beroep toekomt op het nalaten van het treffen van schadebeperkende maatregelen door [eiser] c.s. laten meewegen dat [verweerder] aan [eiser] c.s. heeft toegezegd de schade te zullen herstellen, maar dat niet heeft gedaan. De bedoelde toezegging ontsloeg [eiser] c.s. niet voorgoed van hun schadebeperkingsplicht. Immers, op enig moment moet het [eiser] c.s. duidelijk zijn geworden dat [verweerder], toen gebleken was dat de schade van structurele aard was, zijn toezegging niet zou nakomen. Ook vormt de omstandigheid dat [verweerder] op diens initiatief en kosten schadebeperkende maatregelen had kunnen nemen geen aanleiding om te oordelen dat [verweerder] zich niet erop kan beroepen dat [eiser] c.s. dergelijke maatregelen hebben nagelaten. (rov. 17).

[Eiser] c.s. weren het beroep op eigen schuld, voor zover gelegen in het niet nemen van schadebeperkende maatregelen, voorts af met de stelling dat zij dergelijke maatregelen niet konden betalen, respectievelijk financieren. Daargelaten dat [eiser] c.s. deze stelling niet aannemelijk hebben gemaakt, geldt dat bedoelde omstandigheid voor hun rekening blijft. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat gesteld noch gebleken is dat [eiser] c.s. [verweerder] hiervan in kennis hebben gesteld. (rov. 18). De grief van [verweerder] dat [eiser] c.s. tevens eigen schuld treft waar zij hebben nagelaten schadebeperkende maatregelen te nemen, is gegrond. Daarbij wordt als ijkmoment genomen het moment waarop [eiser] c.s. door de door hen ingeschakelde deskundigen Hartveld en Noordermeer werden geadviseerd omtrent de te treffen maatregelen: vanaf dat moment hadden [eiser] c.s. aan hun schadebeperkingsplicht moeten voldoen. Ook [eiser] c.s. hebben dit kennelijk beseft, nu zij het door Noordermeer begrote bedrag tot inzet van hun provisionele vordering hebben gemaakt, met het kennelijke doel de geadviseerde maatregelen zo spoedig mogelijk te doen uitvoeren (inleidende dagvaarding sub 42).(rov. 19).

3.2.1 Middel I betreft het oordeel van het hof in rov. 14. Het klaagt in onderdeel 1.1 dat het hof ten onrechte op [eiser] c.s. de bewijslast heeft gelegd van hun stellingen dat zij [verweerder] hebben meegedeeld dat nog geen chemische ankers waren aangebracht, respectievelijk dat zij [verweerder] hebben verzocht alsnog dergelijke ankers aan te brengen, en dat zij hun verzoek om extra verankering aan [verweerder] hebben toegelicht. Daartoe wordt aangevoerd dat het hof heeft miskend dat [verweerder] zich in het kader van zijn beroep op eigen schuld op het tegendeel van deze stellingen heeft beroepen en dat [eiser] c.s. de stellingen van [verweerder] vervolgens gemotiveerd hebben betwist, zodat [verweerder] de bewijslast van zijn stellingen draagt en niet [eiser] c.s. van hun betwistingen.

3.2.2 Het onderdeel slaagt. Het hof heeft zijn oordeel omtrent de aannemelijkheid van de feiten waarop het beroep van [verweerder] op eigen schuld aan de zijde van [eiser] c.s. is gestoeld, klaarblijkelijk gegrond op hetgeen het in rov. 7 in het verband van zijn beoordeling van de aansprakelijkheid van [verweerder] had vastgesteld, te weten dat bij gebreke van bewijs en van een bewijsaanbod terzake uitgangspunt moet zijn dat [eiser] c.s. hebben nagelaten [verweerder] mee te delen dat nog geen chemische verankering was aangebracht. Aldus heeft het hof evenwel miskend dat de bewijslast van eigen schuld van de tot schadevergoeding gerechtigde in beginsel rust op de partij die zich op eigen schuld van zijn wederpartij beroept, zodat [verweerder] in beginsel de bewijslast draagt van hetgeen hij ter onderbouwing van zijn beroep op eigen schuld van [eiser] c.s. heeft aangevoerd. De omstandigheid dat in het verband van de beoordeling van het door [eiser] c.s. gestelde tekortschieten van [verweerder] de bedoelde feiten, waarvan de bewijslast op [eiser] c.s. rustte, niet zijn komen vast te staan, kan niet meebrengen dat deze feiten ook als niet-vaststaand hebben te gelden in het verband van de beoordeling van het verweer van [verweerder] - ten aanzien waarvan de bewijslast in beginsel op hem rust - dat aan [eiser] c.s. eigen schuld kan worden verweten.

3.2.3 De overige klachten van middel I behoeven geen behandeling.

3.3.1 De onderdelen 2.1 en 2.2 van middel II, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, keren zich tegen het oordeel van het hof in rov. 17. De onderdelen klagen dat het hof heeft miskend dat [verweerder], die aansprakelijk is geoordeeld voor de schade die het gevolg is van zijn toerekenbaar tekortschieten en die had toegezegd de schade te herstellen, zich ter vermindering van zijn vergoedingsplicht niet met succes kon beroepen op de omstandigheid dat ook [eiser] c.s. de schade hadden kunnen beperken.

3.3.2 De onderdelen treffen doel. Het oordeel van het hof geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting. In de door het hof vastgestelde omstandigheden - te weten dat [verweerder] aansprakelijk is voor de schade en heeft toegezegd deze te herstellen, dat op [verweerder] de plicht rustte de schade te beperken en dat hij schadebeperkende maatregelen had kunnen nemen - kan [verweerder] redelijkerwijze niet aan [eiser] c.s. tegenwerpen dat zijn vergoedingsplicht op de voet van art. 6:101 BW wordt verminderd als gevolg van de omstandigheid dat ook [eiser] c.s. schadebeperkende maatregelen hadden kunnen treffen.

3.4.1 Onderdeel 2.6 van middel II bevat de klacht dat onbegrijpelijk is het oordeel van het hof in rov. 19 dat uit de omstandigheid dat [eiser] c.s. het door Noordermeer begrote bedrag tot inzet van de provisionele vordering hebben gemaakt, valt af te leiden dat [eiser] c.s. hebben beseft dat zij vanaf de ontvangst van het rapport van deze deskundige aan een schadebeperkingsplicht moesten voldoen.

3.4.2 Het onderdeel slaagt. Zonder nadere, doch ontbrekende, motivering is niet begrijpelijk dat uit het instellen van deze provisionele vordering kan worden afgeleid - niet alleen de wens om voor rekening van [verweerder] de herstelwerkzaamheden zo spoedig mogelijk te doen uitvoeren, maar tevens - dat [eiser] c.s. beseften dat zij vanaf de ontvangst van het rapport van de genoemde deskundige aan een op hen rustende schadebeperkingsplicht moesten voldoen.

3.5 De overige klachten van middel II behoeven geen behandeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 16 december 2008;

verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] c.s. begroot op € 957,16 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 11 juni 2010.

Conclusie 16‑04‑2010

Mr. Huydecoper

Partij(en)

Conclusie inzake

[Eiser 1]

en

[Eiseres 2]

eisers tot cassatie

tegen

[Verweerder]

verweerder in cassatie

Feiten en procesverloop

1.

Het in cassatie bestreden arrest neemt, zoals in rov. 1 blijkt, de feiten zoals die zijn opgesomd door de rechtbank in de eerste aanleg1. tot uitgangspunt. Uit de feitelijke vaststellingen van de rechtbank haal ik aan:

‘2.1.

[Eiser] c.s. wonen in een zogenaamd dijkhuis, gelegen aan een sloot.

2.2.

In januari 2001 heeft [A] c.s. een offerte doen uitgaan naar [eiser] c.s. aangaande een door [A] c.s. te plaatsen damwand. [Eiser] c.s. heeft deze offerte ongewijzigd geaccepteerd. In de offerte wordt — onder meer — het volgende vermeld: ‘(…)De damwand moet verankerd worden. Het deel van de damwand dat naast het huis staat, ca 15 mtr, moet verankerd worden aan het huis met behulp van chemische ankers en trekstangen. (…) ’

2.3.

In mei 2001 heeft [A] c.s. zijn werkzaamheden verricht.

2.4.

In de zomer van 2001 hebben gesprekken plaatsgevonden russen [eiser] c.s., een architect (Vi-Design te Numansdorp) en een constructeur, Adviesburo voor Bouwkundige of Bouw- en Waterbouwkundige constructies [betrokkene 1] te [plaats] (hierna: [betrokkene 1]). Deze hebben tekeningen en berekeningen inzake een door [eiser] c.s. gewenste uitbreiding van de woning gemaakt (hierna te noemen: de aanbouw).

2.5.

Op 1 september 2001 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [eiser] c.s. en [verweerder] met betrekking tot de geplande aanbouw. [Verweerder] heeft in dit kader aangegeven ook voor de constructieberekening zorg te kunnen dragen, met welk voorstel [eiser] c.s. akkoord is gegaan. [Eiser] c.s. heeft een op 4 februari 2002 gedateerde offerte van [verweerder] voor een totaalbedrag van EUR 47.512,37 geaccepteerd. In deze offerte is vermeld dat de berekening van de constructie voor rekening van de aannemer komt.

2.6.

Op 8 maart 2002 is [verweerder] met de werkzaamheden gestart. Omstreeks 15 juni 2002 is de aanbouw gereedgekomen. [Eiser] c.s. heeft de aanneemsom van EUR 47.512,37 voldaan.

2.7.

Naar aanleiding van door [eiser] c.s. geconstateerde scheurvorming in de aanbouw heeft [verweerder] op 8 november 2002 de situatie ter plaatse bekeken. Tijdens een volgend onderhoud op 23 november 2002 heeft [verweerder] toegezegd voor eind 2002 de reparatie te zullen gaan verrichten. In januari 2003 heeft [verweerder] zich — met enkele medewerkers — bij [eiser] c.s. vervoegd teneinde de scheuren te herstellen. [Verweerder] heeft toen geconstateerd dat het repareren van de scheuren niet afdoende zou zijn.

2.8.

Bij brief van 10 februari 2003 heeft [eiser] c.s. [verweerder] aansprakelijk gesteld voor de gebreken aan de aanbouw. Namens [eiser] c.s. is op 25 maart 2003 nogmaals een aansprakelijkheidstelling aan [verweerder] verzonden.

2.9.

Op 13 mei 2003 is overleg gevoerd tussen de betrokkenen [eiser] c.s., [verweerder], [betrokkene 2] (constructeur van [verweerder]), [betrokkene 3], [betrokkene 4] en [betrokkene 5]. In het verslag van dit gesprek wordt het volgende vermeld:

‘(…) [verweerder] heeft gebruik gemaakt van de tekeningen van constructeur die [eisers] hebben ingeschakeld. Hij heeft op bepaalde punten de tekeningen aangepast. [Verweerder] heeft verder geen onderzoek gedaan of de tekeningen goed waren. Daarnaast heeft hij geen grondonderzoek gedaan, aangezien hij stelt dat hij er vanuit mocht gaan dat [verweerder] dit al had gedaan. Hij heeft gebruik gemaakt van een constructie op staal. Hij stelt dat de damwand niet stijf genoeg was. Op het moment dat hij ging bouwen was het al bekend dat de damwand bol stond. Om daadwerkelijk te controleren of de damwand geschikt was voor een aanbouw die nu is geplaatst had er een bodemonderzoek/grondonderzoek moeten plaatsvinden. Daarnaast was het noodzakelijk dat de tekeningen van de damwand bekeken hadden moeten worden.

Volgens [betrokkene 2] is de grond zettinggevoelig en daar had volgens hem [verweerder] rekening mee moeten houden. Hij had een sonderingsonderzoek/grondonderzoek moeten laten uitvoeren. Volgens [betrokkene 2] valt de gemeente iets te verwijten. Zij hadden nooit vergunning mogen verlenen zonder berekeningen. Het bleek tijdens het gesprek dat [betrokkene 2] niet over de allerlaatste bouwaanvraag en tekeningen beschikte.

Volgens [verweerder] klopten de tekeningen van [betrokkene 1] en ging hij daarom niet meer controleren of zij goed waren. Hij stelde dat wanneer je tekeningen krijgt aangereikt dat je dan niet gaat controleren of dit klopte. (…)

Er wordt afgesproken dat de aannemer [verweerder] zijn CAR-verzekering gaat inschakelen en mocht het nodig zijn dan zal [A] ook aansprakelijk worden gesteld.

Vraag blijft of het voldoende duidelijk was of er op de damwand een aanbouw zou worden geplaatst. (…)’

2.10.

Met de brief van 19 juni 2003 heeft [eiser] c.s. [A] c.s. aansprakelijk gesteld voor de geleden schade.

2.11.

[Eiser] c.s. heeft Hartveld Expertise (hierna: Hartveld) en Ingenieursbureau Piet Noordermeer (hierna: Noordermeer) ingeschakeld teneinde de oorzaak en de omvang van de schade vast te kunnen stellen. Noordermeer heeft een kostenraming opgesteld met betrekking tot de herstelkosten van de aanbouw. In deze begroting is uitgegaan van het aanbrengen van een versterking van de grondkerende constructie (tot een bedrag van EUR 8.975,00). Voorts dient middels injectie de standzekerheid van de aanbouw te worden gewaarborgd (EUR 5.020,00). Het eigenlijke herstel van de scheuren en de bijkomende kosten (verhuizing inboedel, bouwplaatsvoorzieningen etc.) worden tezamen begroot op EUR 8.156,57 (exclusief BTW).’

2.

In deze zaak vorderden de eisers tot cassatie, [eiser] c.s., van de verweerder in cassatie, [verweerder]2., schadevergoeding wegens ondeugdelijke uitvoering van de aan de betrokkene(n) opgedragen werkzaamheden.

[Verweerder] deed onder meer een beroep op aan [eiser] c.s. toe te rekenen ‘eigen schuld’ en op een tekortschieten van [eiser] c.s. in de verplichting om maatregelen ter beperking van de schade te nemen.

3.

In de eerste aanleg oordeelde de rechtbank dat [verweerder] inderdaad tekort was geschoten (en uit dien hoofde ten opzichte van [eiser] c.s. aansprakelijk was); maar werden de verweren van [verweerder] ook gedeeltelijk gegrond bevonden, zodat de verplichting tot schadevergoeding werd beperkt. In hoger beroep — waarbij [eiser] c.s. principaal hebben geappelleerd en [verweerder] incidenteel in appel kwam — kwam het hof tot ongeveer dezelfde uitkomsten als de rechtbank. Het belangrijkste verschil, als het gaat om de beoordeling in cassatie, is dat het hof het verweer van [verweerder] betreffende de beweerdelijk door [eiser] c.s. niet nagekomen schadebeperkingsplicht als gegrond heeft aangemerkt; wat de rechtbank niet had gedaan3..

4.

Namens [eiser] c.s. is tijdig4. en regelmatig cassatieberoep ingesteld. Van de kant van [verweerder] is tot verwerping geconcludeerd. De partijen hebben van weerszijden hun standpunten schriftelijk laten toelichten. Voor [eiser] c.s. is (schriftelijk) gerepliceerd.

Bespreking van de cassatiemiddelen

5.

[Eiser] c.s. beklagen zich in cassatie over de oordelen van het hof betreffende de aan hen verweten ‘eigen schuld’ (Middel I) en de beweerdelijk niet-inachtgenomen schadebeperkingsplicht (Middel II).

‘Eigen schuld’ aan de kant van [eiser] c.s. heeft het hof aanwezig geoordeeld omdat het als vaststaand heeft aangenomen dat [eiser] c.s. [verweerder] er niet op hebben gewezen dat de damwand en de ophoging tussen deze damwand en de woning nog nadere verankering (en met name: ‘chemische ankers’) vereisten om voor het beoogde doel van een daarop te stichten aanbouw stevig genoeg te zijn (rov. 14).

6.

Ik wil niet onvermeld laten dat 's hofs oordeel al daarom — of ook daarom — verrassend op de lezer overkomt, omdat het hof zijn overwegingen in rov. 6 heeft ingeleid met een verwijzing naar de jurisprudentiële regel dat de (deskundige) opdrachtnemer verplicht is om zijn opdrachtgever te wijzen op fouten van die opdrachtgever die de opdrachtnemer als terzake deskundige opmerkt of had behoren op te merken; een regel die mede is ingegeven door de gedachte dat de deskundige opdrachtnemer er rekening mee moet houden dat zijn opdrachtgever — ook als die zelf over deskundigheid beschikt — fouten kan maken5.. Weliswaar wordt in het aangehaalde arrest van 18 september 1998 toegevoegd dat de fout van de (deskundige) opdrachtgever in dit verband een beroep op art. 6:101 BW kan rechtvaardigen — maar een oordeel waarbij een fout van een (naar in de rede ligt: niet bijzonder deskundige) opdrachtgever wordt aangegrepen om de met die fout verband houdende schade volledig of voor een zeer belangrijk deel aan die opdrachtnemer toe te rekenen, roept in het licht van deze regel (waarvan, als gezegd, het hof is uitgegaan) toch twijfel op.

7.

Middel I klaagt (in onderdelen 1.1 en 1.2) dat 's hofs onderhavige oordeel blijk zou geven van miskenning van de regels van stelplicht en bewijslast als het gaat om een beroep op ‘eigen schuld’. Aangevoerd wordt dat stelplicht en bewijslast als het om een beroep op dit gegeven gaat, rusten op de partij die zich daarop beroept6.. Daarom had het hof een betwist gegeven dat het bij zijn beoordeling van de aansprakelijkheid van [verweerder] (waar stelplicht en bewijslast natuurlijk op [eiser] c.s. rustten) in aanmerking had genomen, niet ‘zomaar’ ook bij de beoordeling van het beroep op ‘eigen schuld’ mogen betrekken.

8.

Ik denk dat het middel hier met recht over klaagt. De vaststelling, in rov. 7 van het bestreden arrest, dat niet als vaststaand kan worden aangenomen dat [eiser] c.s. [verweerder] correct omtrent (het ontbreken van) chemische verankering hadden ingelicht zodat in dat verband — hier ging het om de beoordeling van de aansprakelijkheid van [verweerder] — uitgangspunt moest zijn dat dat niet was gebeurd, rechtvaardigt in een context waarin de stelplicht en bewijslast ‘omgekeerd’ liggen, niet hetzelfde feitelijke uitgangspunt.

9.

Namens [verweerder] wordt in dit verband gewezen op HR 29 september 1989, NJ 1990, 3, rov. 3.4 (en andere bronnen van een vergelijkbare strekking). Ik denk echter dat hier onvergelijkbare grootheden worden vergeleken. In het hier bedoelde arrest is de rechtsleer bevestigd, dat de rechter de resultaten van bewijslevering in één geding (bijvoorbeeld: in een zaak in conventie) mag betrekken bij zijn beoordeling van een andere zaak (bijvoorbeeld: de reconventie in hetzelfde geding). Dat zou, ‘overgebracht’ naar de zaak die vandaag ter beoordeling staat, betekenen dat bewijsmateriaal dat bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van [verweerder] was gehanteerd, ook gebruikt mocht worden als het om het verweer van [verweerder] op de grond van ‘eigen schuld’ ging.

Maar dat is hier niet aan de orde: het gaat hier om het oordeel dat iets — bij gebreke van relevant bewijs — niet is komen vast te staan. Voor dat geval gaat, meen ik, de leer uit het arrest van 29 september 1989 in elk geval niet op: dat de rechter zich in één geding mag laten overtuigen door dingen die in een ander geding konden worden vastgesteld, wil niet zeggen dat het feit dat iets in het ene geding niet is komen vast te staan kan betekenen dat het ook in het andere geding, waar stelplicht en bewijslast anders blijken te liggen, in het nadeel van dezelfde partij als niet-vaststaand mag worden aangemerkt. De in voetnoot 6 aangehaalde vindplaatsen wijzen (dan) ook uit, dat dat inderdaad niet mag worden aangenomen.

10.

Namens [verweerder] wordt in cassatie verder verdedigd7. dat het bestreden arrest zo zou moeten worden begrepen, dat het hof zelfstandig (los van zijn vaststelling in rov. 7) de aannemelijkheid heeft beoordeeld van het standpunt dat van de kant van [eiser] c.s. met betrekking tot de informatie-uitwisseling van partijen over de verankering van de damwand werd verdedigd (en dat het hof aan de hand van de stellingen van [eiser] c.s. dat standpunt als onaannemelijk heeft beoordeeld). Dit lijkt mij echter een verkeerde lezing van de overwegingen van het hof. Ik lees, met [eiser] c.s., in rov. 14 slechts dat het hof zijn oordeel over de aannemelijkheid van de in verband met de ‘eigen schuld’ aangevoerde feiten, en met name van wat partijen over de verankering van de damwand hadden besproken, heeft gevormd aan de hand van zijn eerdere vaststelling in rov. 7. Daar was, zoals al even ter sprake kwam, alleen geoordeeld dat bij gebreke van bewijs of bewijsaanbod terzake, moest worden aangenomen dat niet was komen vast te staan dat [eiser] c.s. [verweerder] over het ontbreken van chemische verankering hadden ingelicht (en dat dus in dit verband moest worden aangenomen, dat dat niet was gebeurd). Over de al-dan-niet aannemelijkheid van de namens [eiser] c.s. verdedigde lezing van het gebeurde, is daarmee niets gezegd: die lezing is niet komen vast te staan, maar voor het feitelijke tegendeel van die gebeurtenissen geldt hetzelfde: wij weten niet hoe de zaken zich hebben toegedragen, bij gebreke van relevant bewijs(aanbod)8..

11.

Volledigheidshalve vermeld ik nog dat de veronderstelling waarvan onderdeel 1.2 uitgaat (namelijk: dat het hof in de rov. 7 jo. 14 (slechts) zou hebben bedoeld dat van de kant van [eiser] c.s. (ook) geen relevant aanbod van tegenbewijs was gedaan) mij niet juist lijkt. Volgens mij heeft het hof zich laten leiden door de onjuiste gedachte dat stelplicht en bewijslast (ook) wat betreft de tegenwerping van [eiser] c.s. ten aanzien van het ‘eigen schuld’-verweer, aan de kant van [eiser] c.s. lagen.

Zou dat echter anders zijn, dan zou ik de klacht van dit onderdeel als gegrond aanmerken. Er zou dan inderdaad zijn miskend dat als het om tegenbewijs gaat, een algemeen geformuleerd bewijsaanbod voldoende kan zijn, en dat een dergelijk bewijsaanbod wel was gedaan9.. In de hier veronderstelde uitleg van de overwegingen van het hof, zou dan nadere uitleg behoeven waarom er aanleiding was om (bijvoorbeeld) aan te nemen dat het algemeen geformuleerde bewijsaanbod geen betrekking had op het gegeven dat in de rov. 7 en 14 werd beoordeeld.

12.

In Middel I voert onderdeel 1.4 nog als zelfstandige klacht aan dat het aangevochten oordeel van het hof hetzij miskent dat een geslaagd beroep op ‘eigen schuld’ slechts verdeling van de relevante schade naar rato van de wederzijdse causale bijdragen aan die schade rechtvaardigt, hetzij onvoldoende motivering biedt voor een uitkomst die er op neerkomt dat het gedeelte van de schade waarvoor het argument van ‘eigen schuld’ gegrond werd bevonden, volledig — dus voor 100% — aan [eiser] c.s. moet worden toegerekend.

Mede met het oog op wat ik in alinea 6 opmerkte kan men er licht toe komen, ook deze klacht als gegrond aan te merken; maar uiteindelijk geloof ik dat dat toch niet aangewezen is. Anders dan de klacht tot uitgangspunt neemt, denk ik namelijk dat 's hofs oordeel niet zo mag worden begrepen dat de schade die aan de aan [eiser] c.s. verweten verzwijging wordt toegerekend, geheel voor rekening van [eiser] c.s. wordt gelaten.

13.

Het hof heeft immers weliswaar, op het voetspoor van rov. 4.16 van het eindvonnis uit de eerste aanleg, de schadecomponent die bestond in de kosten voor het alsnog voldoende ‘draagkrachtig’ maken van de damwand en de daarachter aangebrachte ophoging geheel voor rekening van [eiser] c.s. gelaten; maar het heeft, aansluitend op dezelfde rov. uit de eerste aanleg de overige schade (bestaande in herstelkosten aan de door verzakking beschadigde uitbouw) geheel voor rekening van [verweerder] gebracht.

Het hof heeft dus, op de voet van een oordeel uit de eerste aanleg dat in dit opzicht in appel niet (specifiek) was bestreden, wel degelijk tot een verdeling van de schade besloten — zowel voor de schadefactor die voor rekening van [eiser] c.s. werd gelaten als voor de (overige) herstelkosten geldt immers dat de fout bestaande in het verzwijgen van de problemen met de verankering van de damwand, daaraan heeft bijgedragen. Bij gebreke van aanwijzingen voor het tegendeel mogen wij aannemen dat de rechtbank, en in aansluiting daarop ook het hof, tot deze verdeling heeft/hebben besloten aan de hand van de maatstaf van de causerende bijdrage van de wederzijds gemaakte fouten (al kan men het slot van rov. 4.16 van het eindvonnis van de eerste aanleg zo lezen, dat daar ook, als ‘billijkheidsfactor’ gewicht is toegekend aan de ernst van de aan [verweerder] verweten tekortkoming). Daarbij is dus de rechtens juiste maatstaf toegepast (en althans wordt niet specifiek geklaagd dat er, ook als men uitgaat van de zojuist als aannemelijk beoordeelde verdeling van de schade tussen partijen waartoe het hof besloten heeft, een verkeerde maatstaf zou zijn toegepast).

Vandaar mijn ‘bottom line’: het verwijt dat het middel in onderdeel 1.4 aanvoert is niet terecht.

14.

Middel II klaagt, zoals ik al aangaf, over de door het hof toegepaste vermindering op de geclaimde schade wegens aan [eiser] c.s. verweten tekortschieten in de verplichting, de zich aandienende schade te beperken.

In de eerste plaats wordt hier, in de onderdelen 2.1 en 2.2, aangevoerd dat op [verweerder] dezelfde verplichting rustte als aan [eiser] c.s. wordt aangerekend, in dezelfde of zelfs in nog sterkere mate — want [verweerder] had een verplichting om de schade te herstellen op zich genomen.

15.

Ook in dit opzicht lijkt mij dat er met recht wordt geklaagd.

Het is namelijk inderdaad zo, dat aangenomen pleegt te worden dat de uit hoofde van onrechtmatige daad of wanprestatie aansprakelijke partij haar wederpartij niet kan tegenwerpen dat deze heeft verzuimd haar schade te beperken, wanneer de aansprakelijke partij zelf eveneens verplicht was tot het nemen van dezelfde schadebeperkende maatregelen, en die partij daartoe ook de gelegenheid had (en — uiteraard — heeft verzuimd naar deze verplichting te handelen)10..

De gedachte dat dit anders zou (kunnen) zijn treft ook als ongerijmd: de aansprakelijke partij heeft schade veroorzaakt én is haar verplichting om schadeverminderende stappen te nemen niet nagekomen — en toch zou die aansprakelijke partij de benadeelde partij mogen tegenwerpen dat deze dezelfde stappen ook had kunnen, en behoren te nemen en daarom de schade voor dat deel nu voor eigen rekening moet nemen. Dat wij het tegendeel tot uitgangspunt nemen verbaast (mij) niet. Er zullen misschien gevallen denkbaar zijn waarin de hier gesignaleerde ongerijmdheid zich niet doet voelen — maar de rechter die zo'n geval bij de hand meent te hebben zal gewoonlijk duidelijk uiteen moeten zetten, hoe hij tot dat oordeel heeft kunnen komen.

16.

Onderdelen 2.3 en 2.4 klagen op hetzelfde stramien als onderdeel 1.4: dat, bij wege van ‘eigen schuld’ aan [eiser] c.s. zou mogen worden toegerekend dat zij verzuimd hebben schadebeperkende maatregelen te nemen, rechtvaardigt slechts een verdeling van de daarbij betrokken schade tussen partijen naar rato van de wederzijdse causerende bijdragen, en niet het ‘zomaar’ laten van de hele schade voor rekening van [eiser] c.s.

Hier zou ik denken dat de klacht wel gegrond is. Ook als men niet zou meegaan met de klachten van de onderdelen 2.1 en 2.2, lijkt mij dat alleen al het feit dat [verweerder] had toegezegd de schade te zullen herstellen en die toezegging niet is nagekomen, een zodanig licht werpt op de mate waarin de fouten die partijen elkaar over en weer toedichten tot de met het tijdsverloop toenemende schade (kunnen) hebben bijgedragen, dat nadere toelichting behoeft waarom die schade toch geheel voor rekening van [eiser] c.s. zou moeten blijven.

17.

In onderdeel 2.5 wordt nog aangevoerd dat het hof op ontoereikende gronden voorbij zou zijn gegaan aan het verweer van [eiser] c.s. dat ertoe strekte dat zij door het ontbreken van middelen niet tot de relevante schadebeperkende stappen in staat waren.

Ofschoon op de overweging van het hof over dit argument misschien wel aanmerkingen zijn te maken11., denk ik dat deze klacht er op afstuit dat het hof dit oordeel mede — al is dat dan ten overvloede — heeft gebaseerd op de vaststelling dat [eiser] c.s. niet aannemelijk hadden gemaakt dat zij de bedoelde middelen niet hadden/daar niet aan konden komen. Dat levert een dragende grond op voor de verwerping van het hierop gebaseerde betoog.

18.

In onderdeel 2.5 wordt ook aangevoerd dat de vaststelling die ik zojuist aanhaalde, niet op een (voldoende) dragende motivering zou berusten. Dat lijkt mij echter niet het geval. Het gaat hier om een feitelijke vaststelling. Van de kant van [eiser] c.s. waren weliswaar argumenten aangevoerd die ertoe konden bijdragen dat men het betoog dat zij geen toegang tot de vereiste middelen hadden als aannemelijk beoordeelde; maar men kon die argumenten ook als onvoldoende overtuigend waarderen12.. Dat heeft het hof gedaan. Die beoordeling is aan het hof voorbehouden, en die kan in het licht van wat ik zojuist opmerkte niet als onvoldoende begrijpelijk worden gekwalificeerd.

19.

Tenslotte lijkt de klacht van onderdeel 2.6 mij wel gegrond. Het staat de ‘feitenrechter’ weliswaar in ruime mate vrij om aan uitingen en gesties van partijen (feitelijke) gevolgtrekkingen te verbinden; maar aan het feit dat [eiser] c.s. een provisionele toewijzing van een voorschot hebben gevorderd de gevolgtrekking verbinden dat zij beseften dat op hen een verplichting tot schadebeperking rustte, acht ik (te zeer) ongerijmd. De desbetreffende vordering strekt er immers toe dat de kosten in kwestie voor rekening van de wederpartij moeten komen (en dat het gewettigd is om daarop bij provisionele uitspraak vooruit te lopen). Zonder nadere toelichting, die hier ontbreekt, valt niet te begrijpen hoe hieruit afgeleid zou kunnen worden dat de betrokkene beseft dat op hem een schadebeperkingsplicht rust.

Onderdeel 2.7, het laatste middelonderdeel, bevat geen inhoudelijke klacht.

Conclusie

Ik concludeer tot vernietiging, met verdere beslissingen als gebruikelijk.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

Beroepschrift 13‑03‑2009

Heden, de [dertiende] maart [tweeduizendnegen], ten verzoeke van

1.

[rekwirant 1], wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],

en

2.

[rekwirante 2], wonende te [woonplaats],

beiden te dezer zake woonplaats kiezende te 's‑Gravenhage aan het Koningin Julianaplein nr. 10, kantoren Stichthage, dertiende verdieping (postbus 11756, 2502 AT), ten kantore van mr. S.M. Kingma, advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, die door hen wordt aangewezen om hen te vertegenwoordigen in na te melden geding in cassatie;

[Heb ik, DIANA VAN WETERING, als toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder werkzaam ten kantore van SYCO PAULUSMA, gerechtsdeurwaarder te Amsterdam, aldaar kantoorhoudende aan het Keurenplein 47;]

AAN

1.

[gerekwireerde]1., h.o.d.n. [gerekwireerde] & Zn., wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente] (hierna: [gerekwireerde]),

overeenkomstig art. 63 lid 1 Rv mijn exploot doende aan het Burgerweeshuispad 301, 1076 HR Amsterdam, ten kantore van mr. H.J.A. Knijff (De Brauw Blackstone Westbroek N.V.), advocaat, hebbende de gerekwireerde in vorige instantie laatstelijk ten kantore van deze advocaat woonplaats gekozen, sprekende met en afschrift dezes latende aan:

[de heer A.J. Wijling, aldaar werkzaam;]

AANGEZEGD

dat mijn rekwiranten hierbij beroep in cassatie instellen tegen het arrest van het gerechtshof 's‑Gravenhage (hierna: het hof), onder zaaknummer 105.005.510/01 en rolnummer (oud) 06/1298 tussen mijn rekwiranten als principaal appellanten, incidenteel geïntimeerden en gerekwireerde als principaal geïntimeerde, incidenteel appellant gewezen en ter openbare terechtzitting van 16 december 2008 uitgesproken;

voorts heb ik, deurwaarder, geheel exploiterend en relaterend als voormeld, de geïnsinueerde voornoemd,

GEDAGVAARD

om op vrijdag 3 april 2009, des voormiddags om 10.00 uur, vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, te verschijnen ter openbare terechtzitting van de Hoge Raad der Nederlanden, Eerste Enkelvoudige Kamer voor de behandeling van burgerlijke zaken, die dan wordt gehouden in het gebouw van de Hoge Raad der Nederlanden aan de Kazernestraat nr. 52 te 's‑Gravenhage,

TENEINDE

alsdan tegen voormeld arrest te horen aanvoeren de navolgende, mede in onderling verband en samenhang te beschouwen, middelen van cassatie:

Middel I — mededeling verankering

Inleiding

1

In r.o. 7 overweegt het hof dat tussen partijen in geschil is of [rekwirant 1],2. zoals hij stelt doch [gerekwireerde] betwist, aan [gerekwireerde] heeft meegedeeld dat nog geen chemische ankers waren aangebracht tussen de damwand en het oorspronkelijke huis, hetgeen, naar tussen partijen vaststaat, vereist was om de stabiliteit van de damwand te waarborgen. Vaststaat wel dat [rekwirant 1] aan [gerekwireerde] heeft verzocht om voor extra verankering van de damwand te zorgen. Dat [rekwirant 1] daarbij, zoals hij stelt, heeft toegelicht waarom hij dat verzoek deed wordt door [gerekwireerde] betwist en is door [rekwirant 1] niet te bewijzen aangeboden. Evenmin heeft hij te bewijzen aangeboden dat hij [gerekwireerde] (anders dan bij wijze van toelichting op het verzoek extra verankering aan te brengen) heeft meegedeeld dat nog chemische ankers tussen de damwand en het huis dienden te worden aangebracht, respectievelijk heeft verzocht dit te doen. Nu [rekwirant 1], aldus nog steeds het hof, derhalve niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij [gerekwireerde] heeft meegedeeld dat nog geen chemische verankering aanwezig was, is uitgangspunt dat hij dit heeft nagelaten.

In r.o. 14 overweegt het hof, onder verwijzing naar r.o. 7, dat niet als vaststaand kan worden aangenomen dat [rekwirant 1] [gerekwireerde] heeft meegedeeld dat er nog chemische ankers dienden te worden aangebracht tussen de damwand en het huis en/of [gerekwireerde] heeft verzocht deze aan te brengen. Uitgangspunt is dat [rekwirant 1] wel om extra verankering heeft gevraagd, maar niet heeft toegelicht waarom hij dat verzoek deed. Bij die stand van zaken en in aanmerking nemend hetgeen in r.o. 4 omtrent de oorzaken van de verzakking is overwogen, is ook het hof van oordeel dat, voor zover de schade het gevolg is van de omstandigheid dat de benodigde chemische verankering niet is aangebracht, deze voor rekening van [rekwirant 1] blijft. Het hof neemt in r.o. 17 de schadeverdeling van de rechtbank over, waarin de kosten die betrekking hebben op de verankering van de damwand en herstel van het grondwerk, voor rekening van [rekwirant 1] blijven.

Deze oordelen geven blijk van een onjuiste rechtsopvatting en/of zijn, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk.

Klachten

1.1

Ten onrechte heeft het hof bij [rekwirant 1] de bewijslast gelegd van de stellingen dat [rekwirant 1], kort gezegd, [gerekwireerde] heeft meegedeeld dat nog geen chemische ankers waren aangebracht, respectievelijk dat [rekwirant 1] [gerekwireerde] verzocht heeft dit te doen, en dat [rekwirant 1] zijn verzoek om extra verankering aan [gerekwireerde] heeft toegelicht. Het hof heeft miskend dat [gerekwireerde] zich, in het kader van zijn verwerende beroep op eigen schuld van [rekwirant 1], op het tegendeel van deze stellingen heeft beroepen,3. en dat [rekwirant 1] de stellingen van [gerekwireerde] vervolgens gemotiveerd heeft betwist.4. [gerekwireerde] draagt dan ook de bewijslast van zijn stellingen (en niet [rekwirant 1] de bewijslast van zijn betwistingen), nu [gerekwireerde] zich op het rechtsgevolg hiervan beroept, te weten: vermindering van zijn vergoedingsplicht ex art. 6:101 BW. Nu [rekwirant 1] de stellingen van [gerekwireerde] had betwist, had het Hof — bij gebreke van een voldoende specifiek bewijsaanbod van [gerekwireerde] — de stellingen van [gerekwireerde] moeten passeren. In elk geval mocht het hof niet (in r.o. 7 en 14) louter op basis van het partijdebat en zonder nadere bewijslevering vaststellen dat, kort gezegd, niet als vaststaand kan worden aangenomen dat [rekwirant 1] [gerekwireerde] de litigieuze inlichtingen en toelichtingen heeft verstrekt.

1.2

Voor zover het hof de in onderdeel 1.1 bedoelde bewijslastverdeling niet heeft miskend, maar met zijn vaststelling in r.o. 7 dat [rekwirant 1] zijn stellingen niet ten bewijze heeft aangeboden, doelt op tegenbewijs, is deze overweging hetzij onbegrijpelijk, hetzij rechtens onjuist. [rekwirant 1] heeft immers wel degelijk (getuigen)bewijs van (al) zijn stellingen aangeboden.5. Indien het hof dit aanbod als onvoldoende gespecificeerd heeft beschouwd, heeft het miskend dat een aanbod tot het leveren van tegenbewijs niet gespecificeerd behoeft te worden.

1.3

Het slagen van een of meer van de voorgaande klachten vitieert tevens het oordeel van het hof (r.o. 14) dat de schade die het gevolg is van de omstandigheid dat de benodigde chemische verankering niet is aangebracht, voor rekening van [rekwirant 1] blijft. Voor zover hierop betrekking hebbend, kunnen ook r.o. 21 en de bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank in het dictum niet in stand blijven.

1.4

Het hof heeft in r.o. 7–8 onder meer vastgesteld dat:

—

[gerekwireerde] niet heeft gesteld dat hij [rekwirant 1] heeft gevraagd waarom hij om extra verankering vroeg;

—

tussen partijen vaststaat dat het aanbrengen van chemische ankers vereist was om de stabiliteit van de damwand te waarborgen;

—

[gerekwireerde] de gevraagde extra verankering (echter) heeft aangebracht door drie trekstangen aan te brengen tussen de damwand en de fundering van de nieuwe aanbouw;

—

het berekenen van de noodzakelijke constructie door [gerekwireerde] uitdrukkelijk tot onderdeel van de opdracht is gemaakt;

—

dat [gerekwireerde], kort gezegd, nader onderzoek had moeten verrichten, althans met [rekwirant 1] in overleg had moeten treden nu hij, als verantwoordelijke voor de constructie van de aanbouw wist:

(i)

dat recent een nieuwe damwand was aangebracht;

(ii)

dat in verband daarmee grond was aangevuld;

(iii)

dat de nieuwe damwand een lichte kromming vertoonde;

(iv)

dat [rekwirant 1] een niet nader toegelicht verzoek om extra verankering had gedaan.

Nu het hof onder meer op grond van deze omstandigheden heeft vastgesteld dat [gerekwireerde] is tekortgeschoten in zijn verplichtingen, is rechtens onjuist of onbegrijpelijk dat het hof in r.o. 7 en 14 de schade, voor zover betrekking hebbend op het niet aanbrengen van de chemische verankering, volledig voor rekening van [rekwirant 1] heeft gelaten. Het hof heeft miskend dat een geslaagd beroep op art. 6:101 BW in beginsel slechts meebrengt dat de vergoedingsplicht van [gerekwireerde] verminderd wordt door de schade over hem en [rekwirant 1] te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen.6. Heeft het hof dit niet miskend, dan is zijn kennelijke oordeel dat geen aan [gerekwireerde] toe te rekenen omstandigheden hebben bijgedragen tot de schade (met betrekking tot de verankering van de damwand en het herstel van het grondwerk) onbegrijpelijk. Het hof heeft immers vastgesteld dat [gerekwireerde], gelet op de hiervoor aangehaalde omstandigheden met betrekking tot de verankering van de damwand en het grondwerk, (toerekenbaar) is tekortgeschoten in zijn verplichtingen. Niet valt in te zien dat, overeenkomstig genoemde maatstaf, niet ten minste enig deel van de schade (met betrekking tot de verankering van de damwand en het herstel van het grondwerk) voor rekening van [gerekwireerde] komt. Het hof had althans, in verband hiermee, (nader) moeten motiveren waarom het de volledige schade (met betrekking tot de verankering van de damwand en het herstel van het grondwerk) voor rekening van [rekwirant 1] heeft gelaten.

In elk geval is 's hofs oordeel (r.o. 14) dat het feit dat [gerekwireerde] niet heeft geïnformeerd naar de reden voor het verzoek tot extra verankering, niet aan 's hofs oordeel omtrent de toerekening van de volledige schade (met betrekking tot de verankering van de damwand en het herstel van het grondwerk) aan [rekwirant 1] afdoet, nu het primair tot de verantwoordelijkheid van [rekwirant 1] behoorde om ervoor te zorgen dat geen misverstand kon bestaan over de noodzaak tot en het tot dusverre ontbreken van de chemische verankering, rechtens onjuist althans onbegrijpelijk. Rechtens onjuist, omdat een dergelijke verantwoordelijkheid tot de verantwoordelijkheid van de aannemer behoort, en niet van de (ondeskundige) opdrachtgever. Onbegrijpelijk, aangezien het Hof nu juist heeft geoordeeld dat [gerekwireerde] is tekortgeschoten door niet, op grond van de in r.o. 8 genoemde en hiervoor aangehaalde omstandigheden, met [rekwirant 1] in overleg te treden (over onder meer het niet nader gemotiveerde verzoek om extra verankering). Het hof heeft miskend dat dit feit bij uitstek toerekening aan [gerekwireerde] rechtvaardigt, althans valt het tegendeel in elk geval zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in te zien.

Het voorgaande vitieert tevens 's hofs oordeel in r.o. 21 omtrent de schadeverdeling en de bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank in het dictum.

Middel II — schadebeperkingsplicht

Inleiding

2

In r.o. 16 overweegt het hof dat de omstandigheid dat de aangesproken partij de schade kan beperken niet betekent dat er geen schadebeperkingsplicht is voor de eisende partij. Volgens het hof hangt het van de omstandigheden van het geval af of het feit dat de aangesproken partij de schade had kunnen beperken, doch dit heeft nagelaten, eraan in de weg staat dat deze een beroep doet op het niet beperken van de schade door de eisende partij. In r.o. 17 stelt het hof vast dat [gerekwireerde] herstel van de schade heeft toegezegd, maar dat deze toezegging [rekwirant 1] niet voorgoed ontsloeg van zijn schadebeperkingsplicht, aangezien het [rekwirant 1] op enig moment duidelijk moet zijn geworden dat [gerekwireerde], toen gebleken was dat de schade van structurele aard was, zijn toezegging niet zou nakomen. Ook in de omstandigheid dat [gerekwireerde] (naar het hof aanneemt dat [rekwirant 1] bedoelt: op initiatief en kosten van [gerekwireerde]) schadebeperkende maatregelen had kunnen nemen, ziet het hof in dit geval geen aanleiding om te oordelen dat [gerekwireerde] zich er niet op kan beroepen dat [rekwirant 1] dergelijke maatregelen heeft nagelaten. In r.o. 19 oordeelt het hof, kort gezegd, dat alle schade die is opgetreden na het tijdstip waarop [rekwirant 1] door de deskundigenrapporten van Hartveld en Noordermeer werd geadviseerd omtrent de te treffen maatregelen, voor rekening van [rekwirant 1] blijft.

Ook deze oordelen geven blijk van een onjuiste rechtsopvatting en/of zijn onvoldoende gemotiveerd.

Klachten

2.1

Het hof heeft miskend dat nu [gerekwireerde], die door het hof aansprakelijk is geacht voor (het grootste deel van) de schade van [rekwirant 1], heeft nagelaten schadebeperkende maatregelen te treffen, terwijl hij tot het treffen van die maatregelen — naar 's hofs vaststelling in r.o. 15, 16 (impliciet) en 17 — wel in staat was, [gerekwireerde] zich niet met succes ter vermindering van zijn vergoedingsplicht kon beroepen op het feit dat ook [rekwirant 1] de schade had kunnen beperken, althans niet met als resultaat een vermindering tot nihil.

2.2

Althans heeft het hof miskend dat [gerekwireerde] de verplichting had om de schade die [rekwirant 1] heeft geleden, zo veel mogelijk te beperken, nu hij jegens zijn contractuele wederpartij [rekwirant 1] (toerekenbaar) is tekortgeschoten in zijn verplichtingen als aannemer (r.o. 5–10), althans nu hij had toegezegd de schade te herstellen (r.o. 17), en dat deze verplichting niet is komen te vervallen doordat het [rekwirant 1] op enig moment duidelijk moet zijn geworden dat [gerekwireerde] zijn toezegging de schade te herstellen niet zou nakomen. In elk geval getuigt 's hofs oordeel dat [gerekwireerde] zich sinds dat moment wél met succes ter vermindering van zijn vergoedingsplicht kon beroepen op het feit dat ook [rekwirant 1] de schade had kunnen beperken, van een onjuiste rechtsopvatting. Dit geldt temeer nu [gerekwireerde] heeft aangevoerd dat hij besloot zijn toezegging tot herstel niet na te komen omdat hij had vastgesteld dat de schade van dien aard was dat hij zich daarvoor niet aansprakelijk achtte.7. Nu uit 's hofs overwegingen (r.o. 5–10) volgt dat [gerekwireerde] zich ten onrechte niet aansprakelijk heeft geacht, volgt daaruit dat [gerekwireerde] niet vervolgens met succes een beroep kan doen op een schadebeperkingsplicht van [rekwirant 1] omdat het [rekwirant 1] op enig moment duidelijk moet zijn geworden dat [gerekwireerde] zijn toezegging de schade te herstellen, niet zou nakomen.

2.3

In elk geval heeft het hof miskend dat, voor zover [gerekwireerde] al een beroep op een schadebeperkingsplicht van [rekwirant 1] toekwam, deze enkele omstandigheid nog niet meebracht dat de volledige sinds het in r.o. 19 vastgestelde ‘ijkmoment’ ontstane schade voor rekening van [rekwirant 1] behoort te blijven. Althans heeft het hof zijn oordeel dat de volledige sinds het ijkmoment ontstane schade voor rekening van [rekwirant 1] behoorde te blijven, onvoldoende gemotiveerd. Een geslaagd beroep door [gerekwireerde] op een schadebeperkingsplicht van [rekwirant 1] brengt immers in beginsel slechts mee dat de vergoedingsplicht van [gerekwireerde] verminderd wordt door de schade over hem en [rekwirant 1] te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen. Zo het hof niettemin van oordeel is geweest dat het enkele niet voldoen aan een schadebeperkingsplicht (in de periode sinds het ijkmoment) reeds leidt tot volledig verval van de vergoedingsplicht van [gerekwireerde], geeft dit oordeel dan ook blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

2.4

Zo 's hofs overwegingen aldus moeten worden begrepen dat de vergoedingsplicht voor de schade ontstaan sinds het ijkmoment geheel is komen te vervallen doordat uitsluitend de schending van de schadebeperkingsplicht van [rekwirant 1] tot die schade heeft bijgedragen, althans dat uitsluitend die schending die schade tot gevolg heeft gehad, is 's hofs oordeel zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk. De schade van [rekwirant 1] is immers uiteindelijk (in belangrijke mate) het gevolg van de bouw van de aanbouw terwijl de damwand en de grond, kort gezegd, daarvoor niet geschikt waren (r.o. 4). Sindsdien is de schade in de loop der tijd steeds groter geworden (r.o. 24). [gerekwireerde] is (in beginsel) voor de schade (in elk geval grotendeels) aansprakelijk wegens het tekortschieten in zijn verplichtingen als aannemer (r.o. 5–10). Niet, althans niet zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt dan ook in te zien dat de toerekenbare tekortkoming van [gerekwireerde] niet ook in enige mate tot de na het ijkmoment ontstane schade heeft bijgedragen of deze tot gevolg heeft gehad.

2.5

[rekwirant 1] heeft bij dagvaarding van 29 oktober 2004 in de onderhavige procedure een provisionele vordering ingesteld ten belope van het door Noordermeer voor herstel van de schade geschatte bedrag, om de middelen ter beschikking te hebben om per direct de gebreken goed en volledig te herstellen, omdat, zo heeft [rekwirant 1] gesteld, sprake was van steeds verder toenemende scheurvorming en verzakking.8. [rekwirant 1] heeft zijn belang bij de provisionele vordering mede gegrond op de omstandigheid dat hij over onvoldoende middelen beschikte om per direct de gebreken goed en volledig te herstellen. Het hof heeft in r.o. 18 overwogen dat bedoelde omstandigheid voor de rekening van [rekwirant 1] blijft, waarbij het hof in aanmerking heeft genomen dat gesteld noch gebleken is dat [rekwirant 1] [gerekwireerde] van zijn financiële onmacht in kennis heeft gesteld.

Het hof heeft met dit oordeel miskend dat wanneer een benadeelde die, naar hij ook aangeeft,9. wegens financiële onmacht niet in staat is om schadebeperkende maatregelen te treffen, de aansprakelijke partij (al dan niet bij wege van provisionele vordering) een voorschot vraagt, en de aansprakelijke partij weigert te betalen (casu quo de provisionele vordering bestrijdt) omdat hij zich niet aansprakelijk acht, de gevolgen van het achterwege blijven van de schadebeperkende maatregelen voor rekening komen van de aansprakelijke partij, als deze laatste toch aansprakelijk blijkt. Voor zover de omstandigheid dat het hof heeft ‘daargelaten’ ‘dat [rekwirant 1] deze stelling niet aannemelijk heeft gemaakt’, in dit kader mede aan het verweer van [rekwirant 1] over zijn financiële onmacht in de weg staat, geldt dat dit oordeel rechtens onjuist is, althans onvoldoende gemotiveerd [rekwirant 1] heeft immers reeds in de inleidende dagvaarding aangevoerd dat hij onvoldoende middelen ter beschikking had om per direct de gebreken goed en volledig te herstellen. Dit standpunt heeft hij gehandhaafd in eerste aanleg10. en daaraan heeft hij in hoger beroep gemotiveerd toegevoegd dat hij een extra hypotheek heeft moeten afsluiten om de aanbouw te kunnen realiseren, dat hij al zijn spaargeld erin heeft gestoken en dat hij na het ontstaan van de problemen aanzienlijke kosten heeft moeten maken voor expertises.11. Mede nu [gerekwireerde] tegen de stelling van [rekwirant 1] niet meer heeft aangevoerd dan een ongemotiveerde betwisting,12. kon het hof niet volstaan met de overweging ‘dat [rekwirant 1] deze stelling niet aannemelijk heeft gemaakt’.

Het voorgaande brengt mee dat het hof in r.o. 18 ten onrechte, althans — gelet op het instellen van de provisionele vordering en het partijdebat — zonder voldoende motivering de gevolgen van de financiële onmacht van [rekwirant 1] voor diens rekening heeft gelaten. In elk geval heeft het hof ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, de datum van het rapport van Noordermeer in r.o. 19 als ‘ijkmoment’ genomen en alle sindsdien ontstane schade voor rekening van [rekwirant 1] gelaten. Juist om datgene te kunnen doen wat [rekwirant 1] volgens het hof had moeten doen — de door Noordermeer aanbevolen maatregelen treffen — heeft [rekwirant 1], met een beroep op zijn financiële onmacht, op 29 oktober 2004 de provisionele vordering ingesteld. Nu [gerekwireerde] ten onrechte verweer heeft gevoerd tegen deze vordering van [rekwirant 1], had het hof dan ook niet, althans niet zonder nadere motivering, de schade die is ontstaan na 29 oktober 2004 voor rekening van [rekwirant 1] mogen laten.

2.6

Onbegrijpelijk (in elk geval zonder een thans ontbrekende nadere motivering) is 's hofs oordeel in r.o. 19 dat uit de (enkele) omstandigheid dat [rekwirant 1] het door Noordermeer begrote bedrag tot inzet van zijn provisionele vordering heeft gemaakt, met het kennelijke doel de geadviseerde maatregelen zo spoedig mogelijk te doen uitvoeren, valt af te leiden dat [rekwirant 1] heeft beseft dat hij vanaf de ontvangst van het rapport-Noordermeer aan een schadebeperkingsplicht moest voldoen. Uit het instellen van die provisionele vordering kan weliswaar worden afgeleid dat [rekwirant 1] wenste zo spoedig mogelijk tot herstelwerkzaamheden over te gaan, maar niet (zonder meer) dat [rekwirant 1] daartoe overging uit het besef dat hij aan een schadebeperkingsplicht moest voldoen.

2.7

Het slagen van een of meer van de klachten van dit middel vitieert tevens 's hofs oordelen in r.o. 22–25 die voortbouwen op 's hofs oordeel dat [rekwirant 1] sinds het ‘ijkmoment’ schadebeperkende maatregelen had moeten treffen, en de bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank in zoverre.

En op grond van deze middelen

te horen eis doen dat de Hoge Raad het arrest waarvan beroep vernietigt met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te behoren; kosten rechtens.

De kosten dezes zijn voor mij, deurwaarder, € [85,98.]

Eisers tot cassatie kunnen op grond van de Wet op de omzetbelasting 1968 de hun in rekening gebrachte omzetbelasting niet verrekenen. Derhalve verklaart ondergetekende opgemelde kosten te hebben verhoogd met een percentage gelijk aan het percentage genoemd in bovengenoemde wet.

Deurwaarder

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.