Hof Arnhem-Leeuwarden, 17-05-2016, nr. 200.118.541/01

wonende te [woonplaats] ,

hierna: [appellant],

2. [appellante] ,

wonende te [woonplaats] ,

hierna: [appellante],

appellanten in het principaal hoger beroep,

geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eisers,

hierna gezamenlijk in (mannelijk) enkelvoud te noemen: [appellanten],

advocaat: mr. J.P. Kleefstra, kantoorhoudend te Emmen,

tegen

NVB Ubbens Bouwstoffen B.V.,

gevestigd te Leeuwarden,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: NVB,

advocaat: mr. J.W. Hilhorst, kantoorhoudend te Amsterdam.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 14 juli 2015 hier over.

Ter uitvoering van dat arrest heeft op 28 september 2015 een getuigenverhoor aan de zijde van NVB plaatsgevonden. Op 16 november 2015 heeft een getuigenverhoor aan de zijde van [appellanten] plaatsgevonden, waarbij akte is verleend van het overleggen door NVB van een schriftelijke verklaring van [X] . Vervolgens heeft [appellanten] een akte overlegging van producties genomen. Daarna heeft NVB een memorie na enquête tevens akte uitlating producties genomen. [appellanten] heeft een antwoordmemorie na enquête genomen.

Ten slotte zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.

Bij tussenarrest van 14 juli 2015 is aan NVB opgedragen te bewijzen dat (1) zij

[appellanten] erop heeft geattendeerd dat de wanden eerst haaks moesten worden gemaakt door een stukadoor alvorens tot een deugdelijke plaatsing van de keuken kon worden overgegaan en (2) [appellanten] zonder voorbehoud akkoord is gegaan met het - in afwijking van de overeenkomst - plaatsen van een boven- en onderkast met een breedte van 25 cm van een ander merk dan SieMatic.

Ter uitvoering van deze bewijsopdracht heeft NVB als getuigen doen horen de heer

[getuige 1] , destijds werkzaam als showroommanager bij NVB en thans niet langer aldaar werkzaam en de heer [getuige 2] , destijds als keukenmonteur (op zzp-basis) werkzaam voor NVB. Voorts heeft NVB een schriftelijke verklaring in het geding gebracht van de heer

[X] , destijds eveneens als keukenmonteur (op zzp-basis) werkzaam voor NVB. In het tegenverhoor hebben [appellant] en [appellante] (appellanten in het principaal appel en hierna ook te noemen: de heer en mevrouw [appellanten] ) zichzelf als getuigen doen horen.

Ten aanzien van het eerste onderdeel van de bewijsopdracht

[getuige 1] heeft verklaard dat hij telefonisch van [X] heeft vernomen dat er gestuukt moest worden, omdat de muren haaks gemaakt moesten worden. Deze verklaring vindt echter geen enkele steun in die van [X] . Hij ( [X] ) maakt er geen melding van dat de muren niet haaks op elkaar stonden en spreekt ook niet over een telefoongesprek tussen hem en [getuige 1] waarin hij dat aan de orde heeft gesteld. Voorts heeft [getuige 1] verklaard dat hij telefonisch contact heeft opgenomen met de heer [appellant] en tegen hem heeft gezegd dat de muur in de haak gestuukt moest worden, maar dat de heer [appellant] te kennen gaf dat dit niet nodig was omdat de oude keuken er ook had gestaan. Dit deel van zijn verklaring vindt geen steun in andere getuigenverklaringen. Integendeel: De heer [appellant] heeft als getuige ontkend dat een dergelijk gesprek tussen hem en [getuige 1] heeft plaatsgevonden.

[getuige 2] heeft verklaard dat hij tegen mevrouw [appellante] heeft gezegd dat er een stukadoor moest komen om de muren recht en glad te maken en dat zij dat niet wilde omdat zij geen verdere vertraging wenste. Mevrouw [appellante] heeft echter als getuige ontkend dat een dergelijk gesprek tussen haar en [getuige 2] heeft plaatsgevonden.

Gesteld voor de vraag of er redenen zijn om de verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] ondanks het niet aansluiten van de verklaring van [getuige 1] op die van [X] en de daartegenover staande verklaringen van de heer en mevrouw [appellanten] , voldoende overtuigend te achten voor het bewijs, overweegt het hof als volgt. Opvallend is dat in de stukken van de procedure in eerste aanleg van de zijde van NVB met geen woord is gerept over het waarschuwen van [appellanten] voor het niet haaks zijn van de muren. Tijdens de comparitie na antwoord in eerste aanleg heeft de heer [getuige 1] verklaard dat de muur niet haaks bleek te zijn. Van een gesprek daarover met [X] en een gesprek daarna met de heer [appellant] , laat staan een door hem gegeven waarschuwing aan [appellanten] , heeft hij toen geen melding gemaakt. Integendeel: hij heeft toen verklaard dat het wel heel erg moet zijn voordat je er last van hebt en dat het in de meeste gevallen opgelost kan worden met een strip.

Mede gelet op deze incongruenties acht het hof de verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] niet overtuigend genoeg om in weerwil van het niet aansluiten van de verklaring van [getuige 1] op die van [X] en de daar tegenover staande verklaringen van de heer en mevrouw [appellanten] , NVB op dit punt in het bewijs geslaagd te achten. Het standpunt van NVB dat mevrouw [appellante] in strijd heeft verklaard met wat zij eerder op de comparitie heeft verklaard, wordt door het hof overigens niet gedeeld. Zij heeft toen verklaard: “De monteur van NVB gaf aan dat de muur vooraf moest worden gestuukt.” Uit deze opmerking volgt niet noodzakelijkerwijs dat zij hierbij het oog had op het moment van uitvoering van de werkzaamheden. De uitleg in de antwoordmemorie na enquête van [appellanten] dat zij hierbij doelde op een latere opmerking van [getuige 2] in april 2011, gemaakt dus op een moment dat de keuken al was geplaatst en de problemen al waren ontstaan, acht het hof niet onaannemelijk.

Het hof komt tot het oordeel dat NVB niet is geslaagd in dit onderdeel van de bewijsopdracht.

Ten aanzien van het tweede onderdeel van het bewijsopdracht

Door [getuige 1] is verklaard dat [appellanten] akkoord is gegaan met het veranderen van het boven- en onderkastje van 30 cm in kastjes van 25 cm. Dit wordt echter niet bevestigd door ander bewijs. Voorts is deze afspraak door de heer en mevrouw [appellanten] als getuigen stellig ontkend. Het feit dat uit een e-mail van 12 februari 2011 blijkt dat [appellanten] bereid was af te wachten of [getuige 2] in staat was schuiflades op maat te maken voor het onderkastje van 25 cm, wat overigens niet is gelukt, acht het hof (anders dan NVB) met die verklaringen niet in strijd. Naar het oordeel van het hof is NVB ook ten aanzien van dit onderdeel niet in de bewijsopdracht geslaagd.

Voorgaande conclusie ten aanzien van bewijsonderdeel 1 impliceert dat voor zover de keuken gebreken bevat die zijn te herleiden tot de niet haaks op elkaar staande muren, sprake is van non-conformiteit, zoals wordt betoogd met grief II, nu NVB niet aan haar waarschuwingsplicht ter zake heeft voldaan. Uit de diverse rapportages leidt het hof af dat dit geldt voor een groot aantal geconstateerde onvolkomenheden. Zelfs de door NVB als deskundige ingeschakelde [Y] van [bedrijf] begint zijn rapportage met die constatering. Aldus slaagt grief II.

Ten aanzien van bewijsonderdeel 2 staat vast dat [appellanten] in strijd met de overeenkomst in plaats van een boven- en onderkastje (met laden) van 30 cm breed een boven- en onderkastje (met legplanken) van 25 cm breed heeft ontvangen, zonder dat dit gebaseerd kan worden op een van de overeenkomst afwijkende afspraak. Daarmee slaagt grief III die hierop betrekking heeft.

Het hof overweegt naar aanleiding van de grieven IV tot en met VI ten aanzien van de diverse gestelde gebreken, de vraag of die door middel van herstel of vervanging oplosbaar zijn en de vraag of verzuim is vereist en zo ja of daarvan is gebleken dan wel dat juist van schuldeisersverzuim is gebleken, het volgende. Twee expertisebureaus, te weten ZNEB (prod. 19 inleidende dagvaarding) en Lengkeek (prod. 1 memorie van grieven), zijn na onderzoek aan de keuken tot de conclusie gekomen dat deze dermate veel gebreken bevat dat (volledig) herstel niet reëel is en dat de schade gelijk staat aan de aankoopsom. Het hof verwijst naar rechtsoverwegingen 3.1.7 en 3.1.9 van het tussenarrest. Deze conclusie wordt onderschreven door taxatiebureau Value Views (prod. 20 inleidende dagvaarding) en door keukeninstallateur [naam] (prod. 1 akte van 15 juni 2012). Het hof verwijst voor diens bevindingen naar rechtsoverweging 3.1.8 van het tussenarrest. NVB heeft de waarde van deze rapportages niet, althans onvoldoende gemotiveerd, bestreden. Het hof is van oordeel dat [appellanten] met deze rapportages meer dan voldoende heeft onderbouwd dat NVB ten aanzien van de geleverde keuken op veel onderdelen niet heeft geleverd wat [appellanten] daarvan mocht verwachten en dat herstel/vervanging ten aanzien van vele gebreken niet mogelijk is, althans niet zonder afbreuk te doen aan het hoge afwerkingsniveau dat van deze SieMatic keuken mag worden verwacht. Het hof verwijst wat dat laatste betreft naar de (niet bestreden) opmerking in het rapport Lengkeek dat een keuken van SieMatic een keuken is uit het hogere segment (met bijbehorende prijs) waaraan de koper dus hogere eisen mag stellen. Het eerder genoemde rapport van [Y] (deels geciteerd in rechtsoverweging 3.1.8 van het tussenarrest), waarin een aantal van de gebreken wordt gerelativeerd, legt voor het hof onvoldoende tegenwicht in de schaal om tot een ander oordeel te komen, temeer nu daarin ten aanzien van door [Y] als aanvaardbaar bevonden intoleranties niet wordt aangegeven op welke normen hij die opvatting baseert. Nu aldus de door [appellanten] gestelde feiten mede in het licht van het reeds aanwezige bewijsmateriaal onvoldoende gemotiveerd betwist zijn, ziet het hof geen aanleiding NVB toe te laten tot (nadere) (tegen)bewijslevering. De gestelde tekortkomingen staan daarmee vast. [appellanten] heeft daarom op goede gronden de betaling van de restant koopsom mogen opschorten en is aldus niet in schuldeisersverzuim geraakt.

In het tussenarrest (r.o. 5.8) heeft het hof reeds (impliciet) overwogen dat de gesloten overeenkomst kwalificeert als overeenkomst van consumentenkoop. Het hof blijft bij dat oordeel. Ingevolge lid 1 sub a van artikel 7:22 BW was [appellanten] als consumentkoper bevoegd de overeenkomst te ontbinden, tenzij de afwijking van het overeengekomene, gezien haar geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Op laatst bedoelde uitzondering heeft NVB echter geen (althans in het licht van genoemde rapportages niet deugdelijk onderbouwd) beroep gedaan. Voorts bepaalt het tweede lid van artikel 7:22 BW dat de in het eerste lid bedoelde bevoegdheden pas ontstaan wanneer herstel en vervanging onmogelijk zijn of van de verkoper niet gevergd kunnen worden, danwel de verkoper tekort is geschoten in een verplichting als bedoeld in artikel 7:21 lid 3 BW. Nu hiervoor als vaststaand is aangenomen dat herstel en vervanging niet goed mogelijk zijn (zonder afbreuk te doen aan het hoge afwerkingsniveau dat van een keuken als deze mag worden verwacht) mocht [appellanten] de overeenkomst ontbinden. Verzuim van de zijde van NVB was daar niet voor vereist (Vergelijk: MvT, Kamerstukken II 2000/01, 27 809, nr. 3, p. 8, 9 en 23 en Nota n.a.v. Nader Verslag, Kamerstukken II 2001/02, 27 809, nr. 8, p. 3). Het (overigens niet uitgewerkte) beroep door NVB op haar algemene voorwaarden kan niet tot een ander oordeel leiden. Daargelaten de betwisting van de toepasselijkheid daarvan en het beroep op vernietiging door [appellanten] , is het zo dat de bepalingen van consumentenkoop (de afdelingen 1-7 van titel 1 van boek 7) van dwingend recht zijn (artikel 7:6 BW) en de algemene voorwaarden van NVB derhalve de wettelijke bevoegdheden van [appellanten] niet met succes kunnen uitsluiten. In de aangehaalde artikelen wordt de bevoegdheid tot ontbinding overigens niet uitgesloten.

Daarmee slagen ook de grieven IV tot en met VI.

Grief I behoeft naast het voorgaande geen bespreking.

Het hof stelt vast dat (ten aanzien van de hoofdsom) geen in eerste aanleg gevoerde of verworpen verweren resteren die niet reeds hiervoor of in het tussenarrest zijn verworpen. Dit leidt tot de conclusie dat de vordering van [appellanten] tot terugbetaling van het betaalde deel van de koopsom ad € 8.035,46 (uit hoofde van ongedaanmaking van zijn verbintenis uit de overeenkomst) toewijsbaar is. Omtrent de overige gevolgen van de ontbinding behoeft het hof niets te beslissen, omdat er geen vordering of verweer van NVB voorligt dat daartoe aanleiding zou kunnen geven.

De nevenvorderingen tot betaling van buitengerechtelijke kosten ad € 833,- inclusief btw en de kosten van ZNEB ten bedrage van € 1.109,68 inclusief btw (als blijkende uit de brief van ZNEB aan DAS van 6 oktober 2011, gevoegd bij het rapport) zijn onderbouwd en niet (behoorlijk) weersproken en als steunend op de wet (artikel 6:96 BW) eveneens toewijsbaar. De kosten van Value en Views ten bedrage van € 428,75 inclusief btw zijn ondanks het verweer van NVB niet (met een nota of iets dergelijks) onderbouwd. Overigens is het hof niet gebleken dat het redelijkerwijs noodzakelijk was dit bureau naast ZNEB in te schakelen. Deze kosten zijn dan ook niet toewijsbaar.

De wettelijke rente vanaf 2 november 2011 tot aan de voldoening is als niet afzonderlijk bestreden eveneens toewijsbaar.

Het bestreden vonnis zal (in het principaal appel) worden vernietigd en de vordering van [appellanten] zal alsnog bijna volledig worden toegewezen. NVB zal als de hoofdzakelijk in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van beide instanties, tot heden aan de zijde van [appellanten] begoot op

 in eerste aanleg: € 258,16 aan verschotten en overeenkomstig 2,5 punten in tarief € 250,- aan salaris gemachtigde;

 in het principaal hoger beroep: € 392,69 aan verschotten en overeenkomstig 3 punten in tarief I aan geliquideerd salaris van de advocaat;

in het incidenteel hoger beroep: nihil aan verschotten en overeenkomstig ½ punt in tarief I aan geliquideerd salaris van de advocaat.

De beslissing

Het gerechtshof:

In het principaal appel

vernietigt het vonnis van de (voormalige) rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Leeuwarden, van 27 juli 2012 waarvan beroep

en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt NVB tot betaling aan [appellanten] van € 9.978,14, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over € 8.035,46 vanaf 2 november 2011 tot aan de voldoening;

veroordeelt NVB in de kosten van het geding in eerste instanties en die van het principaal hoger beroep en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellanten] :

in eerste aanleg op € 258,16 aan verschotten en € 625,- aan salaris gemachtigde;

in principaal hoger beroep op nihil aan verschotten en € 1.896,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

In het incidenteel hoger beroep

verwerpt het beroep;

veroordeelt NVB in de kosten van het incidenteel hoger beroep en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellanten] : op nihil aan verschotten en € 316,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat.

In het principaal en incidenteel hoger beroep

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. I. Tubben en mr. M.M.A. Wind en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag

17 mei 2016.

2. [appellant 2],

beiden wonende te [woonplaats],

appellanten in het principaal hoger beroep,

geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eisers,

hierna gezamenlijk in enkelvoud te noemen: [appellant],

advocaat: mr. J.P. Kleefstra, kantoorhoudend te Emmen,

tegen

[geïntimeerde],

gevestigd te [plaats],

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: NVB,

advocaat: mr. J.W. Hilhorst, kantoorhoudend te Amsterdam.

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnissen van 9 maart 2012 en 27 juli 2012 van de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Leeuwarden (hierna: de kantonrechter).

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 26 oktober 2012,

- de memorie van grieven (met productie),

- de memorie van antwoord, tevens van grieven in incidenteel hoger beroep (met producties),

- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep (met productie),

- een akte uitlating producties van NVB.

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

De vordering van [appellant] in hoger beroep luidt:

"(…) te vernietigen het op 27 juli 2012 door de rechtbank Leeuwarden, sector kanton (locatie Leeuwarden) tussen appellanten als eisers en geïntimeerde als gedaagde gewezen vonnis (zaak-/rolnummer 379568/CV EXPL 12-442) en, opnieuw recht doende, zo nodig onder aanvulling en/of verbetering der gronden, bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de oorspronkelijke vordering van appellanten alsnog toe te wijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties."

In incidenteel appel heeft NVB gevorderd:

"In incidenteel appel[appellant] te veroordelen - uitvoerbaar bij voorraad - tot betaling van een bedrag ad € 9.464,56 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 april 2011 tot aan de dag der algehele voldoening.

In appel en incidenteel appel

[appellant] te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties."

[appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:"a. te verklaren voor recht dat de overeenkomst tot koop en plaatsing van de keuken buitengerechtelijk is ontbonden dan wel die te ontbinden;en gedaagde te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan eisers te betalen:b. een bedrag ad € 8.035,46;c. vermeerderd met de wettelijke rente over € 8.035,46 vanaf 2 november 2011 tot de dag der algehele voldoening;d. de kosten van het deskundigenrapport van ZNEB ad € 1.109,68 inclusief BTW;e. de kosten van het deskundigenrapport van Value en Views ad € 428,75 inclusief BTW;f. buitengerechtelijke kosten ad € 833,00 inclusief BTW;g. de kosten van deze procedure, het salaris van de gemachtigde van eisers daaronder begrepen."

De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen. Daartoe heeft de kantonrechter, samengevat, het volgende overwogen.Het feit dat de wanden waartegen de keuken is geplaatst, niet haaks op elkaar staan, komt niet voor rekening en risico van NVB. Van een tekortkoming door NVB is pas sprake als de hoek tussen beide wanden zodanig afwijkt van een rechte hoek van 90 graden dat plaatsing van de keuken ook met behulp van strips niet meer mogelijk is. In de onderhavige zaak is dat niet het geval. De geconstateerde uitloop van 18 mm is, gezien de totale afmeting van de keuken, te weinig om van een tekortkoming te spreken.Datzelfde geldt voor het uitlopen van de korte naar de lange kant. Ook hier is de gemeten afwijking van 9 mm onvoldoende om van een tekortkoming te spreken.De onder- en bovenkast is blijkens het rapport [S] in overleg veranderd van 30 naar 25 cm breed, zodat daar evenmin een tekortkoming van NVB uit valt af te leiden.Ten aanzien van de hoogte- en diepteverhouding van de koelkast is evenmin sprake van een tekortkoming door NVB. Volgens het rapport [S] is namelijk conform de tekening geleverd en gemonteerd.De overige klachten ten aanzien van de maatvoering van de keuken (dikte aanrechtblad, rondzagen granieten aanrechtblad) leiden, gezien de minimale afwijkingen, evenmin tot de conclusie dat NVB is te kort geschoten.Een aantal andere klachten stuit af op de vaststelling "Is origineel SieMatic" of "Dit zijn originele Siemens strippen" in het rapport van [S].Ten aanzien van de RVS-frontlijst van de afzuigkap en lichtsierlijst is volgens het rapport een bredere lijst gemonteerd, net als de lichtlijsten. Dat kan derhalve geen tekortkoming meer opleveren.Met betrekking tot de klacht "alle beschadigde boven- en onderkasten vervangen" vermeldt het rapport van [S] dat de beschadigingen niet meer te zien zijn, zodat ook dit niet tot een tekortkoming kan leiden.De overige klachten zijn, aldus [S], gegrond en daarmee in beginsel als een tekortkoming aan te merken. Deze overgebleven mankementen zijn, in gezamenlijkheid beschouwd, van te ondergeschikte betekenis om het oordeel te rechtvaardigen dat de keuken blijvend onherstelbaar is en in haar geheel moet worden vervangen.Nu [appellant] heeft geweigerd mee te werken aan herstel door NVB van deze mankementen, is [appellant] in schuldeisersverzuim geraakt. NVB is derhalve ten aanzien van de overgebleven mankementen niet in verzuim geraakt.

In de memorie van antwoord tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel onder 1 en 2 bestrijdt NVB dat [appellant] de overeenkomst in privé heeft gesloten. Volgens haar is de overeenkomst gesloten namens [bedrijf 2] NVB betoogt dat [appellant] haar heeft verzocht om de order en de facturen op naam van [bedrijf 2] te zetten. Naar aanleiding van vragen van NVB naar het feit dat de keuken in een particuliere woning zou moeten worden geplaatst, heeft [appellant] geantwoord dat dit een bedrijfswoning zou zijn, hetgeen later niet het geval bleek te zijn, aldus NVB.

Naar het oordeel van het hof is sprake van een (verholen) grief tegen rechtsoverweging 4.1 van het vonnis van de kantonrechter, die [appellant] redelijkerwijs als zodanig heeft kunnen en moeten opvatten. Hieraan doet niet af dat NVB dit niet expliciet als grief heeft aangeduid.

[appellant] stelt in reactie hierop dat de keuken in privé is gekocht. Ten bewijze van deze stelling heeft hij bij de memorie van antwoord in incidenteel appel de verkoopbevestiging met afdrukdatum 29 november 2010 overgelegd. Deze verkoopbevestiging is op naam van [appellant] in privé gesteld.

Het hof overweegt als volgt. Het antwoord op de vraag of iemand jegens een ander bij het sluiten van een overeenkomst in eigen naam - dat wil zeggen als wederpartij van die ander - is opgetreden, hangt af van hetgeen hij en die ander daaromtrent jegens elkander hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden (HR 11 maart 1977, NJ 1977, 521 Stolte/Schiphoff; Kribbebijter). Naar het oordeelvan het hof is het door NVB gestelde ontoereikend om te kunnen oordelen dat zij redelijkerwijs uit de verklaringen en gedragingen van [appellant] heeft mogen afleiden dat deze handelde namens diens BV. Het was aan NVB bekend dat [appellant] de keuken kocht voor zijn woning. De eerste afdruk van de verkoopbevestiging is ook op naam van [appellant] in privé gesteld. Dat [appellant] nadien heeft verzocht om de order en facturen op naam van zijn BV te stellen en - desgevraagd - zou hebben gezegd dat het om een bedrijfswoning ging, rechtvaardigt niet zonder meer de veronderstelling van NVB dat de overeenkomst namens [bedrijf 2] is afgesloten. Immers, ook was denkbaar dat, zoals vaker voorkomt, uit fiscale overwegingen ervoor werd gekozen om de overeenkomst en facturen op naam van de BV te zetten, echter zonder die tot contractspartij te willen maken. Bijkomende feiten of omstandigheden die tot de conclusie kunnen leiden dat [appellant] zijn BV als contractspartij wilde binden of NVB dit gerechtvaardigd mocht aannemen, zijn gesteld noch gebleken. Nieuwe vordering

NVB vordert in het incidenteel appel veroordeling van [appellant] tot betaling van de factuur met nummer [factuurnummer] ad € 9.464,58 (zie hiervoor onder 3.1.3). Nu NVB in eerste aanleg geen eiseres in reconventie was, kan zij deze vordering echter niet voor het eerst in hoger beroep instellen. Het hof zal deze vordering dan ook afwijzen.

Het incidenteel appel faalt derhalve.In het principaal appel

De grieven in het principaal appel richten zich tegen de afwijzing van het gevorderde door de kantonrechter, alsmede tegen de daaraan ten grondslag liggende overwegingen. Het hof zal deze grieven tezamen behandelen.Toetsingskader

Artikel 7:17 BW bepaalt, voor zover thans van belang, het volgende: "1. De afgeleverde zaak moet aan de overeenkomst beantwoorden. 2. Een zaak beantwoordt niet aan de overeenkomst indien zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. (…) 3. Een andere zaak dan is overeengekomen, of en zaak van een andere soort, beantwoordt evenmin aan de overeenkomst. Hetzelfde geldt indien het afgeleverde zaak in getal, maar of gewicht van het overeengekomen afwijkt. (…)" Artikel 7:18 lid 3 BW bepaalt het volgende: "Indien in geval van consumentenkoop de verkoper verplicht is zorg te dragen voor de installatie van de zaak en deze installatie ondeugdelijk is uitgevoerd, wordt dit gelijkgesteld aan een gebrek aan overeenstemming van de zaak aan de overeenkomst. (…)" Volgens artikel 7:5 lid 1 BW is sprake van een consumentenkoop als de koop met betrekking tot een roerende zaak wordt gesloten door de verkoper die handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf en een koper, natuurlijk persoon doe niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Aan het verweer dat [appellant] de keuken heeft gekocht in de uitoefening van zijn bedrijf, legt NVB geen andere feiten of omstandigheden ten grondslag dan aan haar verweer dat de overeenkomst niet door [appellant] in privé is gesloten. Het desbetreffende verweer wordt dan ook verworpen op dezelfde gronden als hiervoor onder 5.4 weergegeven.Ondeugdelijke installatie?

Als niet dan wel onvoldoende weersproken, staat vast dat (1) de keuken niet haaks is geplaatst en dat (2) de keuken ter plaatse van de lange wand 5 cm langer was dan de door NVB - foutief - opgemeten wand, hetgeen is opgelost door onderdelen te verzagen; dit had onder meer tot gevolg dat een bestelde onder- en bovenkast van 30 cm breed niet kon worden geplaatst. Ad 1

[appellant] klaagt er in appel over dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat het niet haaks op elkaar staan van de wanden niet voor rekening en risico van NVB komt. Volgens [appellant] heeft NVB er bewust voor gekozen om geen stukadoor in te schakelen teneinde de wanden haaks te laten maken. Veel gebreken aan de keuken vloeien hieruit voort. Dit levert wel degelijk tekortkomingen in de nakoming van de contractuele verplichtingen van NVB op, aldus [appellant].

NVB betoogt dat [appellant] geen stukadoor wilde inschakelen teneinde het bouwkundige euvel van het niet haaks op elkaar staan van de wanden te verhelpen, aangezien dit de nodige extra kosten met zich zou brengen, mede omdat in dat geval ook het plafond zou moeten worden aangepast. Om die reden kan het niet haaks geplaatst zijn van de keuken niet aan haar worden verweten, aldus NVB.

[appellant] bestrijdt dat hij geen stukadoor wilde inschakelen. Volgens hem had NVB geen stukadoor en was zij niet bereid om een stukadoorsbedrijf in te schakelen. Voorts betoogt [appellant] dat het aan NVB was om te bepalen of zij al dan niet een stukadoor wilde inschakelen, aangezien zij immers eindverantwoordelijk is en blijft voor de (deugdelijke) plaatsing van de keuken.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Het feit dat de wanden waartegen de keuken geplaatst moest worden, niet haaks op elkaar stonden, bracht mee dat deze bouwkundige situatie in beginsel niet geschikt was voor een deugdelijke plaatsing van de bewuste hoekkeuken. Toen deze ongeschiktheid - na demontage van de oude keuken - door NVB ontdekt werd, rustte op NVB als aannemer de plicht om [appellant] erop te attenderen dat de wanden eerst haaks moesten worden gemaakt door een stukadoor alvorens tot een deugdelijke plaatsing van de keuken kon worden overgegaan (artikel 7:754, tweede zin BW). De kosten voor het verhelpen van dit bouwkundige euvel zijn vanzelfsprekend voor rekening van [appellant] als eigenaar van de woning. Het is aan NVB om te bewijzen dat zij aan deze waarschuwingsplicht heeft voldaan. Indien NVB in dit bewijs slaagt en aldus komt vast te staan dat [appellant] in weerwil van deze waarschuwing heeft afgezien van het haaks laten maken van de wanden, komen de daaruit voortvloeiende gebreken voor zijn rekening. Het hof zal NVB - conform haar bewijsaanbod - tot deze bewijslevering toelaten.Ad 2

[appellant] bestrijdt voorts het oordeel van de kantonrechter dat het inkorten van de boven- en onderkast van 30 cm naar 25 cm in onderling overleg is gebeurd. Hij stelt dat hij - nadat de eerste door NVB ingeschakelde installateur, [Z], geweigerd had de te grote nieuwe keuken te plaatsen - zich nadrukkelijk het recht heeft voorbehouden om de nieuw te plaatsen keuken achteraf te beoordelen en deze - eveneens achteraf - goed- of af te keuren op punten van functionaliteit, beschadigingen, maatvoering en esthetisch geheel. Hij stelt voorts dat hij na plaatsing van de keuken meermaals aan NVB heeft laten weten dat hij niet instemde met het verzagen van de originele kasten van 30 naar 25 cm breed en evenmin met het vervangen van de verzaagde kasten door nieuwe kasten van 25 cm breed van een ander merk dan SieMatic (SieMatic heeft geen kasten van 25 cm breed in haar assortiment).

NVB betoogt dat [appellant] de gewijzigde kastmaat heeft geaccepteerd, zodat hij hier niet meer op kan terugkomen.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.Het feit dat de bestelde keuken ter plaatse van de lange wand 5 cm te groot was, komt in beginsel voor rekening van NVB, aangezien zij in de persoon van [X] de maten heeft opgemeten (zie hiervoor onder 3.1.1). Aangezien deze meetfout tot gevolg heeft gehad dat - in afwijking van de overeenkomst - een (smallere) boven- en onderkast van een ander merk dan SieMatic zijn geplaatst, is in beginsel sprake van non-conformiteit. Indien echter komt vast te staan dat [appellant], zoals NVB stelt, (zonder voorbehoud) akkoord is gegaan met deze wijzigingen ten opzichte van de overeenkomst, is geen sprake van een (toerekenbare) tekortkoming door NVB. De bewijslast ter zake van dit (bevrijdend) verweer rust krachtens de hoofregel van artikel 150 Rv op NVB. Het hof zal NVB - conform haar bewijsaanbod - ook tot deze bewijslevering toelaten.

Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

alvorens nader te beslissen:

draagt NVB op te bewijzen dat (1) zij [appellant] erop heeft geattendeerd dat de wanden eerst haaks moesten worden gemaakt door een stukadoor alvorens tot een deugdelijke plaatsing van de keuken kon worden overgegaan (2) [appellant] zonder voorbehoud akkoord is gegaan met het - in afwijking van de overeenkomst - plaatsen van een boven- en onderkast met een breedte van 25 cm van een ander merk dan SieMatic;

bepaalt dat, indien NVB dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. L. Janse , die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;

bepaalt dat NVB het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de roldatum 11 augustus 2015, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) vaststelt;

bepaalt dat NVB overeenkomstig artikel 170 Rv de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;

het hof houdt de door partijen gefourneerde dossiers onder zich. Wanneer partijen opnieuw arrest vragen, zullen zij in de gelegenheid worden gesteld aanvullend te fourneren.

Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. M.M.A. Wind en mr. I. Tubben en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag

14 juli 2015.