Hof Arnhem-Leeuwarden, 13-10-2015, nr. 200.114.882/01

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

alsmede haar vennoten:

2. [geïntimeerde 2] ,

wonende te [woonplaats 2] ,

3. [geïntimeerde 3] ,

wonende te [woonplaats 2] ,

geïntimeerden in het principaal hoger beroep,

appellanten in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagden in vrijwaring,

hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden],

advocaat: mr. G.M. Kool, kantoorhoudend te Mijdrecht.

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van

14 juli 2010, 1 december 2010, 6 april 2011 en 18 juli 2012 van de (voormalige) rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad.

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 9 oktober 2012;

- de memorie van grieven;

- de memorie van antwoord tevens van grieven in incidenteel hoger beroep;

- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep.

Vervolgens heeft [appellant] de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

De vordering van [appellant] luidt, voor zover van belang:

"met een uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest:

I. […]

III. voor zover het hof het vonnis in de hoofdzaak met zaaknummer 162003 HL ZA 09-1300, al dan niet op gewijzigde gronde, in stand zal laten, het vonnis in de vrijwaringszaak met zaaknummer 169575 / HL ZA 10-435 waarvan hoger beroep wordt ingesteld, zal vernietigen en zo nodig onder aanvulling van de rechtsgronden opnieuw recht doende de vorderingen van appellant (zoals in eerste aanleg geformuleerd) zal toewijzen,

alsmede

IV. om geïntimeerden te veroordelen in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten ten belope van € 131,--, dan wel, indien betekening van dit arrest plaatsvindt, op € 199,--, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen arrest, en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening."

De vordering van [geïntimeerden] luidt:

"voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad d.d. 18 juli 2012 voor zover het de zaak in vrijwaring betreft, wordt vernietigd, in die zin dat de vorderingen van [appellant] alsnog volledig worden afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in beide instanties."

De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 1 december 2010 in rechtsoverwegingen 3.1. tot en met 3.9. de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. De feitenvaststelling is in hoger beroep niet in geschil, zodat het hof deze feiten tot uitgangspunt neemt. Voor zover van belang in de onderhavige vrijwaringszaak luiden deze feiten, aangevuld met feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan, als volgt:

In december 2004 heeft mevrouw [X] (hierna: [X] ) aan (het toenmalige bedrijf van) [appellant] een opdracht verstrekt voor het maken van een uitbouw aan haar woning aan [adres] te [woonplaats 3] voor een bedrag van € 26.500,- inclusief btw. Op deze overeenkomst zijn de door [appellant] gehanteerde algemene voorwaarden van toepassing.

[appellant] heeft de opdracht uitgevoerd en [X] heeft de overeengekomen aanneemsom voldaan.

Bij de uitvoering van de opdracht heeft [appellant] gebruik gemaakt van de diensten van [geïntimeerden] . Dit bedrijf heeft twee stalenbuispalen geheid voor de fundering van de uitbouw. De diameter van deze buizen bedroeg 168 mm. Wat de lengte was van deze buizen, is bij partijen niet bekend. Bij het heien was de voormalig compagnon van [appellant] aanwezig.

[appellant] heeft [geïntimeerden] voor de heiwerkzaaamheden een bedrag van € 785,40 inclusief btw betaald. [appellant] heeft aan [geïntimeerden] geen constructieberekeningen overgelegd of meegedeeld dat een constructeur het werk berekend heeft. [appellant] noch [geïntimeerden] heeft een sonderingsrapport laten maken of opgevraagd bij de gemeente [woonplaats 3] . [appellant] heeft zorg gedragen voor het volstorten van de palen met beton en de verankering aan de fundering.

In het tweede kwartaal van 2007 heeft [X] geconstateerd dat er sprake was van scheurvorming in het plafond van de uitbouw. [appellant] heeft op haar verzoek diverse herstelwerkzaamheden uitgevoerd. Naast de reeds genoemde scheurvorming was ook de rubberen lap op de zogenaamde Ubbink-stenen verschoven. Deze stenen waren ter vervanging van het lood op de aansluiting van de aanbouw met de bestaande woning aangebracht. Hierdoor was een kier zichtbaar geworden tussen het dak van de uitbouw en de oorspronkelijke woning.

Op 29 maart 2008 heeft [appellant] , nadat [X] weer geklaagd had, de uitbouw opnieuw geïnspecteerd. Hij constateerde dat de scheur weer zichtbaar was en dat lap op de Ubbink-stenen (weer) verschoven was.

[X] heeft [appellant] bij brief van 14 november 2008 aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden schade.

[X] heeft Bouwbedrijf Belmer B.V. te Almere een onderzoek laten doen naar de kwaliteit van de aanbouw. Naar aanleiding van dit onderzoek schrijft Belmer op 31 maart 2009 onder meer het volgende aan [X] :

“(…) Deze uitbouw is dramatisch slecht uitgevoerd zowel constructief als de afwerking binnen en buiten. (…)

Ik kan u wel mededelen dat het geheel naar voren is uitgezakt wat voor mij betekent dat er te weinig stalenbuispalen of te korte stalenbuispalen zijn geslagen. (…)

Betreft de gehele uitbouw zijn er diverse slechte water afdichtingen gemaakt op het dak. Het metselwerk (rechtermuur) staat geheel krom, het metselwerk onder de pui staat op afschot de verkeerde kant op!! Afdichting dakbekking naar het metselwerk is gewoon open, je kan gewoon naar binnen kijken.

(…)

Onze optie deze uitboek geheel sloop incl. fundering en geheel weer opnieuw opbouwen. Kosten raming voor sloop en nieuwbouw: € 45.000,- excl. 19% BTW. (…)”

Bij brief van 30 juni 2010 heeft [Y] aan [X] onder meer het volgende geschreven:

“(…) Na bezoek aan uw woning heb ik kunnen constateren dat de later aangebouwde uitbouw is verzakt. (…)

Hoogstwaarschijnlijk is er niet diep genoeg geheid onder de nieuwe buitenmuur. Ik zie persoonlijk geen mogelijkheden deze constructieve fout op eenvoudige wijze op te lossen anders dan het afbreken van de bestaande uitbouw. (…).”

[X] heeft [appellant] in rechte betrokken en schadevergoeding gevorderd wegens een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst van opdracht. [appellant] heeft [geïntimeerden] in die procedure in vrijwaring betrokken en veroordeling van [geïntimeerden] gevorderd tot betaling van datgene waartoe hij in de hoofdzaak jegens [X] mocht worden veroordeeld, met inbegrip van de proceskosten.

Bij tussenvonnis van 1 december 2010 heeft de rechtbank een deskundigenbericht bevolen. De deskundige heeft onder meer geconcludeerd dat de oorzaak van de verzakking zeer waarschijnlijk is dat er buispalen zijn gebruikt van onvoldoende lengte en/of onvoldoende diameter. Bij onvoldoende lengte zijn de palen niet in een voldoende draagkrachtige laag geplaatst. De deskundige heeft voorts geconcludeerd dat het voor een uitbouw als de onderhavige gebruikelijk is om vooraf een constructeur in te schakelen zodat vooraf de benodigde funderingsconstructie kan worden gemaakt.

De rechtbank heeft bij eindvonnis van 18 juli 2012 zowel in de hoofdzaak als in de vrijwaringszaak uitspraak gedaan.

In de hoofdzaak is [appellant] veroordeeld tot vergoeding van de schade van [X] , welke schade werd vastgesteld op een bedrag van € 50.636,83. De rechtbank heeft daaraan ten grondslag gelegd dat op grond van het deskundigenrapport is komen vast te staan dat er sprake is van een verzakking van de aanbouw die veroorzaakt is door het gebruik van buispalen van onvoldoende lengte of diameter. [appellant] is jegens [X] zodoende tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht.

De rechtbank heeft de vordering van [appellant] in de vrijwaringszaak grotendeels afgewezen. [geïntimeerden] is in de vrijwaringszaak veroordeeld tot betaling van 10% van hetgeen waartoe [appellant] in de hoofdzaak jegens [X] is veroordeeld, met inbegrip van de proceskosten. De rechtbank heeft hiertoe overwogen, samengevat, dat [appellant] , alhoewel de berekening van de noodzakelijke constructie onderdeel van de overeenkomst met [X] was, geen externe constructeur heeft ingeschakeld noch zelf constructieberekeningen heeft gemaakt. Naar het oordeel van de rechtbank kon [appellant] er, mede gelet op de overeengekomen prijs voor het heiwerk, niet van uitgaan dat [geïntimeerden] de benodigde constructieberekeningen - ongevraagd - zou uitvoeren. Aan de andere kant oordeelde de rechtbank dat van [geïntimeerden] mocht worden verwacht dat zij, ook onder de onderhavige omstandigheden, deugdelijk werk levert en de risico’s die het leveren daarvan bedreigen, onderkent. De rechtbank is ter zake van de verdeling van de schade op grond van de omstandigheden van het geval tot het oordeel gekomen dat een gedeelte van groot 10% van de schade door [geïntimeerden] dient te worden vergoed.

[appellant] heeft tegelijk met de vrijwaringszaak hoger beroep ingesteld in de hoofdzaak. Het hoger beroep in de hoofdzaak is, nadat niet van grieven was gediend, verworpen.

Het gaat in deze zaak, kort samengevat en tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, over het volgende. [appellant] heeft in opdracht van [X] een aanbouw aan haar woning in [woonplaats 3] gerealiseerd. [appellant] heeft het heiwerk voor de fundering van deze aanbouw door [geïntimeerden] laten verrichten. [appellant] heeft aan [geïntimeerden] geen constructieberekeningen overgelegd of meegedeeld dat een constructeur het werk berekend heeft. [appellant] noch [geïntimeerden] heeft een sonderingsrapport opgevraagd of laten maken.

De door de rechtbank benoemde deskundige heeft onder meer geconcludeerd dat de oorzaak van de verzakking zeer waarschijnlijk is dat er buispalen zijn gebruikt van onvoldoende lengte en/of onvoldoende diameter. Bij onvoldoende lengte zijn de palen niet in een voldoende draagkrachtige laag geplaatst. De deskundige concludeert voorts dat het voor een uitbouw als de onderhavige gebruikelijk is om vooraf een constructeur in te schakelen zodat vooraf de benodigde funderingsconstructie kan worden gemaakt.

Bij de beoordeling van het hoger beroep stelt het hof het volgende voorop. In de bespreking van de grieven in de memorie van antwoord herhaalt [geïntimeerden] onmiskenbaar haar standpunt in eerste aanleg dat zij in het geheel niet aansprakelijk is voor de verzakking van de aanbouw aan de woning van [X] (zie onder meer memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel appel onder punt 16). Onder punt 25 (eerste zin) van genoemde memorie stelt zij in het incidenteel appel dat de volledige schade voor rekening van [appellant] dient te komen. Zij vordert vervolgens vernietiging van het eindvonnis met volledige afwijzing van de vordering van [appellant] . In het licht daarvan begrijpt het hof het aldus, en heeft ook [appellant] het redelijkerwijs zo moeten begrijpen, dat [geïntimeerden] incidenteel appel instelt tegen het oordeel van de rechtbank dat zij voor 10% schadeplichtig is, ook al heeft [geïntimeerden] haar stellingen dienaangaande voornamelijk geformuleerd in haar antwoord op het principaal appel en heeft zij zich onder het kopje “voor incidenteel appel” wat dat betreft beperkt tot de hiervoor genoemde eerste zin van punt 25, om zich vervolgens aldaar slechts nog uit te laten over de schadebeperkingsplicht en de (omvang van de) schade.

Het is de keuze van [appellant] geweest om op dit standpunt niet meer te reageren in zijn antwoord op het incidenteel appel. Nu de desbetreffende stellingen van [geïntimeerden] identiek zijn aan die in eerste aanleg en [appellant] zich daarover op voorhand heeft uitgelaten in zijn memorie van grieven in principaal appel, waar het in wezen om dezelfde discussie gaat, heeft overigens ter zake dit onderdeel van de rechtsstrijd voldoende hoor en wederhoor plaatsgevonden. Het hof zal thans als eerste ingaan op de vraag of ter zake van het aan [geïntimeerden] opgedragen heiwerk sprake is van een tekortkoming aan de zijde van [geïntimeerden] .

Partijen zijn het erover eens dat [appellant] aan [geïntimeerden] heeft opgedragen om twee stalenbuispalen te heien ten behoeve van de fundering van de aanbouw aan de woning van [X] . Zij verschillen echter van mening over de vraag of de verzakking het gevolg is van een tekortkoming van de kant van [geïntimeerden] .

Het hof stelt voorop dat de stelplicht en bewijslast dat [geïntimeerden] aansprakelijk is voor de verzakking van de aanbouw, op grond van artikel 150 Rv rusten op [appellant] . Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] in het licht van het verweer van [geïntimeerden] onvoldoende feiten of omstandigheden aangevoerd ter onderbouwing van zijn stelling dat de verzakking een gevolg is van een tekortkoming van [geïntimeerden] . Het hof leidt uit de stellingen van [appellant] af dat hij van mening is dat de oorzaak van de verzakking gelegen is in het gebruik van een buispaal van onvoldoende lengte, nu de palen niet in vaste grond zouden zijn geheid (conclusie na deskundigenbericht onder punt 7 en memorie van grieven onder punt 17) . [appellant] heeft echter onvoldoende onderbouwd dat de verzakking (mede) het gevolg is van te korte buispalen. Het hof overweegt daartoe dat de door de rechtbank ingeschakelde deskundige in zijn rapport tot de conclusie komt dat de oorzaak van de verzakking zeer waarschijnlijk is dat er buispalen zijn gebruikt van onvoldoende lengte en/of onvoldoende diameter. Bij onvoldoende lengte zijn de buispalen niet in een voldoende draagkrachtige laag geplaatst, aldus de deskundige. De deskundige heeft weliswaar in zijn rapport aangegeven dat gebruik van buispalen met een diameter van 168 mm geen probleem hoeft te zijn indien de paal tot op een voldoende draagkrachtige laag wordt geheid, maar blijft bij zijn conclusie dat de oorzaak van de verzakking te wijten is aan palen van onvoldoende lengte en/of onvoldoende diameter. Nu de deskundige naast de mogelijkheid van het gebruik van buispalen van onvoldoende lengte ook een andere mogelijke oorzaak van de verzakking aanwijst, had het op de weg van [appellant] gelegen om nader toe te lichten en te onderbouwen dat de verzakking (mede) het gevolg was van te korte buispalen, dan wel dat (ook) het gebruik van palen met een diameter van 168 mm een tekortkoming zijdens [geïntimeerden] impliceert. Dit heeft hij nagelaten. Daarnaast heeft hij ook niet betwist de stelling van [geïntimeerden] onder punt 10 van diens conclusie na deskundigenbericht, namelijk dat er tijdens het heiwerk - waarbij, zoals tussen partijen vast staat, de voormalig compagnon van [appellant] aanwezig was - geen aanwijzingen waren dat de heipalen onvoldoende hielden en dat er geen aanleiding bestond om de buispaal te verlengen door er een extra stuk op te lassen en dieper te slaan totdat de paal voldoende stuit had. Het beroep van [appellant] op wanprestatie van de kant van [geïntimeerden] zal dan ook in zoverre worden verworpen.

Aldus resteert de vraag of, zoals ook door [appellant] is betoogd, de omstandigheden waaronder [geïntimeerden] de opdracht aannam, respectievelijk uitvoerde, aanleiding hadden moeten geven om onderzoek te doen naar de bodemgesteldheid onder de geplande aanbouw of dat [geïntimeerden] [appellant] had moeten waarschuwen omtrent fouten in de opdracht. Hierbij gaat het hof ervan uit dat de onderhavige opdracht dient te worden aangemerkt als aanneming van werk. Dit brengt mee dat de wettelijke regeling met betrekking tot aanneming van werk, waaronder artikel 7:754 BW, van toepassing is op de opdracht.

Uitgangspunt is dat op zowel de onderaannemer als de hoofdaannemer de verplichting rust de opdrachtgever/hoofdaannemer tijdig te waarschuwen voor onjuistheden in de opdracht, die hij kent of behoort te kennen, en voor gebreken of ongeschiktheid van zaken afkomstig van de opdrachtgever, daaronder begrepen de ondergrond voor het werk, ook hier voor zover hij deze kent of behoort te kennen (artikel 7:754 BW). De mededelingsplicht betreft tevens onjuistheden en gebreken die de (onder)aannemer behoort te kennen. Anders gezegd dient de (onder)aannemer de risico’s die het leveren van deugdelijk werk bedreigen te onderkennen. Dit geldt ook wanneer de wederpartij deskundig is, al was het maar omdat ook deskundige personen zich kunnen vergissen of zaken over het hoofd kunnen zien (vgl. HR 18 september 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2705).

Tussen partijen staat vast dat de onderhavige opdracht van [appellant] aan [geïntimeerden] een beperkte strekking had, te weten het heien van twee stalenbuispalen ten behoeve van de fundering van de aanbouw aan de woning van [X] . Vaststaat tevens dat door [appellant] geen constructieberekeningen zijn overgelegd, dat [appellant] niet aan [geïntimeerden] heeft meegedeeld dat zij niet beschikte over berekeningen van een constructeur en/of sonderingsgegevens (memorie van grieven onder punt 12). Voorts staat vast dat [geïntimeerden] niet beschikte over informatie omtrent wat er op de fundering zou worden gebouwd. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] in het licht van die omstandigheden onvoldoende gesteld op grond waarvan [geïntimeerden] een onjuistheid in de opdracht kende dan wel behoorde te kennen. In het bijzonder heeft [appellant] niet aangegeven op grond waarvan [geïntimeerden] had moeten begrijpen dat [appellant] zonder berekeningen van een constructeur werkte en zonder de beschikking te hebben over sonderingsgegevens. Onder deze omstandigheden lag het voorts niet op de weg van [geïntimeerden] om uit eigen beweging de bodemgesteldheid te onderzoeken.

Slotsom

De slotsom luidt dat [geïntimeerden] niet is tekortgeschoten in de nakoming van de onderhavige aannemingsovereenkomst. Hierop stuit de vordering van [appellant] af, zodat het incidenteel appel van [geïntimeerden] slaagt. Dit brengt mee dat het bestreden vonnis in de vrijwaringszaak zal worden vernietigd en dat de vorderingen van [appellant] in de vrijwaringszaak alsnog worden afgewezen. Gelet hierop kan het principaal appel van

[appellant] , dat ertoe strekt dat [geïntimeerden] niet voor 10% maar voor 100% aansprakelijk is voor de schade, geen doel treffen. De andere grief van [geïntimeerden] in het incidenteel appel behoeft geen bespreking.

Het hof zal [appellant] als de in het ongelijk te stellen partij veroordelen in de kosten van het principaal en het incidenteel appel. De kosten worden aan de zijde van [geïntimeerden] vastgesteld op:

Het gerechtshof, recht doende in hoger beroep:

in incidenteel appel

- vernietigt het vonnis van de (voormalige) rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad van 18 juli 2012 waarvan beroep;

en opnieuw rechtdoende:

- wijst de vordering alsnog af;

in principaal appel

- verwerpt het appel;

in principaal en incidenteel appel

- veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] in principaal appel begroot op € 1.631,- aan salaris advocaat en op € 683,- wegens verschotten en in incidenteel appel begroot op € 632,- aan salaris advocaat;

- verklaart dit arrest, voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. L. Groefsema en mr. N.A. Baarsma, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 13 oktober 2015.