HR, 24-05-2022, nr. 21/01227 Bv

De rechtbank Rotterdam heeft bij beschikking van 28 januari 2021 de door de klagers Royal Dutch Shell PLC (hierna: Shell ) en vijftien buitenlandse advocaten in dienstbetrekking bij Royal Dutch Shell PLC (hierna: in-house counsels)1.ingediende klaagschriften gedeeltelijk ongegrond verklaard.

Tegen deze beschikking hebben zowel het openbaar ministerie als de klagers cassatieberoep ingesteld.

Mr. D.R. Doorenbos, advocaat te Amsterdam, heeft namens Shell en samen met mr. E. van Liere advocaat te Amsterdam, namens de in-house counsels, vijf middelen van cassatie voorgesteld die alle betrekking hebben op de vraag of aan de buitenlandse in-house counsels van Shell een verschoningsrecht toekomt. In de schrifturen van Shell en klager [klager 6] is daar nog een zesde middel aan toegevoegd.

Namens het openbaar ministerie heeft mr. M.E. de Meijer advocaat-generaal, tevens plaatsvervangend officier van justitie bij het arrondissementsparket Rotterdam en het functioneel parket twee middelen van cassatie voorgesteld.

Op 23 juli 2021 hebben mr. Doorenbos namens Shell en mr. Doorenbos samen met mr. Van Liere namens de in-house counsels, de door het openbaar ministerie ingediende cassatiemiddelen tegengesproken.

De bestreden beschikking houdt het volgende in:

“Beoordeling klacht

De kern van deze zaak draait om de bepaling van artikel 218 Sv:

“Van het geven van getuigenis of van het beantwoorden van bepaalde vragen kunnen zich ook verschoonen zij die uit hoofde van hun stand, hun beroep of hun ambt tot geheimhouding verplicht zijn, doch alleen omtrent hetgeen waarvan de wetenschap aan hen als zoodanig is toevertrouwd.”

Door de klagers is bij herhaling benadrukt dat een advocaat van oudsher heeft te gelden als een geheimhouder in de zin van deze bepaling. Voor zover die stellingname ziet op de advocaat die niet in dienstbetrekking is en die zijn werkzaamheden verricht in het land waarin hij bij de balie staat ingeschreven (hierna verder “de externe advocaat”) bestaat daarover ook geen discussie. Over dit type advocaat gaat deze zaak dan ook niet.

Deze zaak betreft namelijk vijftien in-house counsels van Shell , allen advocaat in dienstbetrekking bij de Shell -organisatie.

Anders dan door klagers bepleit is de rechtbank van oordeel dat naar toepasselijk Nederlands recht in het algemeen, en ten aanzien van de toepasselijkheid van artikel 218 Sv in het bijzonder, wel degelijk een onderscheid moet worden gemaakt tussen beide types advocaat. Daarover het volgende.

Onderscheid tussen de externe advocaat en de advocaat in dienstbetrekking?

Vooropgesteld moet worden dat het in beginsel een land vrijstaat om regelingen te treffen op grond waarvan de hoedanigheid van advocaat in dat land wordt verkregen en om vereisten te formuleren voor de wijze waarop dat beroep daar, al dan niet in dienstbetrekking, kan worden uitgeoefend. Dit geldt ook ten aanzien van de privileges die aan dat beroep worden toegekend en de voorwaarden waaraan daarbij moet zijn voldaan.

De in Nederland toepasselijke regelgeving met betrekking tot advocaten in dienstbetrekking is onder meer een uitvloeisel van de in 1998 geïntroduceerde “Cohen-advocaat”. Hoewel de advocaat in dienstbetrekking ook voor die tijd al geen onbekend verschijnsel was, is de introductie van dit type advocaat mede van belang voor de beoordeling van de positie van de huidige advocaat in dienstbetrekking. Alleen deze introductie wijst namelijk al op de omstandigheid dat die positie kennelijk anders wordt geduid dan die van de externe advocaat.

Dat een onderscheid gemaakt moet worden tussen de externe advocaat en de in-house counsel vindt ook een duidelijke bevestiging in de door (het College van Afgevaardigden van) de NOvA vastgestelde Verordening op de advocaat (hierna: de Verordening) en de toelichting daarop.

In artikel 5.12 is (en was ook al in eerdere versies) bepaald dat een advocaat de praktijk uitsluitend in dienst van een werkgever, zoals bijvoorbeeld Shell (toevoeging rechtbank), kan uitoefenen indien hij zich verbonden heeft aan een door hem en zijn werkgever ondertekend professioneel statuut. De toelichting daarop vermeldt dat voor advocaten in dienst van een dergelijke werkgever het bezit van een professioneel statuut altijd vereist is. En: “Het professionele statuut beschermt de onafhankelijke beroepsuitoefening van de advocaat tegen ongewenste beïnvloeding door zijn werkgever met wie per definitie een hiërarchische verhouding bestaat.” Hieruit kan worden opgemaakt dat de onafhankelijkheid van de advocaat in dienstbetrekking dus ook volgens de NOvA geen vanzelfsprekendheid is. Ondanks de ook voor hem geldende beroepsregels en ongeacht de goede intenties van de inhouse counsel en zijn werkgever, acht de NOvA dit dus onvoldoende voor het in dienstverband mogen uitvoeren van het beroep van advocaat en het recht doen gelden op de aan dat beroep verbonden privileges.

Door de klagers is betoogd dat de onafhankelijkheid enerzijds en de vertrouwelijkheid, waaruit de geheimhoudingsplicht en daarmee het verschoningsrecht voortvloeit, anderzijds, als twee van elkaar los staande kernwaarden van een advocaat moeten worden beschouwd. Volgens hen bestaat tussen het een, de onafhankelijkheid, en het ander, de vertrouwelijkheid, geen direct verband. Voor een dergelijke strikte scheiding is in de Verordening echter geen steun te vinden. In de toelichting bij artikel 5.1 valt immers te lezen:

‘‘Een advocaat moet de belangen van zijn cliënt partijdig en onafhankelijk kunnen bedienen. Dit volgt uit enkele van de kernwaarden van de advocaat, zoals onafhankelijkheid, vertrouwelijkheid, integriteit en partijdigheid. De onafhankelijkheid van de advocaat is essentieel voor het vertrouwen in een advocaat. De onafhankelijkheid is ook onmisbaar voor een goede invulling van de kernwaarden vertrouwelijkheid en partijdigheid.”

Volgens de NOvA, de - aldus klagers - bij uitstek bevoegde autoriteit op dit gebied, zijn de onafhankelijkheid en vertrouwelijkheid dus niet los van elkaar te zien. Sterker nog: de vertrouwelijkheid staat of valt met de onafhankelijke positie die een advocaat wordt geacht te hebben. Om een zodanige positie in voldoende mate te waarborgen in het geval van een advocaat in dienstbetrekking is, zo blijkt uit het hierboven besproken artikel 5.12 van de Verordening, de ondertekening van een professioneel statuut een constitutief vereiste. In dit verband moet bovendien worden gewezen op de uitspraak van de Hoge Raad van 15 maart 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BY6101), waarin het volgende is overwogen:

“5.4 In Nederland is reeds geruime tijd aanvaard dat een advocaat in dienstbetrekking werkzaam kan zijn (HR 10 november 1939, Advocatenblad 1940, blz. 92/93, en HR 22 februari 1957, NJ 1957/212). Eveneens geruime tijd geleden heeft het College van Afgevaardigden van de Nederlandse Orde van Advocaten publiekrechtelijke regelingen vastgesteld waaraan de advocaat in dienstbetrekking en zijn werkgever zijn gebonden (de Verordening op de advocaat in dienstbetrekking van 17 juni 1977 en de Verordening op de praktijkuitoefening in dienstbetrekking van 27 november 1996).

Krachtens art. 3 lid 3 van de laatstgenoemde Verordening is de werkgever van een advocaat in loondienst verplicht een professioneel statuut te ondertekenen en zich daarmee te verbinden om een onafhankelijke praktijkuitoefening te eerbiedigen en de ongestoorde naleving van de beroeps- en gedragsregels van de advocaat te bevorderen, inclusief die met betrekking tot zijn geheimhoudingsplicht en verschoningsrecht.

Art. 4 van dit statuut luidt:

"De werkgever stelt de werknemer in staat de voor de advocaat geldende beroeps- en gedragsregels na te leven. Hij staat er voor in dat de werknemer volledig vrij is zich niet met de behartiging van de belangen van twee of meer partijen te belasten indien de belangen van die partijen tegenstrijdig zijn of een daarop uitlopende ontwikkeling aannemelijk is.

De werkgever stelt de werknemer in staat zijn verplichtingen met betrekking tot de geheimhouding van gegevens en de vrije en onbelemmerde uitoefening van het verschoningsrecht ter zake van de door hem behandelde zaken en de aard en omvang van daarmee samenhangende belangen.

De werkgever onthoudt zich van al hetgeen dat ertoe strekt dat anderen dan de werknemer, de cliënt, door de cliënt aangewezen personen of het in de advocatenpraktijk werkzame personeel van die gegevens kennis kunnen nemen.

De werkgever past zo nodigde organisatie en de inrichting van het bedrijf aan het bovenstaande aan en stelt de werknemer in staat door het verschaffen van toereikende hulpmiddelen zijn advocatenpraktijk naar behoren uit te oefenen."

5.5 Gezien de Nederlandse praktijk en de waarborgen die aldus in Nederland omtrent de wijze van praktijkuitoefening van advocaten in dienstbetrekking bestaan, is geen grond om aan een advocaat het verschoningsrecht te ontzeggen op grond van het enkele feit dat hij in dienstbetrekking werkzaam is.”

Uit al het voorgaande volgt dat de eis van onafhankelijkheid een bepalend element is bij beantwoording van de vraag of een advocaat in dienstbetrekking kan worden aangemerkt als een verschoningsgerechtigde in de zin van artikel 218 Sv en dat die vraag bevestigend moet worden beantwoord wanneer tussen die advocaat en zijn of haar werkgever het professioneel statuut is ondertekend.

Het is daarbij verder niet aan de rechtbank om de concrete naleving van dat statuut of de feitelijke impact daarvan op de relatie tussen in-house counsel en de werkgever te beoordelen. Slechts de aanwezigheid van een dergelijk ondertekend statuut is van belang. Dit is ook in lijn met het standpunt van de klagers dat niet de rechtbank, maar de NOvA bepaalt welke eisen aan het beroep van advocaat gesteld mogen en moeten worden en hoe de naleving daarvan door de advocaat beoordeeld moet worden.

Hierbij moet wel uitdrukkelijk worden aangetekend dat, zoals de klagers terecht hebben aangevoerd, de Verordening in beginsel uitsluitend van toepassing is op de advocaten in dienstbetrekking die in Nederland op het tableau staan ingeschreven. Dat Shell zich van de relevantie van die toepasselijkheid kennelijk ook bewust is geweest, blijkt ook uit het feit dat zij met die categorie van de bij haar werkzame advocaten conform de regelgeving in Nederland een professioneel statuut heeft ondertekend.

De in-house counsels in deze procedure betreffen echter advocaten in dienstbetrekking, die geen van allen de Nederlandse nationaliteit hebben en die allemaal, zo wordt op basis van het gestelde vooralsnog aangenomen, in hun land van herkomst in overeenstemming met de plaatselijk geldende regelgeving als advocaat zijn geregistreerd. Vaststaat verder dat de betreffende in-house counsels nooit als advocaat in Nederland ingeschreven hebben gestaan.

Met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen moet dan de vraag worden beantwoord of aan deze advocaten, voor een geslaagd beroep op hun geheimhoudingsplicht op de voet van artikel 218 Sv, dezelfde eisen kunnen, mogen en zelfs moeten worden gesteld als gelden voor hun in diezelfde hoedanigheid in Nederland werkzame en als advocaat ingeschreven collega’s.

Bij de beantwoording hiervan maakt de rechtbank onderscheid tussen de groep in-house counsels die op enig moment - in de voor het lopende strafrechtelijk onderzoek relevante periode - in Nederland gestationeerd is geweest en hier hun werkzaamheden heeft uitgevoerd en de groep in-house counsels die die werkzaamheden nooit (fysiek) in Nederland heeft uitgevoerd.

Buitenlandse in-house counsels, werkend in het buitenland

Om te beginnen met deze laatste groep. Hun enige binding met de Nederlandse rechtssfeer is gelegen in het feit dat zij in dienst zijn of zijn geweest van een dochtermaatschappij van een in Nederland gevestigde onderneming (i.c. Shell PLC ). De geschriften zijn door hen opgesteld, verzonden en/of ontvangen, terwijl zij hun dagelijkse werkzaamheden uitoefenden in een ander land, waar zij als advocaat waren ingeschreven, althans waar zij als zodanig mochten optreden.

De enkele omstandigheid dat zij ten tijde van die werkzaamheden in dienst waren van (een dochteronderneming van) van een in Nederland gevestigd bedrijf of werkzaamheden hebben verricht die uiteindelijk (ook) in het belang van het hoofdkantoor zijn verricht, is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende om te rechtvaardigen dat zij aan de Nederlandse toepasselijke wetgeving aangaande advocaten onderworpen kunnen worden.

Dit brengt dan ook mee dat voor deze groep van advocaten in dienstbetrekking ervan moet worden uitgegaan dat hen in het kader van deze procedure en met betrekking tot het onderliggende strafrechtelijk onderzoek in beginsel een verschoningsrecht toekomt. Echter, enkel indien en voor zover hen dit recht toekomt op grond van de voor hen geldende, plaatselijke regelgeving en zij voldoen aan de in dat kader in dat land daarvoor gestelde criteria.

In zoverre kan de beschikking van de rechter-commissaris ten aanzien van deze groep in-house counsels dan ook geen stand houden.

Dit oordeel van de rechtbank brengt ook mee dat in-house counsel [klager 6] zich niet op een verschoningsrecht kan beroepen, omdat hem dit recht hem op grond van het Zwitserse recht niet toekomt en [hem AG TS] - gezien het hiervoor overwogene - naar Nederlands recht evenmin als geheimhoudingsplichtige in-house counsel kwalificeert.

Buitenlandse in-house counsels, werkzaam in Nederland

Ten aanzien van de in-house counsels die als advocaat in dienstbetrekking hun werkzaamheden in Nederland hebben verricht ligt dit echter fundamenteel anders.

Niet valt in te zien dat, en waarom, bij die groep advocaten minder waarde gehecht zou moeten worden aan het fundamentele belang van de in Nederland geldende regelgeving met betrekking tot de in Nederland ingeschreven advocaat in dienstbetrekking.

Meer specifiek: ook voor hen is de gestelde eis van de ondertekening van een professioneel statuut met de werkgever, in dit geval Shell , van even grote waarde en van essentieel belang.

Vastgesteld is immers dat, zoals volgt uit de Verordening, binnen de Nederlandse rechtssfeer behalve de inschrijving op het tableau ook deze eis als waarborg is vereist, met name met het oog op de bescherming en bewaking van de onafhankelijke positie van de advocaat in dienstbetrekking.

De rechtvaardiging voor het verlangen van diezelfde waarborg bij de in het buitenland ingeschreven advocaten in dienstbetrekking, die werkzaam zijn in Nederland, wordt daarbij niet alleen gevonden in de wijze belang van onafhankelijkheid van de in-house counsel in het Nederlands recht is verankerd, maar ook - gezien de relevante en kenmerkende overeenkomsten tussen beide groepen van in-house counsels - in het ontbreken van enige rechtvaardiging voor het maken van onderscheid tussen die twee groepen.

Beide kwalificeren immers in hun land van herkomst als advocaat en verrichten (gedurende

een periode) hun werkzaamheden als in-house counsel in Nederland.

Daarbij gaat de rechtbank er vanuit dat de rechtmatige inschrijving bij de balie in het land van herkomst en het door hen voldoen aan de daar gehanteerde eisen om ingeschreven te blijven, gerespecteerd moeten worden en gelijk gesteld kunnen worden aan inschrijving bij Nederlandse balie. Ondertekening van het professioneel statuut dwingt de buitenlandse in-house counsel dan ook geenszins tot het aangaan van verplichtingen die strijdig zouden kunnen met zijn beroep van advocaat.

Nu vaststaat dat op geen enkel moment tussen Shell en deze buitenlandse advocaten in dienstbetrekking in de periode dat zij in Nederland werkten een professioneel statuut is ondertekend, leidt dit tot de volgende conclusie: vanwege het ontbreken van deze waarborg mag er in betreffende periode niet van uit worden gegaan dat deze in het buitenland ingeschreven advocaten in de in Nederland vereiste mate hebben voldaan aan de aan een in-house counsel gestelde eis van deugdelijk geborgde onafhankelijkheid.

De ondertekening van dat statuut is daarbij - anders dan door de raadslieden is gesuggereerd - niet enkel een papieren formaliteit, maar ziet naar het oordeel van de rechtbank juist op een van de belangrijkste kernwaarden van de taak van advocaat, te weten de onafhankelijkheid in de uitoefening van dat beroep. Een kernwaarde die in Nederland heeft geleid tot het expliciet opnemen van dit extra vereiste aan de praktijkuitoefening door de in-house counsel, wil hem de aan het beroep van advocaat verbonden privileges in de hoedanigheid van in-house counsel blijven toekomen.

De aanwezigheid van dit door de in-house counsel en zijn werkgever ondertekende professioneel statuut brengt dan ook voor de advocaat in dienstbetrekking mee, dat deze als een geheimhouder moet worden aangemerkt en ook anderen daarop kunnen en mogen vertrouwen.

Het ontbreken van die in Nederland vereiste waarborg daarentegen tast de inbedding van de vereiste onafhankelijke positie van advocaat in dienstbetrekking zodanig aan dat deze daarmee

in zijn hoedanigheid van in-house counsel niet die positie van geheimhouder heeft verworven. Daarmee hebben deze in-house counsels hun werkzaamheden in Nederland dan ook niet als geheimhouder verricht en kunnen zij daarom evenmin kwalificeren als zelfstandig verschoningsgerechtigde in de zin van artikel 218 Sv.

Het is verder aan de rechter-commissaris om vast te stellen in welke periode de genoemde in-house counsels in de voor het onderzoek Etosha relevante [periode AG TS] feitelijk in Nederland hebben gewerkt, welke geschriften het resultaat zijn geweest van die werkzaamheden en te beslissen in hoeverre aan hen mogelijk nog een afgeleid verschoningsrecht toekomt.

Conclusie

De beschikking van de rechter-commissaris kan niet in stand blijven, omdat de rechtbank zich daarmee niet (volledig) verenigt.

De klaagschriften zijn met instemming van de raadslieden en de officieren van justitie slechts op een beperkt onderdeel aan de rechtbank voorgelegd, te weten de vraag in hoeverre aan de in-house counsels van Shell een (zelfstandig) verschoningsrecht toekomt. Aan de rechtbank is voor de beantwoording daarvan ook slechts een deel van het onderzoek Etosha voorgelegd. Zo heeft de rechtbank onder meer niet kunnen vaststellen wat de “relevante periode” is voor wat betreft het Etosha onderzoek en dus ook niet of de betreffende in-house counsel toen daadwerkelijk in Nederland voor Shell als in-house counsel werkzaam was of niet.

Dit brengt mee dat bij de beantwoording van de vraag in hoeverre het beslag op de geschriften mag voortduren of dat de geschriften aan de beslagene moeten worden teruggegeven de in deze beschikking gegeven uitgangspunten de rechter-commissaris tot leidraad moeten dienen, maar de feiten waarop die beslissing moet worden genomen nog nader zullen moeten worden onderzocht en vastgesteld. Datzelfde geldt uiteraard ook ten aanzien van de vraag of aan klagers enig afgeleid verschoningsrecht toekomt.

Met inachtneming van die beperkingen bepaalt de rechtbank (vooralsnog) dat:aan

[klager 7] , [klaagster 9] , [klager 16] , [klager 2] , [klager 8] , [klaagster 12] en [klaagster 3] ,

een verschoningsrecht toekomt omdat zij - voor zover thans kan worden vastgesteld - niet in de relevante periode in Nederland werkzaam waren;

aan

[klager 11] , [klager 4] , [klager 10] en [klaagster 13]

mogelijk een verschoningsrecht toekomt omdat zij weliswaar enige tijd in Nederland in de functie van in-house counsel voor Shell hebben gewerkt, maar de rechtbank thans niet kan vaststellen of dit al dan niet in “de relevante” periode heeft plaatsgevonden;

aan

[klager 15] , [klager 14] en [klaagster 5]

om diezelfde, reden voorshands geen verschoningsrecht toekomt, omdat zij gezien de datum van de doorzoeking mogelijk wel in de “relevante periode” in Nederland als in-house counsel van Shell werkzaam zijn geweest;

aan [klager 6] geen verschoningsrecht toekomt;

aan Shell slechts een (afgeleid) verschoningsrecht toekomt voor zover dat aan die betreffende in-house counsel(s) wordt toegekend.”

In alle gevallen geldt dat thans nog niet is vastgesteld of bij een van de hiervoor genoemde personen of Shell sprake is van enig ander nog vast te stellen afgeleid verschoningsrecht.”

Het openbaar ministerie stelt in de cassatieschriftuur voorop dat in deze zaak de principiële vraag aan de orde is of – en zo ja, onder welke voorwaarden – juristen in dienstbetrekking van een onderneming, die in het buitenland als advocaat zijn ingeschreven, zich in Nederland kunnen beroepen op het verschoningsrecht. De Hoge Raad wordt verzocht ten behoeve van de rechtspraktijk hieromtrent duidelijkheid te verschaffen, omdat deze vraag geregeld opkomt en tot discussie leidt in strafrechtelijke onderzoeken naar (veelal) multinationale ondernemingen met vestigingen in Nederland.

De middelen die zijn ingediend namens Shell en de in-house counsels betreffen dezelfde kwestie, zij het wat meer toegespitst op de vraag of buitenlandse in-house counsels kunnen worden gehouden aan de Nederlandse voorschriften die gelden voor advocaten die bij de Nederlandse balie zijn ingeschreven, zoals de ondertekening van het professioneel statuut.

Waar het in deze zaak om draait is of de rechtbank bij de beoordeling of aan de vijftien buitenlandse in-house counsels van Shell al dan niet een verschoningsrecht toekomt, het juiste toetsingskader heeft gehanteerd.

Zowel het openbaar ministerie als de stellers van de middelen van de klagers hebben erop gewezen dat aan de uitkomst van onderhavige procedure grote gevolgen zijn verbonden voor de wijze waarop multinationals met een vestiging in Nederland zich kunnen voorzien van juridische bijstand mét de daaraan verbonden garanties van vertrouwelijkheid en geheimhouding. Uit de in het geding gebrachte verklaringen van [A] , [B] en [C] blijkt dat deze ondernemingen eveneens juridische afdelingen hebben waarin buitenlandse in-house counsels werkzaam zijn op een overeenkomstige wijze als waarop dit binnen Shell is georganiseerd. Uit door de klagers aan de rechtbank overgelegde verklaringen van internationale beroepsorganisaties ACC7., ECLA8.en GC1009.komt naar voren dat het onthouden van het verschoningsrecht aan advocaten in dienstbetrekking van multinationale ondernemingen wereldwijd verstrekkende consequenties heeft.

De klagers wijzen erop dat de uitgangspunten waarop de rechtbank haar oordeel heeft gebaseerd niet alleen de ondernemingen die gebruik maken van de diensten van advocaten in dienstbetrekking treffen maar ook de beroepsgroep als zodanig. Toegespitst op de onderhavige zaak gaat om de eisen die kunnen worden gesteld aan de praktijkuitoefening van buitenlandse advocaten in dienstbetrekking van een in Nederland gevestigde onderneming, die niet in Nederland als advocaat zijn ingeschreven en die zich uitsluitend bezighouden met advieswerkzaamheden. De stellers van de middelen van Shell en de in-house counsels zijn van mening dat de rechtbank ten onrechte de naleving van interne beroepsregels van de NOvA bij haar oordeel heeft betrokken en daarmee buiten haar bevoegdheid is getreden.

Het openbaar ministerie stelt zich op een stringenter standpunt dan de rechtbank en betoogt dat in-house counsels die geen gebruik hebben gemaakt van de mogelijkheden zich in Nederland in te schrijven conform de regelingen die daartoe in de Advocatenwet worden geboden, geen beroep kunnen doen op het verschoningsrecht, met als consequentie dat –anders dan de rechtbank heeft geoordeeld – ook advocaten in dienstbetrekking die werkzaam zijn in het buitenland in beginsel géén verschoningsrecht toekomt.

Waar men het over eens is en waar het in cassatie om gaat

Allereerst wil ik opmerken dat er in de tot nu toe gevoerde procedure geen verschil van mening bestaat dat het beroep op het verschoningsrecht dat door de buitenlandse in-house counsels ex art. 218 Sv is gedaan, dient te worden beoordeeld naar Nederlands recht. Daarvan ga ook ik bij de bespreking van de middelen uit.

In onderhavige zaak is evenmin in geschil, althans dat blijkt niet uit de gedingstukken, dat alle betrokken in-house counsels als advocaat zijn ingeschreven in hun land van herkomst en dat hen als zodanig volgens de in hun land vigerende regels een geheimhoudingsplicht toekomt.10.Ik neem aan dat ook hiervan in cassatie dient te worden uitgegaan.

De vraag is of de status van advocaat in het land van herkomst voldoende is om in Nederland te kwalificeren als geheimhouder en verschoningsgerechtigde in de zin van art. 218 Sv.

De beantwoording van deze vraag wordt gecompliceerd door de omstandigheid dat de betrokken advocaten niet als externe advocaten maar als in-house counsels van Shell in Nederland en bij vestigingen van Shell in het buitenland in dienstbetrekking werkzaam zijn (geweest) en over de positie van (buitenlandse) in-house counsels in relatie tot een aan hen toekomend verschoningsrecht op Europees niveau, maar ook wereldwijd, verschillend wordt gedacht.

De opbouw en indeling van het vervolg van deze conclusie

Deze conclusie is verder als volgt ingedeeld:

(i) Als eerste zal ik de ontvankelijkheid van de cassatieberoepen bespreken, met name gelet op de vraag of de bestreden beschikking van de rechtbank moet worden beschouwd als een eindbeschikking of als een tussenbeschikking, in welk laatste geval geen cassatieberoep openstaat.(6.1.- 6.14)

(ii) Ook zal ik ambtshalve ingaan op de vraag of Shell door de rechtbank terecht ontvankelijk is verklaard in het beklag tegen de beslissing van de rechter-commissaris nu deze beslissing uitdrukkelijk beperkt is tot de vraag of de in-house counsels verschoningsgerechtigd zijn en de procedure van art. 98 Sv in beginsel slechts openstaat voor personen met een bevoegdheid tot verschoning.(6.20- 6.28). Daaraan voorafgaand zal ik het tweede middel voorgesteld door het openbaar ministerie bespreken, waarin geklaagd wordt dat aan Shell door de rechtbank ten onrechte een afgeleid verschoningsrecht is toegekend. (6.15 – 6.19). Mijn conclusie is dat Shell door de rechtbank niet ontvankelijk had moeten worden verklaard.

(iii) Daarna zal ik een overzicht geven van de toepasselijke nationale en internationale regelgeving (7.1 – 7.2).

(iv) Vervolgens zal ik een korte schets geven van het toetsingskader dat in Nederland wordt gehanteerd bij de toepassing van art. 218 Sv. (8.1 -8.12)

(v) Daarna zal ik ingaan op de positie van de advocaat in dienstbetrekking in Nederland en de positie van de buitenlandse advocaat die in Nederland diensten verleent.(9.1 - 9.16)

(vi) Daarna word en de voorschriften besproken die betrekking hebben op de verlening van rechtsbijstand door buitenlandse advocaten in Nederland (10.1 – 10.3)

(vii) Daarop volgt de beoordeling van de middelen die door klagers zijn voorgesteld. ( 11.1 -11.27)

(viii) Tot slot worden de overige middelen voorgesteld door het openbaar ministerie besproken (12.1 – 12.13)

Door het openbaar ministerie is in de inleiding op de schriftuur de vraag opgeworpen of de onderhavige cassatieberoepen wel ontvankelijk zijn hetgeen mogelijk niet het geval is indien de bestreden beschikking van de rechtbank moet worden aangemerkt als tussenbeschikking. Ik zal deze ontvankelijkheidsvraag als eerste bespreken.

Vervolgens zal ik ambtshalve de ontvankelijkheid van Shell aan de orde stellen en daarbij tevens ingaan op het tweede door het openbaar ministerie voorgestelde middel, dat zich richt op een hiermee samenhangende vraag, namelijk of aan Shell een afgeleid verschoningsrecht toekomt, zoals de rechtbank heeft aangenomen.

Is de beschikking van de rechtbank een tussenbeschikking?

De rechtbank heeft met betrekking tot de ontvankelijkheid het volgende overwogen:

“Ontvankelijkheid

Met de rechter-commissaris is de rechtbank van oordeel dat op grond van hetgeen is overwogen in het arrest van de Hoge Raad van 13 oktober 2015 (ECLI:NL:HR;2015:3076) zij bevoegd is te beslissen indien een beslagene buiten een klaagschrift om aanvoert dat onder de bij hem meegenomen voorwerpen, zich voorwerpen bevinden waarop een verschoningsrecht van toepassing is.

De rechter-commissaris heeft zich (zoals door de officier van justitie ook verzocht) in haar beschikking beperkt tot de beslissing omtrent de (zelfstandige) verschoningsgerechtigdheid van de in-house counsels van Shell .

Los van de vraag in hoeverre dit een eindbeslissing is waartegen op grond van het bepaalde in artikel 98 lid 3 Sv een klaagschrift kan worden ingediend en, zo ja, of dan enkel de verschoningsgerechtigden of ook Shell (die als beslagene een beroep doet op het verschoningsrecht van haar in-house counsels) daartoe gerechtigd is, is onmiskenbaar dat het al dan niet in stand kunnen blijven van de beslissing van de rechter-commissaris omtrent het verschoningsrecht van de in-house counsels van wezenlijk belang is voor de wijze waarop het onderzoek Etosha en de procedure bij de rechter-commissaris verder vorm zal krijgen.

De rechtbank heeft dan ook bepaald, in overleg en met instemming van de raadslieden en de officieren van justitie, dat met name om proceseconomische redenen, zowel Shell als de in-house counsels (als mogelijk verschoningsgerechtigden) kunnen worden ontvangen in hun beklag, maar dat de rechtbank gelet op de beperkte omvang van de beslissing van de rechter-commissaris thans uitsluitend zal oordelen over de beslissing betreffende het zelfstandige verschoningsrecht van de in-house counsels. Op verderstrekkende verzoeken die zijn gedaan in die klaagschriften, zoals de teruggave van de geschriften, zal daarom nu niet worden beslist.”

Voor de beoordeling van de ontvankelijkheid zijn de volgende bepalingen van belang:

- artikel 98 Sv:

1. Bij personen met bevoegdheid tot verschooning, als bedoeld bij artikel 218, worden, tenzij met hunne toestemming, niet in beslag genomen brieven of andere geschriften, tot welke hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt. De rechter-commissaris is bevoegd ter zake te beslissen.

2. Indien de persoon met bevoegdheid tot verschoning bezwaar maakt tegen de inbeslagneming van brieven of andere geschriften omdat zijn plicht tot geheimhouding zich daartoe uitstrekt, wordt niet tot kennisneming overgegaan dan nadat de rechter-commissaris daarover heeft bepaald.

(…)

4. Tegen de beschikking van de rechter-commissaris kan de persoon met bevoegdheid tot verschoning binnen veertien dagen na de betekening daarvan een klaagschrift indienen bij het gerecht in feitelijke aanleg waarvoor de zaak wordt vervolgd. Artikel 552a is van toepassing.

(...)

artikel 552a Sv:

1. De belanghebbenden kunnen zich schriftelijk beklagen over inbeslagneming, (...)

(…)

7. Indien het klaagschrift is ingediend door een persoon met de bevoegdheid tot verschoning als bedoeld in artikel 218 beslist het gerecht binnen dertig dagen na ontvangst van het klaagschrift.

8. Acht het gerecht het beklag of het verzoek gegrond, dan geeft het de daarmede overeenkomende last.

(…)

Artikel 552d Sv:

(…)

2. Beroep in cassatie kan door het openbaar ministerie worden ingesteld binnen veertien dagen na de dagtekening der beschikking, en door de klager binnen veertien dagen na de betekening.

3. Indien het klaagschrift is ingediend door een persoon met de bevoegdheid tot verschoning als bedoeld in artikel 218 beslist de Hoge Raad binnen negentig dagen na indiening van de schriftuur. Artikel 447 is van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat de termijn voor indiening van middelen van cassatie veertien dagen bedraagt.”

In zijn arrest van 4 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT2192 heeft de Hoge Raad bepaald dat op grond van art. 552d Sv slechts tegen een eindbeschikking beroep in cassatie kan worden ingesteld:

“2.3. In art. 552d Sv is onder "een beschikking ingevolge art. 552a" te verstaan een eindbeschikking, dat wil zeggen een beschikking waarbij een beklag als bedoeld in art. 552a Sv wordt afgewezen of een beschikking waarin dit beklag gegrond verklaard wordt en het gerecht ingevolge het zevende lid van art. 552a Sv de daarmede overeenkomende last geeft.

[…]

2.5. Aangezien noch art. 552d Sv noch enige andere wetsbepaling voorziet in afzonderlijk cassatieberoep tegen een tussenbeschikking als de onderhavige, kan de klager in het ingestelde beroep niet worden ontvangen.”

Zoals eerder weergegeven heeft Shell op 16 februari 2018 tegen de inbeslagname op grond van art. 94 Sv een klaagschrift ex art. 552a Sv ingediend. In dat klaagschrift is verzocht om te bepalen dat de (voortduring van de) beschreven inbeslagneming (deels of geheel) onrechtmatig is en de teruggave van het beslag te gelasten. De behandeling van dit klaagschrift is, met instemming van de officier van justitie en de raadslieden van zowel Shell als de in-house counsels, opgeschort. Door de rechtbank is daartoe overwogen dat het “gelet op de beperkte omvang van de beslissing van de rechter-commissaris thans uitsluitend zal oordelen over de beslissing betreffende het zelfstandige verschoningsrecht van de in-house counsels”.

De gevolgde procedure wijkt af van de gebruikelijke en men kan zich afvragen of de rechter-commissaris en de rechtbank hun beschikkingen wel zo konden “opknippen” omdat de beslissingen naar hun aard toch wel lijken op tussenbeschikkingen. In dat verband is het jammer dat het nog niet mogelijk is om prejudiciële vragen in strafzaken te stellen ingevolge de Innovatiewet Strafvordering, omdat deze nog niet in werking is getreden.11.De vraag die in onderhavige zaak centraal staat zou zich uitstekend lenen voor een prejudiciele vraag.

Ik zie het praktische en proces-economische belang in van het verkrijgen van een afzonderlijk oordeel over de vraag of aan de betrokken in-house counsels een zelfstandig verschoningsrecht toekomt. Zoals door de rechtbank in haar beschikking is verwoord, is een dergelijk oordeel van doorslaggevende betekenis voor de vervolgprocedure die nog zal moeten plaatsvinden en waarbij de rechter-commissaris zal moeten beoordelen welke stukken en gegevens onder het verschoningsrecht vallen.

Ik zou mij kunnen voorstellen dat de procedure die in onderliggende zaak centraal staat kan worden gezien als een zelfstandige tussenstap12.in de beklagprocedure die op 16 februari 2018 door Shell is geïnitieerd. De behandeling van dit klaagschrift staat immers nog altijd ‘on hold’. Onderhavige cassatieprocedure heeft betrekking op de klaagschriften die door Shell en de in-house counsels met betrekking tot de beslissing van de rechter-commissaris zijn ingediend waarop de rechtbank op 28 januari 2021 heeft beslist en – kort gezegd – de klaagschriften van Shell , [klager 6] , [klager 15] , [klager 14] en [klaagster 5] (voorshands) ongegrond heeft verklaard en de klaagschriften van elf in-house counsels te weten [klager 11] , [klager 4] , [klager 10] , [klaagster 13] , [klager 7] , [klaagster 9] , [klager 16] , [klager 2] , [klager 8] , [klaagster 12] en [klaagster 3] (vooralsnog) gegrond heeft verklaard.

De Hoge Raad zou de beschikking van de rechtbank van 28 januari 2019 kunnen opvatten als een eindbeslissing waartegen cassatie openstaat zodat de klagers kunnen worden ontvangen in hun cassatieberoep.

In dat verband speelt ook nog de vraag wat het belang bij cassatie is van de elf klagers wier beklag, voor zover dat betrekking heeft op hun verschoningsrecht, gegrond is verklaard.

In de cassatieschrifturen van deze elf klagers wordt daarover opgemerkt dat deze beschikking van de rechtbank bij nader inzien voor hen niet gunstig is, omdat ten aanzien van deze elf klagers het verschoningsrecht slechts voorwaardelijk is erkend. Deze erkenning is immers afhankelijk gesteld van het al dan niet werkzaam zijn in Nederland in de relevante periode, hetgeen later nog door de rechter-commissaris zal moeten worden vastgesteld. Daarom kan geen van deze advocaten zeker zijn van de erkenning van zijn of haar verschoningsrecht. Dit wordt veroorzaakt door de omstandigheid dat de rechtbank ook in relatie tot deze elf advocaten volgens de stellers van de middelen van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan.

Ik kan die redenering goed volgen en meen dat ook deze klagers belang hebben bij het door hen ingestelde cassatieberoep.

Mocht de Hoge Raad de door mij voorgestelde weg niet volgen, dan geef ik de Hoge Raad in overweging zich ten overvloede uit te spreken over het verschoningsrecht van de buitenlandse in-house counsels, zodat de rechter-commissaris en de rechtbank hiermee in de vervolgprocedure rekening kunnen houden.

Ontvankelijkheid Shell en bespreking van het tweede middel van het openbaar ministerie

Dan de ontvankelijkheid van Shell met betrekking tot het klaagschrift dat op 21 oktober 2019 is ingediend.

Bespreking tweede middel van het openbaar ministerie

Ik zal beginnen met het, hiermee samenhangende, tweede middel van het openbaar ministerie dat zich richt tegen het kennelijke oordeel van de rechtbank dat aan Shell een afgeleid verschoningsrecht toekomt voor zover dat aan de betreffende in-house counsels wordt toegekend. Dit oordeel getuigt volgens het openbaar ministerie van een onjuiste rechtsopvatting, kort gezegd omdat een rechtspersoon die zich om advies of bijstand tot een advocaat wendt, zelf geen afgeleid verschoningsrecht toekomt.

Het middel richt zich tegen de beslissing van de rechtbank dat:

“aan Shell slechts een (afgeleid) verschoningsrecht toekomt voor zover dat aan die betreffende in-house counsel(s) wordt toegekend.”

Het is juist, zoals door het openbaar ministerie wordt vooropgesteld, dat in de rechtspraak wordt aangenomen dat de (rechts)persoon die zich om advies of bijstand tot een advocaat wendt, zelf geen afgeleid verschoningsrecht heeft, ook niet voor zover de (rechts)persoon de met de advocaat uitgewisselde vertrouwelijke gegevens onder zich heeft.13.Het verschoningsrecht komt toe aan de advocaat en strekt zich ook uit tot de personen die voor de advocaat de werkzaamheden verrichten zoals een door de advocaat ingeschakelde deskundige aan wie uit dien hoofde iets wordt toevertrouwd wat onder het verschoningsrecht van de advocaat valt. Deze laatste personen kunnen zich op een afgeleid verschoningsrecht beroepen.14.Wel heeft de cliënt een gerechtvaardigd belang om zijn medewerking te weigeren aan uitlevering van geheimhoudersinformatie omdat anders het belang van het verschoningsrecht onaanvaardbaar wordt geschaad.15.Maar dat staat niet gelijk aan het hebben van een afgeleid verschoningsrecht.

Het oordeel van de rechtbank dat Shell een beroep zou kunnen doen op een afgeleid verschoningsrecht getuigt dus van een onjuiste rechtsopvatting.

Dat betekent dat het tweede middel dat door het openbaar ministerie is opgeworpen slaagt.

Ambtshalve overweging ontvankelijkheid Shell

Ik heb mij afgevraagd, nu Shell geen (afgeleide) bevoegdheid heeft tot verschoning, of Shell ontvankelijk kon worden geacht in het beklag dat door Shell is ingesteld naar aanleiding van de beschikking van de rechter-commissaris op grond van art. 98 lid 4 Sv. Volgens deze bepaling kan immers slechts een persoon met bevoegdheid tot verschoning naar aanleiding van een beslissing van de rechter-commissaris een klaagschrift indienen.

In zijn arrest van 13 oktober 201516.heeft de Hoge Raad regels gegeven voor de te volgen procedure als de beslagene, niet zijnde een verschoningsgerechtigde, een klaagschrift indient waarin eveneens het verschoningsrecht aan de orde is. In zijn daaraan voorafgaande conclusie heeft mijn voormalige ambtgenoot Knigge zich afgevraagd of gelet op de tekst van art. 98 Sv, zoals deze sinds 1 maart 2015 luidt17.moet worden aangenomen dat alleen de verschoningsgerechtigde kan klagen over een inbreuk op zijn verschoningsrecht, ook als het gaat om bescheiden en gegevens die onder een ander in beslag genomen zijn en wat de positie van die ander is indien hij ex art. 552a Sv beklag doet.

De Hoge Raad oordeelde daarop als volgt:

“2.5.1.

In het geval dat een beslagene, niet zijnde de verschoningsgerechtigde, in een beklagprocedure aanvoert dat zich bij de onder hem in beslaggenomen bescheiden, brieven of andere stukken bevinden ten aanzien waarvan een geheimhouder de bevoegdheid tot verschoning kan uitoefenen, brengt een redelijke wetstoepassing het volgende mee.

2.5.2.

Ook in dat geval is de rechter-commissaris bevoegd ter zake te beslissen. Beslist hij dat de inbeslagneming is toegestaan, dan dient gehandeld te worden zoals in art. 98, derde lid, Sv is bepaald. De beschikking van de rechter-commissaris zal aan de betrokken verschoningsgerechtigde moeten worden betekend, onder mededeling dat deze binnen veertien dagen tegen deze beschikking een klaagschrift kan indienen bij een in die mededeling aangeduid gerecht in feitelijke aanleg waarvoor de zaak wordt vervolgd en tevens dat niet tot kennisneming van de stukken wordt overgegaan dan nadat onherroepelijk over het beklag van de verschoningsgerechtigde is beslist.

2.5.3.

In het onder 2.5.2 bedoelde geval doet zich de situatie voor dat in twee beklagprocedures het verschoningsrecht aan de orde is.

In de beklagzaak van de beslagene die niet de verschoningsgerechtigde is, dient het oordeel in de beklagprocedure van de verschoningsgerechtigde, als dat onherroepelijk is geworden, tot uitgangspunt te worden genomen. Indien in die laatste procedure onherroepelijk is beslist dat inbeslagneming van de desbetreffende brieven of andere stukken in strijd is met het verschoningsrecht, is het klaagschrift van de beslagene in zoverre gegrond en is kennisneming van die bescheiden niet toegestaan.

In het geval dat het beroep van de verschoningsgerechtigde op zijn verschoningsrecht ongegrond wordt verklaard, moet de beslagene niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn klaagschrift voor zover het de klachten met betrekking tot het verschoningsrecht betreft.

Indien de verschoningsgerechtigde geen klaagschrift indient tegen de beslissing van de rechter-commissaris dat inbeslagneming is toegestaan, moet het ervoor worden gehouden dat door de verschoningsgerechtigde geen beroep wordt gedaan op zijn verschoningsrecht. Ook in dat geval moet de beslagene niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn klaagschrift voor zover het de klachten met betrekking tot het verschoningsrecht betreft. In deze gevallen geldt dat, zodra vaststaat dat een beroep op het verschoningsrecht niet is gedaan of niet opgaat, van de desbetreffende brieven of andere stukken kan worden kennisgenomen.

In het geval dat de beslagene in zijn klaagschrift ook andere klachten heeft opgeworpen tegen de inbeslagneming van die brieven of andere stukken dan die betreffende het verschoningsrecht, zal over de gegrondheid daarvan nog moeten worden beslist in de beklagprocedure van de beslagene.”

Uitgangspunt is dus dat als er sprake is van twee klaagschriften, zoals in het onderhavige geval één van Shell ex art. 552a Sv als beslagene niet-verschoningsgerechtigde en de klaagschriften van de verschoningsgerechtigden ex art. 98 lid 4 Sv, het lot van het eerste klaagschrift, voor zover daarin mede een verzoek is gedaan tot teruggave van stukken waarop het verschoningsrecht betrekking heeft, is verbonden met dat van het tweede. Op het klaagschrift van de beslagene niet-verschoningsgerechtigde kan, voor wat betreft de klachten die betrekking hebben op het verschoningsrecht, pas worden beslist als de beslissing op het beklag van de verschoningsgerechtigde onherroepelijk is geworden. Wordt het beroep op het verschoningsrecht door de verschoningsgerechtigde (onherroepelijk) ongegrond verklaard, dan leidt dit uiteindelijk tot niet-ontvankelijkheid op dit punt van de klager-beslagene in zijn klaagschrift.

In het onderhavige geval doet zich de bijzondere situatie voor dat de beslissing van de rechtbank die nu in cassatie voorligt uitsluitend betrekking heeft op de vraag of de in-house counsels als verschoningsgerechtigden kunnen worden aangemerkt. Voor het overige is de behandeling van de klaagschriften ex art. 98 Sv van de in-house counsels door de rechter-commissaris aangehouden en is de beslissing op het klaagschrift van Shell ex art. 552a Sv, dat Shell op 16 februari 2018 heeft ingediend, waarin onder andere wordt geklaagd dat zich bij de onder Shell in beslaggenomen stukken en bescheiden, geheimhouderstukken bevinden, hangende de procedure ex art. 98 Sv opgeschort.

Hoewel de Hoge Raad in zijn hiervoor aangehaalde arrest heeft beslist dat zo lang in de beklagzaak van de verschoningsgerechtigde niet is beslist, de beslagene ontvankelijk is in zijn cassatieberoep, meen ik dat dit in de onderhavige situatie gelet op de gevolgde procedure niet opgaat. De beslissing van de rechter-commissaris is immers een beslissing ex art. 98 lid 4 Sv. Deze is medegedeeld (conform art. 98 lid 3 Sv zoals hiervoor onder 2.3.12. geciteerd) aan de personen die een beroep hebben gedaan op het verschoningsrecht. De beslissing van de rechter-commissaris (met daarbij de mededeling dat beroep bij de rechtbank kan worden ingesteld) is in casu verzonden aan de inhouse counsels, maar niet aan Shell .

Dat betekent dat Shell door de rechtbank, nu de rechtbank Shell ten onrechte heeft aangemerkt als afgeleid verschoningsgerechtigde, niet-ontvankelijk had moeten worden verklaard met betrekking tot het klaagschrift dat door Shell op 21 oktober 2019 tegen de beslissing van de rechter-commissaris van 7 oktober 2019 is ingediend.

Dat leidt tot de slotsom dat ik in deze zaak ambtshalve concludeer dat de Hoge Raad zal doen wat de rechtbank had behoren te doen en Shell alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren met betrekking tot het door Shell op 21 oktober 2019 ingediende klaagschrift. Dat brengt ook mee dat de door Shell ingediende middelen geen bespreking behoeven.18.

Wat betreft de inhoud van het cassatieberoep heeft dat geen gevolgen nu de middelen van Shell gelijk zijn aan de middelen die namens de in-house counsels zijn ingediend.

Voor de beantwoording van de vraag of de rechtbank in onderhavige zaak het juiste toetsingskader heeft toegepast kan mijns inziens worden volstaan met een schets op hoofdlijnen van de grondslag van het professionele verschoningsrecht in strafzaken.23.Daarbij zal ik op het einde ook ingaan op de vraag of buitenlandse advocaten in Nederland als verschoningsgerechtigden moeten worden beschouwd.

De wettelijke grondslag van het verschoningsrecht is vastgelegd in art. 218 Sv waarin is bepaald dat “zij die uit hoofde van hun stand, hun beroep of hun ambt tot geheimhouding verplicht zijn” zich kunnen verschonen. Van grotere betekenis is echter het Notaris Maasarrest waarin de Hoge Raad het professionele verschoningsrecht heeft verheven tot een algemeen rechtsbeginsel, waarop onafhankelijk van een wettelijke regeling een beroep kan worden gedaan.24.De veel geciteerde kernoverweging van dit arrest luidt:

“ (…) de notaris behoort tot de beperkte groep van personen die uit hoofde van de aard van hun maatschappelijke functie verplicht zijn tot geheimhouding van al hetgeen hun in hun hoedanigheid wordt toevertrouwd, en aan wie in verband daarmede tevens het recht toekomt zich te dien aanzien ook ten overstaan van de rechter van het afleggen van getuigenis te verschonen. De grondslag van dit verschoningsrecht moet worden gezocht in een in Nederland geldend algemeen rechtsbeginsel dat meebrengt dat bij zodanige vertrouwenspersonen het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene om bijstand en advies tot hen moet kunnen wenden.”

Dat het professionele verschoningsrecht berust op een algemeen rechtsbeginsel, heeft verstrekkende consequenties. Daardoor wordt bevestigd dat het verschoningsrecht een publiek belang heeft en niet alleen de belangen beschermt van de individuele cliënt, maar ook het maatschappelijk belang dat potentiële cliënten niet geremd worden bij het inroepen van rechtsbijstand. Het betekent ook dat het rechtsbeginsel voor alle rechtsgebieden gelijk is, niet per se een wettelijke grondslag nodig heeft. Zo komt ook een juridisch medewerker van een bureau voor rechtshulp een verschoningsrecht toe voor zover het gaat om informatie die aan hem als zodanig is toevertrouwd.25.Hetzelfde geldt voor een reclasseringsmedewerker voor zover het niet gaat om informatie die voortvloeit uit zijn functie als voorlichter ten behoeve van justitie.26.De aanvaarding van het rechtsbeginsel brengt met zich mee dat de rechter bij de bepaling van de inhoud van het professionele verschoningsrecht primair te rade moet gaan bij (de ratio van) dit algemene rechtsbeginsel bij de toepassing van wettelijke bepalingen voor zover deze door dit algemene rechtsbeginsel worden bestreken.27.Het respecteren van vertrouwelijkheid tussen advocaat en cliënt is daarnaast tevens een belangrijk element van het recht op rechtsbijstand en een uitwerking van het grondrecht van bescherming van de persoonlijke levenssfeer dat is vastgelegd in art. 10 van de Grondwet en art. 8 EVRM.28.

De professionele geheimhoudingsplicht is zowel strafrechtelijk, in art. 272 Sr, als tuchtrechtelijk gesanctioneerd. Tot de wijziging van de Advocatenwet in 2015, waarin de geheimhoudingsplicht in art. 10a is opgenomen, werd de geheimhoudingsplicht beschouwd als een uitvloeisel van art. 46 (oud) Advocatenwet, namelijk de zorg die advocaten behoren te betrachten ten opzichte van degenen wier belangen zij als zodanig behartigen of behoren te behartigen. Daarnaast was de geheimhoudingsplicht als zodanig verankerd in Gedragsregel 6 (oud), thans Regel 3 van de Gedragsregels 2018.29.

Op de geheimhoudingsplicht kan alleen een inbreuk worden gemaakt bij wet in formele zin, zoals dat het geval is bij de meldplichten op grond van de Wwft.30.Verder heeft de advocaat de bevoegdheid de geheimhoudingsplicht te doorbreken als dat in het belang is van de cliënt en de cliënt heeft ingestemd met het prijsgeven van de informatie;31.als er sprake is van een noodtoestand of als het noodzakelijk is ter eigen verdediging van de advocaat.32.

De geheimhoudingsplicht en het professionele verschoningsrecht zijn nauw met elkaar verbonden, alleen al omdat zij dezelfde ratio hebben, namelijk de bescherming van de vertrouwelijkheid tussen de cliënt en de hulpverlener. Wel is het zaak de onderlinge relatie tussen de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht in het vizier te houden. Recentelijk heeft de Hoge Raad in een arrest van 17 januari 2021 de grondslagen van het professioneel verschoningsrecht en de verhouding tussen de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht nog eens uiteen gezet en daarbij de uitgangspunten van het Notaris Maas arrest herhaald.33.Het ging in deze zaak om de beslaglegging op stukken van ouderlingen van Jehova’s Getuigen, die zich op het professionele verschoningsrecht hadden beroepen. Ik citeer uit rechtsoverweging 6:

“6.1

Het cassatiemiddel klaagt onder meer dat de rechtbank ten onrechte de behandeling van het klaagschrift niet heeft aangehouden, met verwijzing van de zaak naar de rechter‑commissaris, teneinde op de voet van artikel 98 Sv te beslissen over het door de klagers gedane beroep op het (afgeleide) verschoningsrecht.

6.2.1

Artikel 218 Sv heeft het oog op personen tot wier taak het behoort aan anderen hulp te verlenen maar die deze taak slechts dan naar behoren kunnen vervullen indien zij zich kunnen verschonen ten aanzien van geheimen welke hun zijn toevertrouwd door hulpzoekenden die zonder de zekerheid van geheimhouding tegenover justitie aan deze beroepsbeoefenaren geen hulp zouden vragen (vgl. HR 25 oktober 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4685). Aan het verschoningsrecht ligt ten grondslag dat het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het toevertrouwde om bijstand en advies tot de verschoningsgerechtigde moet kunnen wenden (vgl. HR 1 maart 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC9066 (NJ 1986/173, m.nt. W.L. Haardt; red.)).

Tot de beroepsbeoefenaren die op grond van artikel 218 Sv een verschoningsrecht hebben, behoren de arts, de advocaat en de notaris. Ook de geestelijke stand komt dat verschoningsrecht toe (vgl. Kamerstukken II 1913/14, 286, nr. 3, p. 90, 93, 94, Kamerstukken II 1917/18, 77, nr. 1, p. 48 en HR 14 december 1948, ECLI:NL:HR:1948:83, NJ 1949/95). Het verschoningsrecht geldt daarbij voor wetenschap die hun als zodanig is toevertrouwd.

6.2.2

Op grond van artikel 98 Sv mogen bij personen met een bevoegdheid tot verschoning als bedoeld in artikel 218 Sv zonder hun toestemming brieven of andere geschriften tot welke hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt, niet in beslag worden genomen. Wel mogen, zoals volgt uit artikel 98 lid 5 Sv, zonder hun toestemming in beslag worden genomen brieven of geschriften die voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend, nu dergelijke brieven en geschriften geen object zijn van de aan bedoelde personen toekomende bevoegdheid tot verschoning.

Wanneer de verschoningsgerechtigde zich op het standpunt stelt dat het gaat om brieven of geschriften die geen voorwerp van het strafbare feit uitmaken en evenmin tot het begaan daarvan hebben gediend en waarvan kennisneming zou leiden tot schending van het beroepsgeheim, dient dit standpunt door de organen van politie en justitie te worden geëerbiedigd, tenzij redelijkerwijze geen twijfel erover kan bestaan dat dit standpunt onjuist is. (Vgl. HR 22 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2783 (NJ 2016/55, m.nt. F. Vellinga-Schootstra; red.).)

6.2.3

Op grond van artikel 98 lid 1 Sv is het eerst aan de rechter-commissaris om te beslissen over het beroep op het verschoningsrecht dat is gedaan ten aanzien van stukken dan wel gegevens die zijn opgeslagen op gegevensdragers (vgl. HR 16 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1960, rechtsoverweging 4.2.3). Indien de rechtbank bij de behandeling van een op grond van artikel 552a Sv ingediend klaagschrift vaststelt dat de klager met betrekking tot inbeslaggenomen stukken of vastgelegde gegevens zich op zijn verschoningsrecht heeft beroepen en dat de rechter-commissaris daarover (nog) niet heeft beslist, dient zij de behandeling van het klaagschrift aan te houden en de zaak in handen van de rechter-commissaris te stellen teneinde een beschikking te geven als bedoeld in artikel 98 lid 1 Sv (vgl. HR 16 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1960 en HR 10 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:553 (NJ 2018/435, m.nt. P. Mevis; red.)).”

Bij een beroep op art. 218 Sv gaat het dus om twee vragen:

(i) Kan degene die een beroep op het verschoningsrecht doet worden aangemerkt als iemand die uit hoofde van zijn beroep tot geheimhouding verplicht is in het kader van het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene om bijstand en advies tot hem moet kunnen wenden? Oftewel kan de betrokkene worden aangemerkt als subject aan wie een verschoningsrecht toekomt?

zo ja

(ii) Welke stukken of gegevens vallen onder die geheimhoudingsplicht? Oftewel wat is het object van het verschoningsrecht?34.

Over het antwoord op de eerste vraag hoeft niet lang te worden getwijfeld als het om een advocaat gaat, deze behoort van oudsher tot de verschoningsgerechtigde beroepsuitoefenaars.35.Van belang is ook dat er geen individuele beoordeling moet plaatsvinden of de betrokken advocaat aanspraak kan maken op het verschoningsrecht, maar dat het verschoningsrecht geldt voor de beroepsgroep. Behoort men tot de beroepsgroep waaraan het verschoningsrecht toekomt, in casu de advocatuur, dan kan de individuele advocaat zich daarop beroepen.36.Datzelfde geldt voor de geheimhoudingsplicht, nu ook deze een algemeen maatschappelijk belang dient. Ook de geheimhoudingsplicht geldt voor de beroepsgroep als zodanig. Dat is ook wel logisch omdat cliënten die zich tot een lid van de beroepsgroep wenden, zonder een verdere onderzoeksplicht, verzekerd moeten zijn dat het besprokene vertrouwelijk blijft.37.

Is het verschoningsrecht van de beroepsgroep eenmaal erkend, dan komt de tweede vraag pas aan de orde. Verschoningsgerechtigden kunnen zich volgens art. 218 Sv alleen maar verschonen omtrent “hetgeen waarvan de wetenschap aan hen als zodanig is toevertrouwd”. Deze zinsnede van art. 218 Sv bevat twee criteria die bepalend zijn voor welke informatie onder het verschoningsrecht valt, namelijk “als zodanig” en “toevertrouwd”. Daarbij geldt in beginsel dat het oordeel over de vraag óf informatie onder het verschoningsrecht valt, toekomt aan de verschoningsgerechtigde.38.Toegespitst op de functie van advocaat impliceren de woorden “als zodanig” dat het moet gaan om werkzaamheden die behoren tot de normale uitoefening van de functie van de advocaat, namelijk het verlenen van rechtsbijstand en “toevertrouwd” dat het moet gaan om informatie die in het kader van die beroepsuitoefening is verkregen.

Zo wordt aangenomen dat advocaten die al dan niet bewust meewerken aan frauduleuze of illegale handelingen, ten aanzien van deze feiten geen verschoningsrecht toekomt, omdat deze niet behoren tot de normale uitoefening van hun functie.39.Ook advocaten die zich buiten hun werkterrein begeven, hebben met betrekking tot die werkzaamheden weliswaar een geheimhoudingsplicht, maar hen komt ten aanzien van informatie die zij uit dien hoofde hebben verkregen of verstrekt geen verschoningsrecht toe. Als voorbeelden kunnen worden genoemd louter financiële dienstverlening ten behoeve van een cliënt of de advocaat die gaat optreden als statutair directeur of commissaris van de vennootschap van een cliënt.40.

Verschoningsrecht van de buitenlandse advocaat

Omdat het bij het toekennen van het verschoningsrecht om de aard van de professie gaat wordt algemeen aangenomen dat ook de buitenlandse advocaat zich in Nederland ex art. 218 Sv op het verschoningsrecht kan beroepen.41.Dit valt ook uit de rechtspraak op te maken. In een zaak waarbij het ging om een inbeslagneming waaronder zich stukken bevonden van Amerikaanse advocaten, werd zonder meer aangenomen dat zij verschoningsgerechtigden waren.42.De raadsman van Shell citeert in de pleitnota die bij de raadkamerbehandeling aan de rechtbank is overgelegd uit een tussenbeschikking van het hof Amsterdam in de Aholdzaak43.waarin de rechter-commissaris de uitlevering had bevolen van een intern onderzoeksrapport dat door Amerikaanse advocaten (Gibson Dunn) was uitgebracht naar aanleiding van een door hen in Nederland uitgevoerd onderzoek bij Ahold. Het hof overwoog:

“Het algemeen belang is ermee gemoeid dat eenieder die de hulp van een advocaat inroept erop mag vertrouwen dat hetgeen de advocaat wordt meegedeeld geheim blijft. De bevoegdheid tot verschoning die de advocaat toekomt strekt zich daarom uit tot gegevens waarvan de wetenschap hem als zodanig is toevertrouwd, alsmede tot de conclusies die hij in het kader van zijn werkzaamheden aan die gegevens heeft verbonden. Indien een en ander door hem of op zijn verzoek in een geschrift is vastgelegd, is dit geschrift object van de aan de advocaat toekomende bevoegdheid tot verschoning en kan het zonder zijn toestemming niet in beslag worden genomen, behoudens indien dit geschrift voorwerp van een strafbaar feit uitmaakt of tot het begaan daarvan heeft gediend.

De aard van de hier aan de orde zijnde bevoegdheid tot verschoning brengt mee dat het oordeel omtrent de vraag of geschriften object van de bevoegdheid tot verschoning zijn, in beginsel toekomt aan de tot verschoning bevoegde persoon. Wanneer deze zich op het standpunt stelt dat het gaat om geschriften die noch voorwerp van het strafbare feit uitmaken noch tot het begaan daarvan hebben gediend en waarvan kennisneming zou leiden tot schending van het beroepsgeheim, dient dit standpunt door de justitiële organen te worden geëerbiedigd, tenzij er redelijkerwijze geen twijfel over kan bestaan dat dit standpunt onjuist is.

Gibson Dunn stelt zich op het standpunt dat het rapport object is van zijn bevoegdheid tot verschoning. [bedrijf 1], waaraan de rechter-commissaris de uitlevering van dat rapport heeft bevolen, beroept zich eveneens op het verschoningsrecht, naar het hof begrijpt afgeleid van dat van haar advocaten bij Gibson Dunn.

Mede in het licht van de verklaring van [naam 2] en hetgeen mr. Raymakers aan feiten en omstandigheden omtrent het rapport heeft bevonden, is er aanleiding te veronderstellen dat het rapport gegevens bevat die de advocaten van [bedrijf 1], werkzaam bij Gibson Dunn, als zodanig zijn toevertrouwd. Bovendien behelst het rapport zoals overwogen een inbreng van die advocaten zelf. Het door Gibson Dunn en [bedrijf 1] ingenomen standpunt dat het rapport object van verschoning is moet naar ’s hofs oordeel dan ook worden geëerbiedigd.

(…)

In de tweede plaats brengt de grondslag van het verschoningsrecht en zijn inbedding in de hier te lande levende fundamentele rechtsbeginselen mee dat de Nederlandse rechter de effectuering van het verschoningsrecht heeft te waarborgen op een wijze die in ieder geval verenigbaar is met het bepaalde in het Wetboek van Strafvordering en het EVRM. Dat de advocaten van Gibson Dunn niet als zodanig zijn gevestigd en ingeschreven in Nederland, maakt voorgaand oordeel niet anders. Het door Nederlands procesrecht beschermde maatschappelijk belang dat eenieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het toevertrouwde om bijstand en advies tot een verschoningsgerechtigde advocaat moet kunnen wenden, wordt in gelijke mate gediend in het geval de bijstand van een advocaat wordt ingeroepen met het oog op (dreigende) juridische procedures in een ander land dan Nederland en om die reden een in dat andere land gevestigde advocaat wordt aangezocht.”

Ik schaar mij achter de laatste overweging van de hierboven geciteerde tussenbeschikking van het hof Amsterdam die erop neerkomt dat de in Nederland levende fundamentele rechtsbeginselen waarop het verschoningsrecht is gebaseerd, hun gelding niet verliezen als het om een in het buitenland gevestigde advocaat gaat.

Tot zover de algemene beschouwing over het verschoningsrecht van advocaten. Hierna zal ik ingaan op de positie van de advocaat in dienstbetrekking in Nederland en op de vraag of advocaten die in dienstbetrekking werkzaam zijn bij een onderneming een verschoningsrecht toekomt.

Dan kom ik nu toe aan de kwestie die onderhavige zaak zo compliceert en de kern van de beschikking van de rechtbank raakt. Geldt de hiervoor beschreven grondslag van het verschoningsrecht niet meer (onverkort) als het gaat om een advocaat in dienstbetrekking bij een onderneming? Oftewel behoort ook de advocaat in dienstbetrekking tot de beroepsgroep van advocaten waarvan algemeen wordt aangenomen dat die een verschoningsrecht toekomt? Om antwoorden te vinden op deze vragen is het van belang de ontwikkelingen rondom de advocaat in dienstbetrekking vanuit een historisch perspectief te bezien.

Al in 1939 en 1957 achtte de Hoge Raad het uitoefenen van de beroepsactiviteiten van een advocaat in het kader van een dienstbetrekking uit een oogpunt van het vereiste van onafhankelijkheid niet zonder meer onverenigbaar.44.Deze uitspraken zijn gedaan in procedures waarbij de Raad van Toezicht van de plaatselijke Orde van Advocaten zich verzet had tegen een inschrijving van een bedrijfsjurist als advocaat, tegen welk verzet hoger beroep bij het hof en cassatie bij de Hoge Raad open stond. De overwegingen van de Hoge Raad in zijn arrest van 1957 zijn gelet op de discussie in onderhavige zaak verrassend actueel:

“dat het Hof terecht heeft vooropgesteld, dat de ervaring in Nederland niet in het algemeen reden geeft aan te nemen, dat bij de vereniging van de beroepen van advocaat en „bedrijfsjurist" de uit de arbeidsverhouding voortvloeiende verhouding van ondergeschiktheid in belangrijke mate van invloed pleegt te zijn op de wijze waarop de werknemer zijn nevenfunctie als advocaat uitoefent;

dat echter het Hof in de omstandigheden van het zich hier voordoende geval grond acht te vinden voor de vrees, dat verzoeker zijn beroep als advocaat niet in volledige vrijheid en onafhankelijkheid zal verrichten;

dat nu evenwel de omstandigheden, welke het Hof te dezen aanvoert, — daaronder begrepen die, bij de weerlegging van de eerste grief met betrekking tot de specialisatie genoemd — zijn van algemenen aard, zoals die zich in den regel bij een vereniging van de beroepen van advocaat en bedrijfsjurist voordoen;

dat het Hof daartegenover geheel heeft terzijde gelaten hetgeen door verzoeker met betrekking tot dit bepaalde geval was aangevoerd, n.l. dat de aard van de onderhavige onderneming en de samenstelling van Bestuur en Directie gereden waarborg bieden tegen ongewenste gevolgen van de vereniging en dat die vereniging van functies bij de onderhavige onderneming reeds sinds 40 jaren heeft gegolden en nimmer tot bezwaren aanleiding heeft gegeven;

dat uit het vorenstaande volgt, dat het Hof blijk heeft gegeven van een onjuiste opvatting van den in art. 4, lid 3, onder b van de Advocatenwet voor verzet tegen beëdiging gegeven grond, n.l. deze “dat gegronde vrees bestaat dat de verzoeker als advocaat inbreuk zal maken op voor de advocaten geldende wetten, verordeningen of besluiten, of dat zijn inschrijving uit anderen hoofde de eer van den stand der advocaten schaden zal", sprekende trouwens het Hof bij zijn omschrijving van de omstandigheden, die tot verzet moeten leiden, slechts van een “te duchten zijn", dat de betrokkene zijn beroep niet of niet in volledige vrijheid of onafhankelijkheid “zou kunnen uitoefenen";

dat ten aanzien van de draagwijdte van den vorenvermelden grond van verzet nog valt te bedenken, dat zich aanmeldenden na hun inschrijving als advocaat onder de in de Advocatenwet geregelde tucht vallen en mitsdien bij het zich openbaren van ongewenste gevolgen van een situatie als de onderhavige deswege kan worden opgetreden;

dat dus de middelen, voorzover zij opkomen tegen hetgeen hiervoren als reden tot cassatie is aangegeven, zijn gegrond, zodat vernietiging van ‘s Hofs beschikking met terugwijzing der zaak moet volgen;”

De NOvA zag met deze rechtspraak het procesmonopolie van de orde bedreigd. Als tegenreactie werd daarom in 1977 de Verordening op de praktijkuitoefening in dienstbetrekking aangenomen waardoor de uitoefening van het advocatenberoep in dienstbetrekking min of meer aan banden werd gelegd.45.Art. 4 van die Verordening bepaalde dat het de advocaat die in dienst is van een werkgever, niet geoorloofd is om naar buiten als advocaat of procesgemachtigde voor die werkgever op te treden. Het belangrijkste kritiekpunt op deze verordening was, dat het voor juristen in dienstverband bij niet-advocaten vrijwel onmogelijk was om zich als advocaat te laten inschrijven.46.De verordening uit 1977 is in 1996 vervangen voor de Verordening op de praktijkuitoefening in dienstbetrekking van 27 november 1996.47.Deze laatste verordening komt voort uit het rapport van de Interdepartementale Werkgroep Domeinmonopolie Advocatie van 27 juni 1995 onder voorzitterschap van Cohen. Door de werkgroep werd voorgesteld om de Verordening op de praktijkuitoefening zodanig aan te passen dat het voor juristen in dienstbetrekking mogelijk zou worden om zich in te schrijven als advocaat, met de volle bevoegdheden van een advocaat, dus ook het optreden in rechte (de zogenaamde Cohen-advocaten). Een belangrijk voorstel van de commissie was om naast de gebruikelijke voorwaarden om op het tableau te kunnen worden ingeschreven, de werkgever een professioneel statuut te laten ondertekenen. In dat statuut zou onder andere moeten worden opgenomen dat de werkgever de advocaat niet mag ontslaan bij een verschil van inzicht en dat de advocaat in staat moet worden gesteld om de beroepsregels na te leven.48.Door ondertekening van het professionele statuut als voorwaarde om toe te kunnen treden tot de balie werd tegemoet gekomen aan het spanningsveld dat werd veroorzaakt door de uit het arbeidsrecht voortvloeiende ondergeschiktheid aan de werkgever en de voor de uitoefening van het advocatenberoep vereiste vrijheid en onafhankelijkheid.49.

In art. 2 van de Verordening werd vervolgens opgenomen dat het de advocaat is toegestaan de praktijk van advocaat in dienstverband uit te oefenen, indien daardoor de vrijheid en onafhankelijkheid niet in gevaar kunnen worden gebracht. In art. 3 lid 1 werden de categorieën werkgevers genoemd bij wie de praktijk van advocaat in dienstverband mocht worden uitgeoefend. Het derde lid van art. 3 stelde aan de uitoefening van de praktijk van advocaat in dienstverband de voorwaarde dat de werkgever zich conform de bepalingen van het professioneel statuut voor de Advocatuur in Dienstbetrekking jegens de advocaat heeft verbonden de onafhankelijke praktijkuitoefening te eerbiedigen en de ongestoorde naleving van de beroeps- en gedragsregels van de advocaat te bevorderen. In het modelstatuut werd vervolgens onder 4 onder meer het volgende bepaald:

"De werkgever stelt de werknemer in staat de voor de advocaat geldende beroeps- en gedragsregels na te leven. Hij staat er voor in dat de werknemer volledig vrij is zich niet met de behartiging van de belangen van twee of meer partijen te belasten indien de belangen van die partijen tegenstrijdig zijn of een daarop uitlopende ontwikkeling aannemelijk is. De werkgever stelt de werknemer in staat zijn verplichtingen met betrekking tot de geheimhouding van gegevens en de vrije en onbelemmerde uitoefening van het verschoningsrecht ter zake van de door hem behandelde zaken en de aard en omvang van daarmee samenhangende belangen."

Wat opvalt is dat het professioneel statuut geformuleerd is in de vorm van verplichtingen van de werkgever jegens de advocaat.50.Dat is ook het doel van het professioneel statuut. Een advocaat die op het tableau van de NOvA is ingeschreven heeft die verplichtingen immers op grond van de op hem van toepassing zijnde regelingen al. Waar het om gaat is dat de werkgever die verplichtingen respecteert.

Deze regeling is overgenomen in de sedert 1 januari 2015 geldende Verordening op de advocatuur (Voda). Op grond van art. 5.2 Voda is het een advocaat toegestaan om zelfstandig zijn beroep uit te oefenen, in dienst van een advocatenkantoor, in een samenwerkingsverband met een andere advocaat of in dienst van een werkgever als bedoeld in art. 5.9 Voda. Daarin is nader omschreven welke dienstverbanden toegestaan zijn:

“Artikel 5.9 Toegestane dienstverbanden

Een advocaat kan uitsluitend de praktijk uitoefenen in dienst van:

a. een advocaat;

b. een beoefenaar van een toegelaten vrij beroep;

c. een samenwerkingsverband, zo lang is voldaan aan artikel 5.4 en artikel 5.6;

d. een praktijkrechtspersoon;

e. een verzekeraar die uitsluitend de branche rechtsbijstandsverzekering uitoefent en als zodanig voldoet aan de in de Wet op het financieel toezicht gestelde voorwaarden of een juridisch zelfstandig schaderegelingkantoor als bedoeld in artikel 4:65, eerste lid, onderdeel b, van die wet, is of een daarmee vergelijkbare instelling, zo lang is voldaan aan artikel 5.11 tot en met artikel 5.13, of paragraaf 5.5.2;

f. een organisatie met een ideële doelstelling, zolang deze voldoet aan artikel 5.10; of

g. een andere werkgever, zolang de advocaat binnen dat dienstverband uitsluitend optreedt voor die werkgever of in de groep met de werkgever verbonden rechtspersonen, en de werkzaamheden in hoofdzaak zijn gericht op de uitoefening van de rechtspraktijk.”

De term advocaat in dienstbetrekking (of ook wel de interne, in-house of huisadvocaat) wordt in de praktijk gebruikt voor de advocaat die in dienst is van een werkgever als bedoeld in de onderdelen e tot en met g. De zelfstandige advocaat, ook al is deze in dienstbetrekking werkzaam bij een advocatenkantoor wordt in de praktijk aangeduid met externe advocaat.

In de toelichting op art. 5.9 Voda is beschreven dat het leidende criterium bij de samenwerking tussen de advocaat en de werkgever is dat de onafhankelijkheid van de advocaat gewaarborgd dient te blijven. In de toelichting wordt hierover verder het volgende opgemerkt:

“(…) Die onbevangenheid en objectiviteit gelden evenzeer in de professionele afstand die de advocaat in acht dient te nemen ten aanzien van zijn “broodheer”, of dat nu een cliënt is, of, in het geval van de advocaat in dienst, zijn werkgever. De ondergeschiktheidsrelatie waardoor een dienstverband per definitie wordt gekenmerkt schept, vergeleken bijvoorbeeld met de voet van gelijkheid waarop partners in een samenwerkingsverband plegen om te gaan, een vorm van extra-afhankelijkheid. De vrijheid en onafhankelijkheid in de uitoefening van het beroep zullen daarom in de gevallen waarin de werkgever zelf geen advocaat is met waarborgen moeten worden omringd, om die ongelijkheid in aanvaardbare mate op te heffen. (…) Onderdeel g heeft als bijzondere eis dat de werkzaamheden van de advocaat in hoofdzaak gericht moeten zijn op de uitoefening van de rechtspraktijk. Daaronder wordt ook organisatie of management van de rechtspraktijk begrepen. Deze bepaling heeft tot doel het gebruik van de ‘geprivilegieerde’ status van de advocaat als dekmantel voor niet-juridische werkzaamheden te voorkomen”.

Uit het voorgaande kan worden afgeleid dat de voorschriften voor advocaten in dienstbetrekking oorspronkelijk bedoeld waren voor bedrijfsjuristen die als advocaat wilden worden ingeschreven op het tableau van de NOvA en fungeerden als toelatingseisen ingevolge art. 1 – 2b Advocatenwet. Is die toelating eenmaal een feit, dan komen aan de advocaat in dienstbetrekking dezelfde bevoegdheden en privileges toe als aan een externe advocaat, zolang de advocaat binnen dat dienstverband uitsluitend optreedt voor de werkgever of in de groep met de werkgever verbonden rechtspersonen en de werkzaamheden in hoofdzaak zijn gericht op de uitoefening van de rechtspraktijk.51.Het professioneel statuut bevat in materiële zin geen andere kernwaarden dan waaraan iedere advocaat zich in Nederland heeft te houden. Het beschermt de onafhankelijke beroepsuitoefening van de advocaat in dienstbetrekking tegen ongewenste beïnvloeding door zijn werkgever met wie een hiërarchische verhouding bestaat. Het professioneel statuut heeft tot doel dat de betreffende advocaat de rechtspraktijk conform de kernwaarden van de advocatuur in onafhankelijkheid kan uitoefenen en dat er geen verschillende regimes gehanteerd worden voor advocaten die niet en die wel in dienstbetrekking bij een bedrijf werken. De deken en de tuchtrechter zien hier net als bij alle advocaten in Nederland ook bij advocaten in loondienst op toe.52.

Tot slot is van belang nog op te merken dat de advocaat in dienstbetrekking ingevolge art. 5.9 onder g Voda binnen het dienstverband uitsluitend optreedt voor de werkgever of de daarmee verbonden rechtspersonen en dat in art. 5.13 lid 2 Voda staat dat de praktijkuitoefening van een advocaat in dienst van een werkgever is te verenigen met een door hem buiten dat dienstverband uitgeoefende rechtspraktijk, mits de advocaat in afdoende mate ervoor zorgdraagt dat geen belangenverstrengeling kan ontstaan. Een advocaat in dienstbetrekking kan dus ook part-time zelfstandig advocaat zijn.

Het internationale perspectief

Door bovengemelde regeling kan Nederland worden geschaard onder de jurisdicties die het mogelijk maken als advocaat, met alle daaraan verbonden privileges, in dienstbetrekking bij een werkgever werkzaam te zijn. Zoals uit de Explanatory Note bij art. 1 van de IBA International Principles on Conduct for the Legal Profession53.(zie hiervoor onder 7.1) blijkt, is dat niet vanzelfsprekend. Zo verbieden sommige landen het bij een andere advocaat of instelling in dienstbetrekking werkzaam te zijn, terwijl andere jurisdicties hierin geen enkel probleem zien. In het ene land is het verboden voor de werkgever op te treden en in het andere land (zoals Nederland) mag de advocaat in dienstbetrekking binnen dat dienstverband uitsluitend voor de werkgever optreden. Dat kan problematisch zijn bij de zogenaamde “cross-border cases”. Er bestaan (nog) geen regels hoe moet worden omgegaan met conflicterende regels. Ik citeer hierbij voor het leesgemak uit de Explanatory Note nog de volgende passage:

“Differences in jurisdictional approach should be taken into account in cases of cross-border or multi-jurisdictional practice. Every lawyer is called upon to observe applicable rules of professional conduct in both home and host jurisdictions (Double Deontology) when engaging in the practice of law outside the jurisdiction in which the lawyer is admitted to practice. Every international law firm will have to examine whether its entire organisation is in conformity with such rules in every jurisdiction in which it is established or engaged in the provision of legal services. A universally accepted framework for determining proper conduct in the event of 15 conflicting or incompatible rules has yet to be developed, although certain jurisdictions have adopted conflict of law principles to determine which rules of professional conduct apply in cross-border practice.”

Hetzelfde speelt bij de geheimhoudingsplicht en het verschoningrecht bij grensoverschrijdende rechtsbijstand.

De Explanatory Note bij art. 4 van de IBA Principles on Conduct vermeldt, dat hoewel de bescherming van de geheimhoudingsplicht in vrijwel alle landen ter wereld als een algemeen rechtsbeginsel wordt gezien, de nationale regels zeer divers zijn. Er wordt op gewezen dat:

“Lawyers engaged in cross-border practice and international law firms will have to investigate all rules that may be of relevance and will have to ensure that information to which they gain access and the communication in which they are engaged will in fact enjoy the protection of confidentiality. Generally, the national rules of all relevant jurisdictions must be complied with (Double Deontology). But national rules sometimes do not address the issue of how to deal with conflicting rules. If the conflicting rules are broadly similar, then the stricter rule should be complied with. There is, however, no universally accepted solution for those cases where the rules contradict each other (for instance secrecy protection versus reporting obligation), although certain jurisdictions have adopted conflict of law principles to determine which rules of professional conduct apply in cross-border practice. Likewise, national rules as to the ability of a client to waive confidentiality vary, and the applicable rule or rules will have to be determined individually in every case. A special international consideration arises from the fact that some jurisdictions permit employment of a lawyer admitted to the Bar, while others do not permit employment of in-house counsel. Accordingly, the question arises how jurisdictions that do not recognise in whole or in part the duty of confidentiality on the part of in-house counsel deal with foreign in-house counsel who enjoy that protection in their home jurisdiction.”

Van belang voor het verschoningsrecht van in-house counsels is ook de jurisprudentie hierover van het HvJEU. Op zichzelf heeft het HvJEU de vertrouwelijke relatie tussen advocaat en cliënt als een algemeen beginsel van het Unierecht aanvaard, niet alleen in het kader van de rechtsbijstand in rechte maar ook bij de advisering.54.Al in de zaak AM&S heeft het HvJEU daaraan echter de voorwaarde verbonden dat het moet gaan om communicatie met een ‘onafhankelijke’ advocaat, dat wil zeggen een advocaat die niet in dienstbetrekking is bij zijn cliënt.55.Overigens waren de Europese Commissie en advocaat-generaal Slynn in deze zaak van mening dat er wel een gelijke bescherming moet bestaan voor de advocaat in dienstbetrekking mits deze onderworpen is aan dezelfde regels als ‘onafhankelijke’ advocaten. Slynn merkt daarbij op dat er geen verschil in onafhankelijkheid is tussen een advocaat in loondienst en een zelfstandige advocaat die partner is van een groot advocatenkantoor en soms ook gedurende lange tijd voor slechts één cliënt optreedt:

“Ik wijs iedere suggestie af, dat juristen (vakbekwaam en onderworpen aan de beroepstucht) die in volledige dienstbetrekking zijn bij de gemeenschapsinstellingen, overheidsdepartementen of bij de juridische afdelingen van ondernemingen, niet kunnen worden geacht in hun beroep een zodanige zelfstandigheid te bezitten, dat zij onder de regel vallen. De Commissie gaat er dan ook terecht van uit, dat de jurist in loondienst, mits hij onderworpen is aan de regels van beroepstucht en -ethiek, in dit kader op gelijke voet moet worden behandeld als de zelfstandige advocaat. Hetzelfde heeft mijns inziens te gelden voor vertrouwelijke mededelingen tussen advocaten die bij verschillende balies zijn toegelaten, omtrent aangelegenheden van hun beider of respectieve cliënten.”56.

In de zaak Akzo Nobel Chemicals (Akzo)57.- net als de zaak AM&S een mededingingszaak waarin de Europese Commissie in haar hoedanigheid van mededingingsautoriteit onderzoek had gedaan en op een beroep op het verschoningsrecht stuitte - lag de vraag voor of het verschoningsrecht zich ook uitstrekt tot de interne communicatie tussen de directie van een onderneming en de advocaat die bij die onderneming in dienstbetrekking is. De zaak had betrekking op Akzo in Nederland waarbij Akzo en de betrokken advocaat in dienstbetrekking het Professionele Statuut hadden ondertekend. Hoewel het HvJEU in deze uitspraak bevestigt dat de bescherming van het beroepsgeheim van de advocaat in het recht van de EU de status van een fundamenteel algemeen rechtsbeginsel heeft, blijft het hof in navolging van de conclusie van advocaat-generaal Kokott van oordeel dat een advocaat in dienstbetrekking vanwege zowel zijn economische afhankelijkheid als de nauwe banden met zijn werkgever, niet even onafhankelijk is als een externe advocaat:58.

“47 Niettegenstaande de beroepsregels die in casu krachtens specifieke bepalingen van Nederlands recht van toepassing zijn, kan een interne advocaat, ongeacht de waarborgen voor een onafhankelijke beroepsuitoefening waarover hij beschikt, niet met een externe advocaat worden gelijkgesteld vanwege de omstandigheid dat hij in loondienst is. Door die omstandigheid kan een interne advocaat niet van de door zijn werkgever gevolgde commerciële strategieën afwijken en zijn zijn mogelijkheden om beroepsmatig onafhankelijk te handelen in geding.

48 Daarbij komt dat een interne advocaat in het kader van zijn arbeidsovereenkomst verzocht kan worden nog andere taken op zich te nemen, zoals in casu die van coördinator voor het mededingingsrecht, die een weerslag kunnen hebben op het commerciële beleid van de onderneming. Dergelijke taken kunnen de nauwe banden van de advocaat met zijn cliënt enkel versterken.

49 Hieruit volgt dat de interne advocaat vanwege zowel zijn economische afhankelijkheid als de nauwe banden met zijn werkgever, beroepsmatig niet even onafhankelijk is als een externe advocaat.”

Overigens wordt in Nederland aangenomen dat de uitspraak van het HvJEU in Akzo zich beperkt tot de beroepsuitoefening van advocaten in Europese mededingingszaken. Mok schrijft er in zijn noot onder het arrest het volgende over:

“[…] Nogmaals a.-g. Kokott citerend:

‘89. Wat [...] de positie van bedrijfsjuristen in het algemeen en advocaten in dienstbetrekking in het bijzonder in de nationale rechtsordes betreft, zijn partijen het erover eens dat er tussen de relevante bepalingen in de thans 27 lidstaten van de Europese Unie grote verschillen bestaan; specifiek met betrekking tot het beroepsgeheim van de advocaat kan geen algemene tendens worden vastgesteld tot gelijkschakeling van advocaten in dienstbetrekking met advocaten die als vrijeberoepsbeoefenaar werkzaam zijn. [...]’

Het Gerecht was ook al tot die slotsom gekomen. De Commissie heeft er in de procedure bij het Gerecht op gewezen dat in een groot aantal lidstaten - bijvoorbeeld in de Tsjechische Republiek, Frankrijk, Italië, Letland, Litouwen, Hongarije, Oostenrijk en Zweden - het hebben van een dienstbetrekking en het lidmaatschap van de balie onverenigbaar zijn.

In deze omstandigheden gaf de regel dat de toepassing van het unierecht rekening moet houden met de beginselen en begrippen die de rechtsstelsels van de lidstaten gemeen hebben geen aanleiding het AM&S-standpunt te verlaten.

Het voornaamste onderscheid tussen de advocaat die als vrijeberoepsbeoefenaar werkzaam is en de advocaat in dienstbetrekking, is de onafhankelijkheid die de eerste geniet en de tweede niet. Er is echter aanleiding dit onderscheid te relativeren.

Het lijkt mij buiten kijf dat een advocaat in dienstbetrekking niet geheel onafhankelijk kan zijn. Hij ontvangt loon van zijn werkgever en ook hier zal gelden: wiens brood men eet, wiens woord men spreekt. Het is echter niet zo zeker dat deze zegswijze op een advocaat die als vrijeberoepsbeoefenaar werkzaam is, per definitie niet van toepassing is. In zijn conclusie voor de zaak AM&S heeft a.-g. Slynn gewezen op het voorbeeld van een zelfstandige advocaat die in feite jarenlang voor een enkele cliënt werkzaam is.

Een andere vraag is of onafhankelijkheid wel zo beslissend moet zijn voor toepassing van het legal privilege. De principaal hoeft niet te doen wat de advocaat zegt, of deze in dienstbetrekking is of niet. De vrije advocaat hoeft geen orders van zijn cliënt uit te voeren, maar zal diens wensen vaak wel proberen te vervullen en de advocaat in dienstbetrekking moet in beginsel wel orders van zijn werkgever uitvoeren, hoewel deze, zoals bleek, naar Nederlands recht niet mogen afdoen aan de onafhankelijkheid van de advocaat. Ook uitgaande van ondergeschiktheid van de advocaat in dienstbetrekking kan ik echter niet inzien dat dit een reden is zulk een advocaat geen legal privilege toe te kennen dat een vrij gevestigde collega wel geniet. Weliswaar is de kans dat een interne advocaat op de hoogte is van bedrijfsgeheimen, inclusief deelneming aan kartels, groter dan dat een externe advocaat dit is, maar dat lijkt mij geen valabele grond voor het onderscheid.

Het nut van een legal privilege is duidelijk voor het op natuurlijke personen toegepaste strafrecht. Wat de verdachte heeft losgelaten tegenover zijn cliënt moet niet kunnen bijdragen tot de bewijsvoering van zijn schuld. Op een terrein als het mededingingsrecht, waar het gaat om gedragingen van rechtspersonen ligt dat anders. Dat een advocaat onder wie documenten berusten, waaruit blijkt dat een cliënt en andere ondernemingen beraadslaagd hebben over een marktverdeling, bij een inspectie die documenten niet hoeft over te leggen aan de Commissie, acht ik onbevredigend. Daarentegen zou de verklaring van een advocaat dat een bepaald document met het object van het onderzoek niets te maken heeft, moeten worden aanvaard, zodat overlegging daarvan achterwege blijft.”

Op 15 maart 2013 wees de Hoge Raad een arrest waarin hij besliste dat de arresten AM&S/Commissie en Akzo Nobel/Commissie uitsluitend relevant zijn voor de vraag of in het kader van communautaire mededingingszaken een advocaat in dienstbetrekking een beroep op het verschoningsrecht toekomt.59.Het geschil in de zaak die ten grondslag lag aan het arrest van 15 maar 2013 ging over de vraag of er wilsovereenstemming was bereikt bij een bedrijfsovername. De advocaat die in dienstbetrekking was bij één van de partijen en aanwezig was geweest bij een gesprek over de overname, had zich in een voorlopig getuigenverhoor op zijn verschoningsrecht beroepen. De rechtbank oordeelde op basis van het Akzo-arrest van het HvJEU dat hem geen verschoningsrecht toekwam. De Hoge Raad volgde de rechtbank echter niet en overwoog:

“5.3.

In de door de rechtbank aangehaalde zaak HvJEU 14 september 2010, LJN BN8974, NJ 2010/629 heeft het HvJEU enerzijds bevestigd, kort gezegd, dat wat betreft het Unierechtelijke mededingingsrecht een advocaat in dienstbetrekking geen verschoningsrecht toekomt (vanwege, samengevat, een gebrek aan onafhankelijkheid), doch anderzijds uitgemaakt dat het mededingingsrecht van de EU en het nationale mededingingsrecht naast elkaar van toepassing zijn en dat het Unierechtelijke rechtszekerheidsbeginsel dus niet ertoe verplicht voor beide types procedures identieke criteria te hanteren wat betreft de vertrouwelijkheid van communicatie tussen advocaten en cliënten. Deze uitspraak geldt dus niet buiten het Unierechtelijke mededingingsrecht.

5.4.

In Nederland is reeds geruime tijd aanvaard dat een advocaat in dienstbetrekking werkzaam kan zijn (HR 10 november 1939, Advocatenblad 1940, p. 92/93, en HR 22 februari 1957, NJ 1957/212). Eveneens geruime tijd geleden heeft het College van Afgevaardigden van de Nederlandse Orde van Advocaten publiekrechtelijke regelingen vastgesteld waaraan de advocaat in dienstbetrekking en zijn werkgever zijn gebonden (de Verordening op de advocaat in dienstbetrekking van 17 juni 1977 en de Verordening op de praktijkuitoefening in dienstbetrekking van 27 november 1996).

Krachtens art. 3 lid 3 van de laatstgenoemde Verordening is de werkgever van een advocaat in loondienst verplicht een professioneel statuut te ondertekenen en zich daarmee te verbinden om een onafhankelijke praktijkuitoefening te eerbiedigen en de ongestoorde naleving van de beroeps- en gedragsregels van de advocaat te bevorderen, inclusief die met betrekking tot zijn geheimhoudingsplicht en verschoningsrecht.

Art. 4 van dit statuut luidt:

“De werkgever stelt de werknemer in staat de voor de advocaat geldende beroeps- en gedragsregels na te leven. Hij staat er voor in dat de werknemer volledig vrij is zich niet met de behartiging van de belangen van twee of meer partijen te belasten indien de belangen van die partijen tegenstrijdig zijn of een daarop uitlopende ontwikkeling aannemelijk is. De werkgever stelt de werknemer in staat zijn verplichtingen met betrekking tot de geheimhouding van gegevens en de vrije en onbelemmerde uitoefening van het verschoningsrecht ter zake van de door hem behandelde zaken en de aard en omvang van daarmee samenhangende belangen. De werkgever onthoudt zich van al hetgeen dat ertoe strekt dat anderen dan de werknemer, de cliënt, door de cliënt aangewezen personen of het in de advocatenpraktijk werkzame personeel van die gegevens kennis kunnen nemen. De werkgever past zo nodig de organisatie en de inrichting van het bedrijf aan het bovenstaande aan en stelt de werknemer in staat door het verschaffen van toereikende hulpmiddelen zijn advocatenpraktijk naar behoren uit te oefenen.”

5.5.

Gezien de Nederlandse praktijk en de waarborgen die aldus in Nederland omtrent de wijze van praktijkuitoefening van advocaten in dienstbetrekking bestaan, is geen grond om aan een advocaat het verschoningsrecht te ontzeggen op grond van het enkele feit dat hij in dienstbetrekking werkzaam is.”

Tussenconclusie

Tot zover het overzicht van de advocaat in dienstbetrekking in Nederland. Op grond hiervan kan mijns inziens geconcludeerd worden dat de ondertekening van het professioneel statuut door de werkgever en de advocaat in Nederland een voorwaarde is om in Nederland als advocaat in dienstbetrekking op het tableau van de NOvA te worden ingeschreven60.en is de ondertekening van het professioneel statuut daarnaast voorgeschreven in de gevallen dat de zelfstandige advocaat ook naast de uitoefening van zijn zelfstandige praktijk bij een onderneming in dienstbetrekking werkzaam is of volledig overstapt van een zelfstandige praktijk naar een dienstverband met een onderneming. Uit het hierboven aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 15 maart 2013 kan worden opgemaakt dat het professioneel statuut als voldoende waarborg wordt gezien voor de onafhankelijkheid van de advocaat in dienstbetrekking in de Nederlandse context. Het ging in die zaak om een Nederlandse advocaat.

Wat in onderhavige zaak ter discussie staat is of aan het achterwege blijven van de ondertekening van het professioneel statuut door de werkgever ten behoeve van een buitenlandse advocaat, die in zijn land van herkomst als advocaat is ingeschreven en als zodanig een geheimhoudingsplicht heeft, consequenties kunnen worden verbonden met betrekking tot het aan die buitenlandse advocaat toekomende verschoningsrecht. Daarvoor is het nog van belang kort aandacht te besteden aan de voorschriften die gelden voor de verlening van rechtsbijstand door buitenlandse advocaten in Nederland.

10. Voorschriften die betrekking hebben op de verlening van rechtsbijstand in Nederland door buitenlandse advocaten.

De Advocatenwet bevat in §2a een aantal bepalingen dat betrekking heeft op de bevoegdheden en verplichtingen van andere dan in Nederland ingeschreven advocaten die in Nederland werkzaamheden verrichten bij wijze van dienstverrichting (zie hierboven onder 7.2). Voor zover van belang in onderhavige zaak kunnen deze voorschriften in een notendop als volgt worden samengevat. Op grond van art. 16b Advocatenwet worden personen die in een andere lidstaat van de EU of in Zwitserland61.gerechtigd zijn hun beroepswerkzaamheden als advocaat uit te oefenen in Nederland als “bezoekende” advocaat aangemerkt.62.Indien de bezoekende advocaat optreedt in het kader van de vertegenwoordiging en de verdediging van een cliënt in rechte of tegenover de overheid, dan gelden de voorwaarden van art. 16d Advocatenwet, namelijk dat dit gebeurt onder dezelfde voorwaarden die gelden voor een in Nederland ingeschreven advocaat. Ook de Nederlandse beroepsregels en verordeningen zijn op deze advocaten van toepassing, met dien verstande dat de bezoekende advocaten ook onderworpen blijven aan de voorwaarden en beroepsregels van de staat van herkomst (art. 16e Advocatenwet). Dat is ingevolge art. 16f Advocatenwet anders indien de werkzaamheden van de bezoekende advocaat niet bestaan uit het optreden in rechte of tegenover de overheid. Bij advieswerkzaamheden blijven de bezoekende advocaten primair onderworpen aan de voorwaarden en beroepsregels van de staat van herkomst, met dien verstande dat zij daarnaast:

“de voor in Nederland ingeschreven advocaten geldende beroepsregels in acht [dienen] te nemen, met name die betreffende: (a) de onverenigbaarheid van het uitoefenen van de werkzaamheden van advocaat met het verrichten van andere werkzaamheden in Nederland, (b) de verhouding tot andere advocaten en (c) het verbod van bijstand door een zelfde advocaat aan partijen met tegenstrijdige belangen. Laatstbedoelde regels zijn slechts toepasselijk voor zover zij kunnen worden nageleefd door een advocaat die niet in Nederland is gevestigd en de naleving ervan objectief gerechtvaardigd is ten einde in Nederland de behoorlijke uitoefening van de werkzaamheden van advocaten, de waardigheid van het beroep en de inachtneming van de bedoelde regels inzake onverenigbaarheid te verzekeren.”

Onder art. 16f Advocatenwet vallen dus de in-house counsels van Shell63.die in Engeland & Wales en in Zwitserland als advocaat zijn ingeschreven en die in Nederland werkzaam zijn (geweest).64.

Tot slot is art. 29 lid 1 onder b en c Advocatenwet van belang, waarin staat vermeld dat de verordeningen die op grond van art. 28 Advocatenwet worden uitgevaardigd verbindend zijn voor bezoekende advocaten volgens het bepaalde in art. 16d lid 2 en 16f Advocatenwet.

Daaruit kan mijns inziens worden geconcludeerd dat de art. 5.9, 5.12 en 5.13 Voda, die betrekking hebben op de advocaat in dienstbetrekking, ook verbindend zijn voor de bezoekende advocaat die uitsluitend advieswerkzaamheden verricht. Dat zou impliceren dat bezoekende advocaten, indien zij hun advieswerkzaamheden in dienstbetrekking verrichten, over een ondertekend professioneel statuut ex art. 5.12 Voda zouden moeten beschikken. Dat deze verordening in beginsel gericht is op de Nederlandse advocaat, zoals in de cassatieschrifturen van de klagers wordt benadrukt, doet daaraan mijns inziens niet af. Art. 16f Advocatenwet heeft immers betrekking op niet in Nederland ingeschreven buitenlandse advocaten die in Nederland werkzaam zijn. De verplichting ex art. 5.12 Voda geldt dan overigens alleen voor advocaten uit de EU en Zwitserland. Ten aanzien van andere buitenlandse advocaten is in Nederland niets geregeld.

Het eerste, vijfde en zesde middel voorgesteld namens de klagers slagen.

Het eerste middel voorgesteld door het openbaar ministerie faalt, het tweede middel slaagt.

Ambtshalve heb ik, afgezien van hetgeen ik hiervoor onder 6.20-6.27 heb opgemerkt, geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden beschikking aanleiding behoren te geven.

Deze conclusie strekt tot:

(i) niet-ontvankelijkverklaring van Shell in het door Shell op 21 oktober 2019 ingediende klaagschrift;

(ii) vernietiging van de bestreden beschikking en

(iii) terugwijzing van de zaak naar de rechtbank Rotterdam opdat de zaak op de bestaande klaagschriften opnieuw wordt behandeld en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG