Stelplicht & Bewijslast, commentaar op art. 7:760 BW:Gebreken of ongeschiktheid van gebruikte materialen of hulpmiddelen
Archief

Stelplicht & Bewijslast, commentaar op art. 7:760 BW

Gebreken of ongeschiktheid van gebruikte materialen of hulpmiddelen

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Ongeschiktheid van materialen e.d. van de aannemer (lid 1)

De verbintenis van de aannemer zal grotendeels een resultaatsverbintenis betreffen. De opdrachtgever zal, in overeenstemming met de hoofdregel van art. 150 Rv, dienen te stellen en zo nodig dienen te bewijzen dat sprake is van een ondeugdelijke uitvoering van het werk. De aannemer kan zich er in het voorkomend geval op beroepen dat de tekortkoming niet aan hem kan worden toegerekend (overmacht). De stelplicht en de bewijslast te dienaangaande rusten op de aannemer. Art. 7:760 lid 1 BW bepaalt dat de aannemer zich niet op overmacht kan beroepen voor zover de ondeugdelijke uitvoering van het werk te wijten is aan gebreken of ongeschiktheid van door de aannemer gebruikte materialen of hulpmiddelen. Het betreft dus een wettelijk uitgangspunt voor de allocatie van het risico voor gebruikte zaken e.d. bij de uitvoering van de opdracht en behelst een uitwerking van de algemene regeling van art. 6:75 BW (overmacht).1 De aannemer kan zich disculperen met een beroep op het bepaalde in lid 2 van dit artikel.

Ongeschiktheid van materialen e.d. van de opdrachtgever (lid 2 en 3)

Ongeschiktheid materialen e.d.

In lid 2 is bepaald dat, indien de ondeugdelijke uitvoering te wijten is aan gebreken of ongeschiktheid van zaken afkomstig van de opdrachtgever, waaronder begrepen de grond waarop het werk is uitgevoerd, de gevolgen (in beginsel) voor rekening van de opdrachtgever komen. Ingevolge het derde lid geldt dit ook voor fouten of gebreken in door de opdrachtgever verstrekte plannen, tekeningen, berekeningen, bestekken of uitvoeringsvoorschriften. In lid 2 en 3 is dus een uitzondering opgenomen op de hoofdregel van lid 1. Deze uitzondering is de neerslag van het beginsel dat de reikwijdte van de prestatieplicht van de aannemer wordt ingekort naar de mate waarin deze wordt beperkt in zijn keuzevrijheid met betrekking tot de middelen om het contractdoel te bereiken.2 Dit betreft een bevrijdend verweer van de aannemer, waarvan de stelplicht en de bewijslast conform de hoofdregel van art. 150 Rv op de aannemer rusten. De aannemer zal dus dienen te stellen en zo nodig dienen te bewijzen dat de ondeugdelijke uitvoering te wijten is aan gebreken of ongeschiktheid van zaken e.d. afkomstig van de opdrachtgever.

Waarschuwingsplicht

In lid 2 is voorts bepaald dat de uitzondering slechts geldt, voor zover de aannemer niet zijn in art. 7:754 BW bedoelde waarschuwingsplicht heeft geschonden of anderszins met betrekking tot deze gebreken in deskundigheid of zorgvuldigheid tekort is geschoten. Dit betreft dus een uitzondering op de uitzondering.3 Uit de parlementaire geschiedenis kan worden afgeleid dat de wetgever de aannemer heeft willen belasten met het bewijs ter zake van de inachtneming van de vereiste deskundigheid en zorgvuldigheid, waaronder begrepen dat hij de opdrachtgever zo nodig waarschuwt.

In de parlementaire geschiedenis bij art. 7:760 BW heeft de wetgever de toelichting op het voorontwerp voor titel 7.12 van de hand van H. Drion instemmend aangehaald. In de toelichting op het voorontwerp is bij de bij art. 7:760 BW corresponderende bepaling 7.12.10 onder meer opgemerkt:4

‘(…) Om alle twijfel dienaangaande uit te sluiten, wordt onder “zaken afkomstig van de aanbesteder” gebracht de grond waarop deze het werk laat uitvoeren. Op het eerste gezicht kan dit — voor bouwwerken die voor een bepaalde prijs zijn aangenomen — een belangrijke afwijking schijnen van de regel van artikel 1645 B.W. Vat men deze regel echter op als een vermoeden van schuld ten laste van de aannemer in geval van instorting door o.m. de ongeschiktheid van de grond, zoals de Hoge Raad in navolging van de Franse rechtspraak schijnt te doen, dan verdwijnt het verschil met artikel 7.12.10 lid 2, dat immers ook van de aannemer het bewijs verlangt, dat hij niet in deskundigheid en zorgvuldigheid ter zake tekort is geschoten (zie hieronder). (…)

Artikel 7.12.10 lid 2 brengt de nadelige gevolgen van gebreken in zaken, afkomstig van de aanbesteder, alleen voor rekening van de aanbesteder “voor zover de aannemer bij het aangaan of het uitvoeren van de overeenkomst niet met betrekking tot deze gebreken in deskundigheid of zorgvuldigheid tekort is geschoten”. Bij het aangaan van de overeenkomst zal de aannemer tekort zijn geschoten, als hij met de deskundigheid die van hem verwacht mocht worden en met de onder de omstandigheid te vergen zorgvuldigheid de gebreken in de zaken zou hebben ontdekt. Bij de uitvoering zal de aannemer tekortschieten, als hij de schadelijke gevolgen van de gebreken had kunnen voorkomen bij inachtneming van de onder de omstandigheid vereiste zorgvuldigheid en bij aanwezigheid van de vereiste deskundigheid. De vereiste zorgvuldigheid zal kunnen meebrengen dat hij de aanbesteder waarschuwt, zodat deze zijnerzijds maatregelen kan treffen ter voorkoming van schadelijke gevolgen. Een dergelijke waarschuwingsplicht in dit verband speciaal in de wet te vermelden lijkt niet gewenst. Het artikel legt de bewijslast ter zake van de inachtneming van de vereiste zorgvuldigheid op de aannemer. De van hem te vergen deskundigheid brengt mee dat hij de hem verschafte grondstoffen niet blindelings gebruikt.’

De vraag kan worden gesteld hoe deze opvatting van de wetgever over de bewijslast moet worden geduid. Enerzijds kan worden betoogd dat bedoelde waarschuwingsplicht een element betreft van het bevrijdend verweer van de aannemer (namelijk diens beroep op overmacht), zodat de stelplicht en de bewijslast conform de hoofdregel op hem rusten. Anderzijds kan worden betoogd dat (schending van) de waarschuwingsplicht een bevrijdend verweer van de opdrachtgever tegen het bevrijdend verweer van de aannemer betreft waarvan de bewijslast dus in beginsel op de opdrachtgever rust, maar in die zin is omgekeerd dat de aannemer bewijsleveringslast heeft. Nu onder omkering van de bewijslast zowel wordt begrepen het verleggen van het bewijsrisico als de wettelijke en jurisprudentiële vermoedens,5 is deze duiding relevant voor het antwoord op de vraag op wie het bewijsrisico rust.

In laatstgenoemde richting (wettelijk of jurisprudentieel vermoeden) wijst de tekst van lid 2, alsmede de verwijzing in de parlementaire geschiedenis naar art. 1645 BW (oud) en de jurisprudentie van de Hoge Raad hierover, waarin wordt gesproken over het vermoeden van schuld.6 Uit de parlementaire geschiedenis blijkt niet dat de wetgever heeft willen breken met deze jurisprudentie van de Hoge Raad op dit punt. In het licht hiervan kan worden bepleit dat wordt vermoed dat de aannemer niet aan zijn waarschuwingsplicht heeft voldaan of anderszins met betrekking tot deze gebreken in deskundigheid of zorgvuldigheid is tekortgeschoten en dat de aannemer tegenbewijs dient te leveren tegen dit vermoeden. In verband met het normatieve karakter van het vermoeden, zal men aan dit tegenbewijs echter betrekkelijk hoge eisen behoren te stellen,7 zodat de tegenstelling met een uitleg waarin de aannemer het (volle) bewijsrisico draagt, in praktische zin niet groot behoeft te zijn.8

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.