Hof 's-Hertogenbosch, 25-07-2017, nr. 200 170 326, 01

De kantonrechter heeft in het bestreden tussenvonnis van 24 september 2014 de feiten vastgesteld. Deze feiten, die in hoger beroep niet zijn betwist, vormen ook voor het hof het uitgangspunt. Daarnaast acht het hof nog andere feiten van belang. Het gaat in deze zaak om het volgende.

In juli 2011 zijn partijen overeengekomen dat [geïntimeerde] circa 217 m² bestrating

zou aanleggen bij de woning van [appellant] en wel op de oprit, de hellingbaan en een terras

met voetpad (hierna: de bestrating). Partijen zijn daarvoor een (vaste) prijs van € 2.712,50 (217 m² tegen een prijs van € 12,50 per m²) overeengekomen. [appellant] zou dit bedrag in twee termijnen betalen; een eerste termijn van € 1.210,83 en een tweede termijn (het restant) van

€ 1.501,67. De hiergenoemde afmetingen, prijzen en termijnen staan vermeld in een door [geïntimeerde] opgesteld, handgeschreven, stuk, dat als productie 1 bij inleidende dagvaarding is overgelegd. De bestrating is uitgevoerd met een door [appellant] bij de firma [firma] bestelde klinker “Brickville Vulcana” (getrommeld).

[geïntimeerde] heeft de eerste termijn bij factuur van 26 september 2011 bij [appellant] in rekening gebracht. Op de factuur is een bedrag aan btw vermeld. De te betalen termijn van

€ 1.210,83 is inclusief btw, zo blijkt uit de factuur. [appellant] heeft de factuur voldaan.

[geïntimeerde] heeft de werkzaamheden medio oktober 2011 gestaakt en niet meer,

hervat. [geïntimeerde] heeft in totaal een oppervlakte van 190 m² bestraat.

Op 19 november 2011 hebben partijen een woordenwisseling gehad omtrent de uitvoering van het werk door [geïntimeerde] en betaling door [appellant] .

Bij factuur van 29 november 2011 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] een bedrag van

€ 3.088,54 in rekening gebracht. Dit bedrag, waarvan [geïntimeerde] betaling verlangde voor

15 december 2011, is als volgt gespecificeerd:

217 m² a 12,50 euro € 2.712,50

Extra transport stenen eigen terrein € 80,00

grondverbetering en aanplant € 300,00

16 arbeidsuren a 32,50 ex BTW € 520,00

Totaalbedrag € 3.612,50

19% BTW € 686.87

€ 4.299,37

Reeds betaald per bank € 1.210,83

Totaal € 3.088,54

Bij brief van 13 december 2011 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] (samengevat)

medegedeeld dat en waarom hij het met vorenstaande factuur niet eens is. Voorts schrijft [appellant] in die brief dat het werk nog niet afgerond is en dat de door [geïntimeerde] aangelegde bestrating

manco’s vertoont. [appellant] deelt [geïntimeerde] mede dat hij tot en met 6 januari 2012 de tijd

krijgt om een plan van aanpak op te maken om de “klachten te laten verhelpen en in te

dienen.” [appellant] stelt daarbij dat het plan een hersteltermijn van maximaal 2 weken en

aaneengesloten werkdagen dient te bevatten en dat het werk in het eerste kwartaal 2012

gereed dient te zijn.

Bij brieven van 5 en 19 januari 2012 heeft [incasso & gerechtsdeurwaarders] Incasso &

Gerechtsdeurwaarders (hierna: [incasso & gerechtsdeurwaarders] ) [appellant] gesommeerd om onder meer het bedrag van

€ 3.088,54 binnen vijf dagen te betalen.

Bij brief van 7 februari 2012 heeft de gemachtigde van [appellant] aan [incasso & gerechtsdeurwaarders] (onder

meer) medegedeeld dat [geïntimeerde] tot uiterlijk 17 februari 2012 de gelegenheid krijgt tot

herstel en nakoming van de overeenkomst over te gaan. In de brief wordt voorts

aangekondigd dat [appellant] , indien [geïntimeerde] aan het voorgaande geen gehoor geeft, een

derde zal inschakelen voor herstel en de nakoming van de overeenkomst en dat de

kosten daarvan op [geïntimeerde] verhaald zullen worden. De gemachtigde van [appellant] stelt in

de brief dat [geïntimeerde] dit als een omzettingsverklaring ex art. 6:87 BW dient op te vatten.

Partijen hebben vervolgens enige tijd met elkaar gecorrespondeerd, waarbij onder

meer is gepoogd tot een minnelijke regeling te komen. Tijdens die periode heeft [appellant]

door [Bestratingen] Bestratingen te [plaats] (hierna: [Bestratingen] ) een “Beoordelingsrapport” laten opstellen. In dit rapport wordt onder meer vermeld dat de bestrating diverse verzakkingen laat zien, dat er onvoldoende aansluiting met de garage is, dat het afschot niet goed is en dat de “strek van de bestrating opgesloten hoort te zijn door een opsluitband of een steen in beton”. Bij dit rapport zit een op 22 januari 2012 gedateerde offerte van [Bestratingen] voor

herstelwerkzaamheden voor een bedrag van € 3.460,-- excl. btw, € 4.098,40 incl. btw.

Voorts heeft [appellant] door [medewerker Bouwadviesbureau] van Bouwadviesbureau [Bouwadviesbureau] B.V.

(hierna: [medewerker Bouwadviesbureau] ) een expertise laten verrichten, waarvan de bevindingen zijn vastgelegd in

een rapport van 9 april 2013. Bij de opname door [medewerker Bouwadviesbureau] (op 20 februari 2013) zijn [geïntimeerde] en diens advocaat aanwezig geweest. In dit rapport vermeldt [medewerker Bouwadviesbureau] onder meer:

“ (…) Nu, hoewel inmiddels anderhalf jaar later, is te zien dat het straatwerk vooral aan het terrasgedeelte golvingen vertoont en een afschot dat naar het (deels hoger gelegen) gazon loopt i.p.v. naar de afwateringsgoten. Verder vertoont het straatwerk plaatselijke verzakkingen, verstoringen van het verband en ongelijkheden t.o.v. de banden, garagevloer en openbare bestrating. (…)

Mijns inziens zijn de zakken en golvingen van het terras, en de plaatselijke verzakkingen niet veroorzaakt door de ondergrond of ingebruikname.(…)

Echter waar de bestrating in een hellend vlak ligt en intensiever belast wordt (…) kan het gebruik in een niet-ingeveegde toestand schade veroorzaken in het patroon en kunnen verzakkingen versterkt worden. (…)”

[medewerker Bouwadviesbureau] begroot in dit rapport de kosten van herstel van de bestrating op € 3.400,-- excl. btw.

[geïntimeerde] heeft eveneens een expertise laten verrichten en wel door [Bouwadvies] -Bouwadvies te [plaats] (hierna: [Bouwadvies] ). Die expertise is vastgelegd in een rapport van 3 juni 2013.

Bij de opname door [Bouwadvies] Bouwadvies zijn [appellant] en diens advocaat niet betrokken.

In dit rapport wordt geconcludeerd dat de staat van de bestrating in het algemeen slecht is, dat dat voornamelijk wordt veroorzaakt doordat de bestrating niet ingeklemd is tussen afsluitbanden, dat de afsluitbanden en hemelwatergoot niet tijdig geplaatst zijn en dat de bestrating niet is ingewassen. Als herstel moet de bestrating ter plaatse van de garage plaatselijk opnieuw worden gelegd, afgetrild en vervolgens ingewassen. De hellingbaan kan het beste helemaal vervangen worden, aldus [Bouwadvies] . Ook het terras moet volgens [Bouwadvies] gedeeltelijk worden opgeraapt en voorzien van opsluitbanden. Ter plaatse van de koekoek moet een hardstenen band komen zodat de bestrating niet meer kan gaan “lopen”. [Bouwadvies] vermeldt ook:

“(…) Eén van de belangrijkste klussen bij het bestraten is wel het inwassen ook wel invegen genoemd van de bestrating. Het op een juiste manier inwassen van het straatwerk (…) zorgt ervoor dat de bestrating mooi op zijn plek blijft liggen zonder te verzakken. Wanneer de bestrating nog niet ingewassen is wordt ten strengste afgeraden deze bestrating te gebruiken. Er kunnen namelijk verzakkingen ontstaan. (p. 5)” en

“De bestrating van de hellingbaan vertoont ook enkele verzakkingen en stukken uit de hardstenen banden. (…) De reden van deze verzakkingen in de bestrating zijn het niet inwassen van de bestrating alsook het niet tijdig plaatsen van de opsluitband. Tevens volgt de opsluitband de bestrating niet. De reden is dat de banden niet geplaatst zijn voordat de onderlaag maaszand/straatzand afgetrild werd. De standaard werkvolgorde is namelijk eerst banden stellen en plaatsen en daarna maaszand/straatzand uitstrooien en aftrillen. (p.7)”

Volgens [Bouwadvies] is het afschot wel goed.

Partijen zijn niet tot overeenstemming gekomen.

[appellant] heeft [geïntimeerde] gedagvaard. [appellant] vorderde in eerste aanleg [geïntimeerde] bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 2.949,83, met wettelijke rente, buitengerechtelijke kosten ad € 419,98, expertisekosten ad

€ 695,75 en proceskosten. Subsidiair, voor het geval het beroep op verrekening van [appellant] niet zou worden gehonoreerd, vorderde [appellant] veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van het volledige schadebedrag van € 4.114,--, buitengerechtelijke kosten ad € 536,40 en voorts de overige, hiervoor genoemde rente en kosten.

Aan zijn vorderingen heeft [appellant] ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de gebreken aan de bestrating. Volgens [appellant] heeft [geïntimeerde] bovendien het werk niet voltooid. [appellant] vordert van [geïntimeerde] de (door [medewerker Bouwadviesbureau] op

€ 3.400,-- excl. btw, € 4.114,-- incl. btw begrote) herstelkosten op grond van artikel 6:87 BW (vervangende schadevergoeding). Het primair gevorderde bedrag van € 2.949,83 bestaat uit genoemd bedrag van € 4.114,-- minus het nog door [appellant] aan [geïntimeerde] te betalen bedrag van € 1.164,17. Laatstgenoemd bedrag is ontstaan door de afgesproken aanneemsom van € 2.712,50 (rov. 6.1.2) te verminderen met het door [appellant] betaalde bedrag van

€ 1.210,83 (rov. 6.1.3) en voorts met een bedrag aan minderwerk van € 337,50 (27 m² x

€ 12,50) omdat [geïntimeerde] niet de afgesproken 217 m² (rov. 6.1.2) maar 190 m² (rov. 6.1.4) heeft bestraat, aldus [appellant] .

[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer komt, voor zover in hoger beroep van belang, hierna aan de orde.

Verder heeft [geïntimeerde] een eis in reconventie ingesteld. Hij vordert (uitvoerbaar bij voorraad) veroordeling van [appellant] tot betaling van een bedrag van € 3.222,04, met wettelijke rente en kosten.

Aan zijn vordering heeft [geïntimeerde] ten grondslag gelegd dat [appellant] zijn factuur van 29 november 2011 (rov. 6.1.6) dient te betalen, verminderd met een bedrag van € 337,50 in verband met minderwerk (niet 217 m² maar 190 m² bestraat) en het door [appellant] betaalde bedrag van € 1.210,83. Bij die factuur is de overeengekomen aanneemsom van € 2.712,50 vermeerderd met btw in rekening gebracht, alsmede meerwerk veroorzaakt door de slechte kwaliteit van de door [appellant] bestelde stenen. Daarnaast is [appellant] voor aanplant een bedrag van € 300,-- verschuldigd, voor kosten van verplaatsing van de stenen een bedrag van € 80,-- en ten slotte de expertisekosten van [Bouwadvies] ad € 471,-- aldus [geïntimeerde] .

[appellant] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer komt, voor zover in hoger beroep van belang, hierna aan de orde.

Bij het bestreden tussenvonnis van 24 september 2014 heeft de kantonrechter de volgende beslissingen genomen:

- [appellant] heeft niets aangevoerd tegen de door [geïntimeerde] gevorderde btw, zodat het ervoor moet worden gehouden dat het door partijen overeengekomen bedrag van € 2.712,50 exclusief btw is (5.1);

- het verweer van [appellant] dat er geen rechtsgrond is op basis waarvan hij de factuur dient te betalen voordat het werk deugdelijk af is, wordt verworpen omdat daarvoor geen wettelijke grondslag bestaat. Bovendien stelt [appellant] niet dat partijen betaling na oplevering zijn overeengekomen. Daarnaast is dit verweer van [appellant] tegenstrijdig met zijn in conventie ingenomen standpunt dat hij het nog niet door hem betaalde gedeelte van het overeengekomen bedrag (hof: van € 2.712,50) minus € 337,50 aan [geïntimeerde] is verschuldigd (5.1);

- [appellant] heeft niet betwist dat hij aan [geïntimeerde] opdracht heeft gegeven zorg te dragen voor aanplant naast de oprit. Partijen hebben daarvoor kennelijk geen vaste prijs afgesproken. [appellant] is na oplevering van die werkzaamheden een redelijke prijs verschuldigd. De kantonrechter acht een prijs van € 300,-- excl. btw, € 357,-- incl. btw, niet onredelijk (5.2);

- voor zover de vordering van [geïntimeerde] ad € 520,-- excl. btw ter zake van meerwerk is gegrond op artikel 7:760 lid 2 BW (ondeugdelijke uitvoering van het werk te wijten aan gebreken of ongeschiktheid van zaken afkomstig van de opdrachtgever) is de vordering niet toewijsbaar. Indien immers de door [appellant] bestelde stenen gebrekkig of ongeschikt waren had [geïntimeerde] daarvoor moeten waarschuwen (5.3.2);

- [geïntimeerde] mag bewijzen dat de aan [appellant] geleverde stenen gebrekkig/ongeschikt waren, dat hij als gevolg daarvan meerwerk heeft verricht gedurende 16 uur en dat partijen voor dat meerwerk een uurtarief van € 32,50 excl. btw waren overeengekomen (5.3.3.);

- de vordering van [geïntimeerde] van € 80,-- in verband met het moeten verplaatsen van de stenen is niet toewijsbaar, omdat een daaraan ten grondslag liggende overeenkomst en een wettelijke grondslag daarvoor ontbreken (5.3.5);

- bij gebreke van betwisting door [appellant] staat vast dat hij op 19 november 2011 heeft medegedeeld de facturen niet te zullen voldoen. Op dat moment kwam [appellant] in verzuim te verkeren, maar de door [appellant] te leveren prestatie (hof: betaling aan [geïntimeerde] ) was nog niet opeisbaar. Daarom is er geen grond voor toewijzing van de wettelijke rente vanaf die datum. De wettelijke rente zal worden toegewezen vanaf de dag dat de conclusie van eis in reconventie is genomen (5 februari 2014) (5.4);

- anders dan [appellant] stelt kon [geïntimeerde] niet op 7 januari 2012 in verzuim raken, aangezien [appellant] zelf al vanaf 19 november 2011 in verzuim was. De vordering van [appellant] in conventie is daarom niet toewijsbaar (6.3).

[geïntimeerde] heeft ter uitvoering van zijn bewijsopdracht drie getuigen doen horen, waaronder zichzelf.

Bij het bestreden eindvonnis van 11 maart 2015 heeft de kantonrechter geoordeeld dat [geïntimeerde] niet is geslaagd in het leveren van het aan hem opgedragen bewijs. Daarom wees de kantonrechter de vordering van € 520,-- wegens meerwerk af. De door [geïntimeerde] gevorderde expertisekosten van € 471,-- wees de kantonrechter eveneens af.

Aldus werd in conventie de vordering van [appellant] afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. In reconventie veroordeelde de kantonrechter [appellant] tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 2.036,55, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 5 februari 2014, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. Het vonnis werd uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

Het aan [geïntimeerde] toegewezen bedrag van € 2.036,55 is als volgt opgebouwd: € 3.227,88 (de overeengekomen aanneemsom van € 2.712,50 vermeerderd met btw), verminderd met het door [appellant] betaalde bedrag van € 1.210,83 en met het bedrag van € 337,50 wegens minderwerk, vermeerderd met € 357,-- voor de aanplant (5.1 en 5.2 van het bestreden tussenvonnis van 24 september 2014).

[appellant] heeft tegen zowel het tussenvonnis van 24 september 2014 als het eindvonnis van 11 maart 2015 hoger beroep ingesteld. Hij heeft tien grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van beide vonnissen voor zover zijn vorderingen zijn afgewezen en de vorderingen van [geïntimeerde] zijn toegewezen en met (uitvoerbaar bij voorraad) veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, inclusief de nakosten. Bij memorie van grieven heeft [appellant] zijn eis gewijzigd en, samengevat, gevorderd: (“in incidenteel beroep/verzoek”) een voorlopig deskundigenbericht te bevelen dan wel een deskundige aan te stellen en verder primair [geïntimeerde] te veroordelen tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat, een voorlopig deskundigenbericht te bevelen dan wel een deskundige aan te stellen en [geïntimeerde] voorts te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten, van de expertisekosten ad € 695,75 en de proceskosten van beide instanties. Subsidiair vordert [appellant] veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een bedrag van € 4.114,-- (hof: begrote herstelkosten; zie ook rov. 6.2.2), dan wel een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, met rente, buitengerechtelijke kosten van € 536,40, genoemde expertise kosten en de proceskosten.

De rolraadsheer heeft bij rolbeslissing van 18 augustus 2015 overwogen dat voor zover [appellant] een deskundigenbericht verzoekt op de voet van artikel 194 Rv., daarover bij arrest zal worden beslist door de raadsheren die de zaak behandelen, en voorts, dat voor zover [appellant] een voorlopig deskundigenbericht verzoekt op de voet van artikel 202 Rv., een dergelijk verzoek moet worden gedaan bij verzoekschrift. Voor omzetting overeenkomstig artikel 69 Rv. zag de rolraadsheer geen aanleiding gelet op de motivering van het verzoek.

Bij tussenarrest van 26 juli 2016 heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie heeft op 20 oktober 2016 plaatsgevonden en is op 7 november 2016 voortgezet. De processen-verbaal van deze zittingen bevinden zich bij de stukken. Partijen hebben op die zittingen nadere informatie gegeven. Zij hebben geen schikking bereikt.

De grieven

De eerste en de negende grief hebben betrekking op de oordelen van de kantonrechter omtrent door [appellant] verschuldigde btw.

De tweede, derde en (in de kern ook) vierde grief zijn gericht tegen het oordeel dat er geen rechtsgrond is op basis waarvan [appellant] kan stellen dat hij de factuur van [geïntimeerde] pas dient te betalen als het werk af is.

De vijfde en zevende grief hebben betrekking op hetgeen [appellant] op 19 november 2011 aan [geïntimeerde] heeft medegedeeld en het daarop gebaseerde oordeel van de kantonrechter dat [appellant] toen in verzuim kwam te verkeren.

De zesde en de achtste grief zijn gericht tegen de veroordeling van [appellant] tot betaling aan [geïntimeerde] .

Grief tien was gericht tegen het oordeel dat toewijzing van het bedrag van € 300,-- (hof: voor de aanplant) in beginsel toewijsbaar is en is later ingetrokken (rov. 6.5).

Omvang rechtsstrijd in hoger beroep

[geïntimeerde] heeft geen incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de afwijzing van de door hem gevorderde bedragen van € 80,-- (verplaatsingskosten), € 520,-- (meerwerk) en

€ 471,-- (expertisekosten). Deze vorderingen zijn daarom in hoger beroep niet aan de orde.

[appellant] heeft tijdens de comparitie op 7 november 2016 laten weten de tiende grief in te trekken. Uit het verhandelde op die zitting blijkt dat [appellant] hiermee bedoelt geen verweer meer te willen voeren tegen het gevorderde bedrag van € 300,-- in verband met de aanplant. Uit zijn overige grieven blijkt dat hij zijn bezwaar tegen de door de kantonrechter toegewezen btw over dit bedrag handhaaft.

Btw. Grieven 1 en 9.

Partijen zijn het er over eens dat zij voor het werk een vaste prijs van € 2.712,50 hebben afgesproken. [appellant] heeft gesteld dat dat inclusief btw is. [geïntimeerde] heeft niet gesteld dat partijen uitdrukkelijk afspraken dat genoemd bedrag exclusief btw is (zie onder meer pv cvp 7 november 2016, p. 5), maar enkel dat dat in zijn ogen “logisch” was.

Partijen hebben niet uitdrukkelijk afgesproken dat de overeengekomen bedragen nog met btw verhoogd zouden worden. Integendeel, uit het feit dat de afgesproken eerste termijn van € 1.210,83 blijkens de door [geïntimeerde] verzonden factuur van 26 september 2011 inclusief btw was (rov. 6.1.3) kan worden afgeleid dat alle tussen partijen afgesproken bedragen inclusief btw waren.

Grieven 1 en 9 slagen.

Moment van opeisbaarheid vordering [geïntimeerde] . Grieven 2,3 en 4.

Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] terecht gesteld dat hij het restant van de overeengekomen aanneemsom pas diende te betalen als het werk af was. Tijdens de comparitie op 7 november 2011 heeft [geïntimeerde] ook erkend dat dit is afgesproken (p. 3 pv cvp). Daarbij erkende [geïntimeerde] ook dat het werk op 19 november 2011 nog niet klaar was. Tussen partijen staat vast dat [geïntimeerde] tussen 19 november 2011 en de verzending van de factuur op 29 november 2011 waarbij hij (onder meer) de resterende aanneemsom aan [appellant] in rekening bracht, niet meer bij [appellant] heeft gewerkt. Dat betekent dat [geïntimeerde] de resterende aanneemsom op 29 november 2011 aan [appellant] factureerde, toen deze nog niet opeisbaar was.

De grieven 2,3 en 4 slagen.

Mededeling [appellant] op 19 november 2011. Grieven 5 en 7.

[geïntimeerde] heeft betoogd dat [appellant] op 19 november 2011 tegen hem heeft gezegd dat hij niet zou betalen. [appellant] heeft dat betwist. Volgens [appellant] heeft hij op 19 november 2011 tegen [geïntimeerde] gezegd dat de bestrating gedeeltelijk opnieuw gelegd moest worden, waarna [geïntimeerde] boos is weggegaan. Volgens [appellant] hebben partijen toen een afkoelingsperiode van ongeveer twee weken afgesproken. [geïntimeerde] heeft erkend dat [appellant] op 19 november 2011 heeft voorgesteld om een pauze in te lassen (pv cvp 7 november 2016 p. 2 en 3).

Ook indien [appellant] op 19 november 2011 iets heeft gezegd in de trant van dat hij niet zou betalen, mocht [geïntimeerde] daaruit naar het oordeel van het hof niet afleiden dat [appellant] hoe dan ook niets meer aan [geïntimeerde] zou betalen. Bij dat laatste past immers geen “afkoelingsperiode” of “pauze”. Bovendien staat vast dat het werk toen nog niet af was en hoefde [appellant] ook niet te betalen zolang het werk niet af was.

Dat partijen op 19 november 2011 een afkoelingsperiode inlasten blijkt ook uit een e-mailwisseling tussen hen op 21 december 2011 die [appellant] bij memorie van grieven in het geding heeft gebracht. [geïntimeerde] schrijft daarin ook dat [appellant] hem nog wel zou bellen en dat [geïntimeerde] op dat telefoontje en ook op zijn geld aan het wachten is. Bovendien schreef [appellant] op 13 december 2011 aan [geïntimeerde] dat het werk voor zover uitgevoerd gebreken vertoont, dat het nog niet af is en dat aan [geïntimeerde] een termijn wordt gesteld waarbinnen [geïntimeerde] een plan van aanpak moet indienen om de klachten te verhelpen. Daaruit blijkt dat [appellant] uitging van verdere uitvoering van de overeenkomst. Deze feiten en omstandigheden, alsook het feit dat [geïntimeerde] tien dagen na het gesprek op 19 november 2011 een factuur stuurde, passen niet bij een mededeling van [appellant] waaruit [geïntimeerde] mocht afleiden dat [appellant] hoe dan ook niet meer zou nakomen. Van een situatie als bedoeld in artikel 6:83 aanhef en onder c BW is dan ook geen sprake.

Het vorenstaande betekent ook dat [appellant] op 19 november 2011 niet in verzuim is komen te verkeren. Evenmin was hij in verzuim toen hij op 13 december 2011 [geïntimeerde] een termijn stelde voor herstel en afronding van de bestrating.

De grieven 5 en 7 slagen.

Is [appellant] enig bedrag aan [geïntimeerde] verschuldigd? Grieven 6 en 8.

[appellant] heeft, kort gezegd, aangevoerd dat [geïntimeerde] in verzuim is, aangezien hij het werk niet heeft afgemaakt, ook niet na daartoe gesommeerd te zijn. Bovendien heeft [geïntimeerde] volgens [appellant] het werk niet goed uitgevoerd. [appellant] wenst de kosten van herstel te verrekenen met het nog door hem verschuldigde deel van de aanneemsom.

[geïntimeerde] betwist dat hij het werk niet goed heeft uitgevoerd. De door de diverse deskundigen geconstateerde gebreken zijn veroorzaakt doordat de bestrating niet is ingeveegd en doordat de afsluitbanden (hof: ook wel opsluitbanden genoemd) niet goed zijn gelegd, maar partijen hadden afgesproken dat [appellant] zou invegen en de afsluitbanden zou plaatsen. Daarop was de lage aanneemsom gebaseerd, aldus [geïntimeerde] .

Naar het oordeel van het hof is [geïntimeerde] inderdaad in verzuim komen te verkeren. Vaststaat immers dat hij niet binnen de in de brief van 13 december 2011 gestelde termijn heeft aangegeven hoe en wanneer hij gebreken zou herstellen en het werk zou afmaken. Evenmin heeft hij voldaan aan de in de brief van (de rechtsbijstandverlener van) [appellant] van 7 februari 2012 opgenomen sommatie om het werk af te maken.

Voor wat betreft de partijen verdeeld houdende kwestie omtrent onjuiste uitvoering van het werk en wie waarvoor verantwoordelijk is, overweegt het hof het volgende.

Uit de drie in rov. 6.1.10 tot en met 6.1.12 genoemde deskundigenrapporten blijkt in ieder geval dat de bestrating verzakkingen vertoont en niet overal goed aansluit op de afsluitbanden. Volgens de door [geïntimeerde] ingeschakelde deskundige [Bouwadvies] worden de onvolkomenheden voornamelijk veroorzaakt doordat de afsluitbanden niet zijn geplaatst vóórdat de onderlaag maaszand/straatzand afgetrild werd en doordat de bestrating niet is ingewassen/ingeveegd. Eérst hadden de afsluitbanden geplaatst moeten worden, daarna had maaszand/straatzand uitgestrooid moeten worden en daarna had afgetrild moeten worden, aldus [Bouwadvies] .

Aanvankelijk betwistte [appellant] dat hij zou invegen en afsluitbanden zou plaatsen. Geconfronteerd met zijn opmerking in het rapport van [medewerker Bouwadviesbureau] (p. 2) dat de bestrating voor 50% door hemzelf zou worden ingeveegd, verklaarde [appellant] dat gaandeweg is afgesproken dat hij zou helpen met invegen. Ook verklaarde [appellant] het grootste deel van de afsluitbanden te hebben gelegd, zij het volgens hem onder supervisie van [geïntimeerde] (pv cvp 7 november 2016 p. 2).

Hieruit blijkt echter niet zonder meer dat partijen waren overeengekomen dat [appellant] voor het invegen en het plaatsen van de afsluitbanden verantwoordelijk was. Verder neemt het hof in aanmerking dat [geïntimeerde] heeft erkend dat invegen en het plaatsen van afsluitbanden normaal gesproken bij het bestraten hoort (pv cvp 7 november 2016, p. 3). Gelet hierop is het in beginsel aan [geïntimeerde] om te bewijzen dat partijen afwijkende afspraken hebben gemaakt, in de zin dat [appellant] het invegen en het plaatsen van de afsluitbanden volledig zou uitvoeren.

Naar het oordeel van het hof kan in het midden blijven of is afgesproken dat [appellant] alle afsluitbanden zou plaatsen en (al) het invegen zou doen. Ook indien die afspraak vast zou komen te staan, zou dat [geïntimeerde] niet baten, aangezien het beroep van [appellant] op schending door [geïntimeerde] van zijn waarschuwingsplicht (artikel 7:754 BW), slaagt. Nergens blijkt immers uit dat [geïntimeerde] [appellant] er voor heeft gewaarschuwd dat indien de afsluitbanden niet tijdig geplaatst zouden worden en/of er niet ingeveegd zou worden, de bestrating “zou gaan lopen”, niet goed zou aansluiten bij de afsluitbanden en/of verzakkingen zou kunnen gaan vertonen. Meer in het bijzonder blijkt niet dat [geïntimeerde] op enig moment tegen [appellant] heeft gezegd dat [appellant] eerst de afsluitbanden moest plaatsen en/of moest invegen, alvorens [geïntimeerde] zou kunnen aftrillen. Dit terwijl toch ook volgens [geïntimeerde] een logische volgorde is dat er eerst ingeveegd wordt en daarna afgetrild (pv cvp 7 november 2016, p. 3) en de door hem ingeschakelde deskundige het belang van een juiste volgorde heeft benadrukt. Weliswaar heeft [geïntimeerde] in eerste aanleg betwist dat hij [appellant] niet heeft gewaarschuwd (cva/cve 11), maar die betwisting is niet onderbouwd en bovendien heeft [geïntimeerde] in hoger beroep gesteld dat hij [appellant] enkel heeft geadviseerd een afsluitband van natuursteen te plaatsen in verband met de totale uitstraling van de bestrating, maar dat iedere andere betrokkenheid van [geïntimeerde] bij het invegen en het plaatsen van afsluitbanden ontbreekt (mva 17).

Omdat [geïntimeerde] aldus zijn waarschuwingsplicht heeft geschonden komen de herstelkosten in beginsel voor zijn rekening. In beginsel, want niet kan worden uitgesloten dat [appellant] uiteindelijk een deel van die kosten zelf dient te dragen, voor zover het beroep van [geïntimeerde] op eigen schuld aan de zijde van [appellant] in de vorm van schending van zijn schadebeperkingsplicht, zou slagen. Het hof komt op dit laatste bij rov. 6.7.3 terug.

Schadestaat

Voor zover de schade aan de bestrating bestaat uit niet afgemaakt werk c.q. is ontstaan doordat [geïntimeerde] het werk niet heeft afgemaakt, komt die schade voor zijn rekening. Datzelfde geldt voor schade ten gevolge van onjuist (gelegd) afschot. Of van onjuist afschot sprake is staat overigens niet vast. De deskundigen [medewerker Bouwadviesbureau] en [Bouwadvies] hebben op dat punt immers tegenovergestelde standpunten ingenomen.

Voor zover schade bestaat uit verzakkingen en het niet goed aansluiten aan de afsluitbanden is – zoals overwogen – die schade in beginsel ook voor rekening van [geïntimeerde] .

Voor vaststelling van die schade/gestelde gebreken en begroting van de herstelkosten is naar het oordeel van het hof een deskundigenbericht noodzakelijk. [appellant] heeft in hoger beroep primair schadevergoeding nader op te maken bij staat gevorderd. Een deskundigenbericht op voormelde punten zal dus in een schadestaatprocedure aan de orde komen. Het hof acht het niet praktisch om thans enkel voor het antwoord op de vraag of het afschot onjuist is een deskundigenbericht te bevelen. Het uiteen halen van de vragen naar afschot en naar schade in verband met verzakking en onjuiste aansluiting van de bestrating bij de afsluitbanden acht het hof onwenselijk. Ook acht het hof het onwenselijk om de primair gevorderde schadevergoeding op te maken bij staat af te wijzen en in dit stadium van de procedure een deskundigenonderzoek te gelasten. Daartoe overweegt het hof het volgende.

[geïntimeerde] heeft er terecht op gewezen dat [appellant] een schadebeperkingsplicht heeft. Volgens [geïntimeerde] had [appellant] , temeer nu hij een omzettingsverklaring in de zin van artikel 6:87 BW heeft uitgebracht, zijn schade moeten beperken door de bestrating alsnog in te (doen) vegen. In plaats daarvan heeft [appellant] de bestrating jarenlang gebruikt, zonder dat die deugdelijk was ingeveegd, waardoor verzakkingen kunnen ontstaan c.q. verergeren, aldus [geïntimeerde] . In de brief van zijn raadsman van 3 april 2012 (inl. dv. prod. 12) heeft [geïntimeerde] al op dat risico gewezen.

Het hof sluit niet uit dat dit verweer in een schadestaatprocedure kans van slagen heeft. Het hof acht een uiteindelijke 50%-50%-verdeling van de schade niet ondenkbaar. Gelet hierop, alsmede gelet op de (geringe) omvang van de vorderingen van partijen en de kosten van een deskundigenonderzoek, acht het hof afwijzing van de primair gevorderde schadevergoeding op te maken bij staat en het in dit stadium gelasten van een deskundigenonderzoek niet opportuun.

Over het (in de schadestaatprocedure vast te stellen) schadebedrag dat [geïntimeerde] aan [appellant] is verschuldigd, is [geïntimeerde] tevens de gevorderde wettelijke rente verschuldigd. Anders dan [geïntimeerde] heeft betoogd is er wel sprake van verzuim aan zijn zijde. Dat verzuim is ingetreden na afloop van de termijn die [appellant] aan [geïntimeerde] had gesteld in zijn brief van 13 december 2011 (eindigend op 6 januari 2012). De wettelijke rente is derhalve verschuldigd vanaf de gevorderde ingangsdatum, 7 januari 2012 (artikel 6:119 lid 1 BW).

[appellant] heeft in zijn primaire vordering geen bedrag aan gevorderde buitengerechtelijke kosten vermeld. [appellant] kan deze kosten desgewenst opnemen in een schadestaat.

Tegen de gevorderde expertisekosten van € 695,75 heeft [geïntimeerde] geen verweer gevoerd. Deze kosten zullen worden toegewezen.

Verrekening. Grieven 6 en 8.

Uit het vorenstaande vloeit ook voort dat [appellant] terecht een beroep op verrekening heeft gedaan. Weliswaar staat het nog openstaande bedrag van de aanneemsom vast en het door [geïntimeerde] te betalen bedrag aan schadevergoeding nog niet, maar naar het oordeel van het hof is voldoende aannemelijk dat het door [geïntimeerde] verschuldigde schadebedrag hoger is dan het bedrag van zijn vordering op [appellant] van € 1.464,17 (€ 2.712,50 - € 1.210,83 –

€ 337,50 – rov. 6.2.2 – en vermeerderd met € 300,-- voor de aanplant – rov. 6.5 en 6.6.2). Vooralsnog zou immers uitgegaan kunnen worden van een bedrag aan herstelkosten van ca. € 4.000,--. De door [appellant] ingeschakelde deskundige [medewerker Bouwadviesbureau] heeft de herstelkosten begroot op € 4.114,50,-- incl. btw. Tegen deze begroting heeft [geïntimeerde] niet specifiek verweer gevoerd (waarmee die kosten overigens, gelet op de betwisting door [geïntimeerde] van het rapport van [medewerker Bouwadviesbureau] , niet als onvoldoende betwist vaststaan) en de door [medewerker Bouwadviesbureau] noodzakelijk geachte herstelwerkzaamheden ontlopen de door [Bouwadvies] noodzakelijk geachte herstelwerkzaamheden niet veel. Zoals overwogen acht het hof niet uitgesloten dat de schade uiteindelijk voor rekening van beide partijen komt. Ook indien [geïntimeerde] slechts aansprakelijk zou zijn voor 50% of 40% is voldoende aannemelijk dat dat zijn vordering op [appellant] zal overstijgen.

De vorderingen van [geïntimeerde] , voor zover in hoger beroep nog aan de orde, zijn daarom niet toewijsbaar.

Dat betekent dat met de zesde en achtste grief terecht wordt opgekomen tegen de toewijzing van enig bedrag aan [geïntimeerde] .

Slotsom

De slotsom is dat, nu de grieven slagen, de bestreden vonnissen zullen worden vernietigd. [geïntimeerde] zal, als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten van beide instanties worden veroordeeld.

Dit arrest geeft partijen wellicht voldoende richtsnoer om de zaak verder in der minne af te wikkelen. Indien partijen dat niet wensen of er niet in slagen een regeling te treffen, kunnen zij hun rechtsstrijd voortzetten in een schadestaatprocedure, waarin dan tevens een deskundigenonderzoek kan worden gelast.