HR, 18-12-2015, nr. 15/00432

15/00432

mr. Keus

Zitting 18 september 2015

Conclusie inzake:

[de man]

(hierna: de man)

verzoeker tot cassatie

advocaat: mr. B.J. van Dorp

tegen

[de vrouw]

(hierna: de vrouw)

verweerster in cassatie

advocaat: mr. K. Aantjes

Het gaat in deze zaak in het bijzonder om de vraag hoe een op art. 1:401 lid 1 BW gegrond verzoek, strekkende tot wijziging van een overeenkomst betreffende levensonderhoud, moet worden beoordeeld, in het geval dat partijen bij het aangaan van die overeenkomst ten aanzien van enkele (maar niet alle) elementen die voor de (omvang van de) aanspraken op levensonderhoud van belang zijn, bewust van de wettelijke maatstaven zijn afgeweken.

1. Feiten1. en procesverloop

1.1 Het op 22 augustus 1991 gesloten huwelijk van partijen is op 19 maart 2009 door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 25 februari 2009 in de registers van de burgerlijke stand ontbonden.

1.2 Partijen hebben in 2008, vooruitlopend op een op te stellen echtscheidingsconvenant, afspraken gemaakt die zij hebben vastgelegd in een door beiden ondertekend stuk met de aanhef “Basis afspraken scheiding”. Daarin is onder meer het volgende opgenomen:

“(...)

• Doelstelling is dat [de vrouw] netto ca. 2.000 per maand krijgt (bruto ca. 3.000)

• Bonussen [de man] blijven bij [de man] ter afbetaling leningen

• Eventuele inkomsten van [de vrouw] uit zang of les blijven verder buiten beschouwing

• [de vrouw] maakt raming voor “meer dan gemiddelde studiekosten” over komende periode. [de man] en [de vrouw] zullen in goed overleg proberen daar financiële ruimte voor te vinden.

• Indien de Leningen niet omgezet kunnen worden, of zulks onredelijke consequenties heeft (bv [de man] kan alsdan geen privé credit card), dan wordt de verdeling navenant aangepast. Uiteraard wordt alimentatie dan ook aangepast.

• Een eventueel belasting voordeel voor [de man] is hier nog buiten beschouwing gelaten. Als dat er (wezenlijk) is, bespreken we de verdeling daarvan alsdan. Eerste idee is om dat te gebruiken voor eerder genoemde “meer dan gemiddelde” studielasten

• Vanaf de maand juli zal [de man] zijn salaris laten overmaken naar zijn rekening met de verplichting om, vooruitlopend op de definitieve regeling, maandelijks 2.000 euro over te maken. In concreto zal dus per eind juni dit geld worden overgemaakt.

• Tot het moment dat de overschrijving van de kredieten definitief is geregeld en ook die afschrijving zal plaatsvinden van [de man] zijn rekening zal genoemd bedrag worden verhoogd met 1.000 euro ter aflossing van de maandtermijnen.”

1.3 Bij convenant, ondertekend in december 2008, welk convenant deel uitmaakt van de echtscheidingsbeschikking van 25 februari 2009, zijn partijen, voor zover hier van belang, het volgende overeengekomen:

“Artikel I - Partneralimentatie

I. l

De man zal maandelijks een bedrag van € 3.000,00 (bruto) overmaken aan de vrouw bij wijze van partneralimentatie. (...);

partijen hebben de intentie dat het alimentatiebedrag van € 3.000,00 (bruto) in de praktijk moet neerkomen op een maandelijks bedrag van € 2.000,00 (netto) en dat achteraf indien en/of wanneer nodig, bekeken en besproken zal worden, in goed en redelijk overleg, hoe dit daar waar nodig, gecompenseerd kan worden en dat partijen zich verplichten hieraan hun medewerking te verlenen;

1.2

( ...)

1.3

Bij de vaststelling van de hoogte van de partneralimentatie worden de bonussen van de man worden niet betrokken. De man zal deze bonussen aanwenden ter afbetaling van de twee schulden die de man voor zijn rekening neemt, zoals beschreven onder 3.4.

Na het aflossen van voornoemde schulden komen de bonussen van de man geheel toe aan de man;

1.4

Bij de vaststelling van de hoogte van de alimentatie voor de vrouw is er vanuit gegaan dat de vrouw ten tijde van het ondertekenen van het convenant nauwelijks inkomsten heeft. Haar inkomsten strekken niet in mindering op de partneralimentatie;

(…)”

1.4 Bij op 16 mei 2012 bij de rechtbank Utrecht ingekomen verzoekschrift heeft de man onder meer verzocht de door hem te betalen bijdragen in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw op nihil te stellen. De man heeft aan dit verzoek primair ten grondslag gelegd dat van een wijziging van omstandigheden sprake is. Subsidiair heeft de man gesteld dat er sprake is van een grove miskenning van de wettelijke maatstaven. De vrouw heeft een verweerschrift ingediend. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 9 november 2012.

1.5 Bij beschikking van 27 maart 2013 heeft de rechtbank (inmiddels de rechtbank Midden-Nederland, zitting houdende te Utrecht) het verzoek van de man afgewezen.

1.6 Bij verzoekschrift, op 24 juni 2013 ter griffie ingekomen, heeft de vrouw onder aanvoering van twee grieven bij het hof Arnhem-Leeuwarden hoger beroep tegen de beschikking van de rechtbank ingesteld. De vrouw heeft in haar beroepschrift onder meer verzocht te bepalen - kort gezegd - dat de man aan haar een bedrag van € 3.000,- per maand tot haar levensonderhoud zal verstrekken. De man heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van de vrouw in haar verzoek, dan wel tot afwijzing van dit verzoek. De man heeft - deels voorwaardelijk - incidenteel beroep ingesteld, onder aanvoering van twintig grieven. De vrouw heeft in het incidentele beroep geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring van de man in zijn verzoek dan wel tot afwijzing van dit verzoek. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 24 juni 2014.

1.7 Bij beschikking van 30 oktober 20142.heeft het hof, in het principale en in het incidentele appel, de vrouw niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek en de beschikking van de rechtbank bekrachtigd. De afwijzing van het wijzigingsverzoek van de man heeft het hof echter op andere gronden dan de rechtbank doen steunen. Voor zover in cassatie relevant heeft het hof het volgende overwogen:

“5.4 De man heeft aan zijn verzoek tot nihilstelling ten grondslag gelegd dat sprake is van een wijziging van omstandigheden die ertoe heeft geleid dat de behoefte van de vrouw is afgenomen en de man onvoldoende draagkracht heeft om de bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw te voldoen. De man voert verder aan dat het convenant is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven, omdat achteraf bleek dat hij de alimentatie niet fiscaal kon aftrekken. De vrouw voert hiertegenover aan dat partijen bij het maken van het convenant in 2008 bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven en bepleit analoge toepassing van artikel 1:159 lid 3 BW, overeenkomstig de uitspraken van de Hoge Raad van 23 oktober 1987 (ECLI:NL:HR:1987:AD0015) en 12 september 2003 (ECLI:NL:HR:2003:AF9468).

5.5 Artikel 1:401 lid 1 BW bepaalt dat een overeenkomst betreffende levensonderhoud bij rechterlijke uitspraak kan worden gewijzigd of ingetrokken wanneer zij nadien door wijziging van omstandigheden ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen. Artikel 1:159 lid 1 BW biedt partijen de mogelijkheid schriftelijk te bedingen dat een dergelijke overeenkomst niet bij rechterlijke uitspraak zal kunnen worden gewijzigd op grond van een wijziging van omstandigheden, maar bepaalt in lid 3 dat de rechter ondanks een dergelijk beding op verzoek van een van partijen de overeenkomst kan wijzigen op grond van een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden dat de verzoeker naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het beding van niet-wijziging mag worden gehouden. In dit geval hebben partijen geen beding als bedoeld in artikel 1:159 lid 1 BW gemaakt. Dat betekent dat artikel 1:401 lid 1 BW toepassing moet vinden. Onder verwijzing naar de uitspraken van de Hoge Raad die door de vrouw zijn genoemd is het hof van oordeel dat dit artikel 1:401 lid 1 BW zo moet worden toegepast dat, indien komt vast te staan dat partijen bij het maken van het echtscheidingsconvenant bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven, wijziging van de overeenkomst betreffende levensonderhoud slechts mogelijk is, indien de man stelt en het hof aannemelijk oordeelt dat na het tot stand komen van het echtscheidingsconvenant een wijziging van omstandigheden is ingetreden die meebrengt dat de vrouw, in het licht van alle dan bestaande omstandigheden, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Gezien de aan echtgenoten toekomende vrijheid de financiële gevolgen van hun echtscheiding zelf te regelen, zal het hof zowel bij zijn oordeel of aan deze voorwaarde is voldaan als, zo dit het geval is, bij de uitoefening van zijn bevoegdheid tot wijziging van de omtrent het levensonderhoud getroffen regeling, terughoudendheid moeten betrachten. Dit brengt mee dat het hof bij een wijziging van de uitkering tot levensonderhoud zoveel mogelijk aansluiting moet zoeken bij wat partijen bij hun overeenkomst voor ogen stond, waarbij hij mede zal dienen te letten op het verband dat kan zijn beoogd tussen de regeling betreffende het levensonderhoud en door partijen getroffen regelingen van andere aard.

5.6 Op grond van de stukken die in het geding zijn gebracht en die onder 3.2 en 3.3 nader zijn aangehaald, is het hof van oordeel dat partijen bij het maken van het echtscheidingsconvenant bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven. Hiertoe wordt het volgende overwogen.

5.7 Uit deze stukken blijkt allereerst dat partijen uitdrukkelijk zijn overeengekomen dat de verdiencapaciteit van de vrouw geen rol speelt. In de Basis afspraken scheiding zijn partijen overeengekomen dat eventuele inkomsten van de vrouw uit zang of les verder buiten beschouwing blijven. In artikel 1.4 van het convenant is voorts bepaald dat de inkomsten van de vrouw niet in mindering strekken op de partneralimentatie. Het hof volgt de vrouw dan ook in haar uitleg van deze bepaling, die inhoudt dat daarin niet enkel is geconstateerd dat met de inkomsten van de vrouw ten tijde van het maken van het convenant geen rekening wordt gehouden, maar dat ook de inkomsten die de vrouw in de toekomst zal verwerven, geen rol zullen spelen bij de partneralimentatie. Verder heeft te gelden dat de behoefte van de vrouw in beide stukken is vastgesteld op € 2.000,- (netto) en dat niet is gebleken dat de hoogte van de behoefte van de vrouw mede is gerelateerd aan de welstand van partijen tijdens het huwelijk, waarbij het hof nog opmerkt dat de man in de laatste jaren van het huwelijk een salaris genoot van ruim € 10.000,- bruto per maand. Evenmin is gebleken dat de behoefte van de vrouw daarnaast zo veel mogelijk aan de hand van concrete gegevens betreffende de reële of de met een zekere mate van waarschijnlijkheid te verwachten kosten van haar levensonderhoud is bepaald.

5.8 Uit zowel de Basis afspraken scheiding als artikel 1.3 van het convenant blijkt voorts dat de bonussen die de man ontvangt en de aflossing op schulden geen rol spelen bij het bepalen van de draagkracht van de man. Naar het oordeel van het hof hebben partijen daarnaast de mogelijkheid van fiscale aftrek van de door de man te betalen partneralimentatie buiten beschouwing gelaten en heeft de man willens en wetens de mogelijkheid aanvaard dat fiscale aftrek niet mogelijk is. Het hof baseert dit oordeel met de rechtbank mede op de aan beide partijen gerichte mail van mr. Winthagen van 8 december 2008 (productie 5 bij verweerschrift van de vrouw in eerste aanleg). Mr. Winthagen, die partijen destijds heeft begeleid in verband met de totstandkoming van het convenant, heeft hen in deze mail immers het volgende geschreven, voor zover van belang: “Ik ontving jullie e-mail berichten in goede orde. Ik begrijp hieruit jullie uitdrukkelijke wens geen bespreking te willen en niet, voorafgaand aan het tekenen van het convenant, fiscaal advies te willen inwinnen. (...) Het is jullie persoonlijke keuze om vooraf geen advies in te winnen en jullie zijn derhalve verantwoordelijk voor deze keuze en alle gevolgen daarvan.”

5.9 De man voert een aantal na het maken van het echtscheidingsconvenant opgetreden wijzigingen van omstandigheden aan, zoals het aangaan van een nieuwe relatie, de geboorte van twee kinderen uit die relatie en de verandering van werkkring. De man stelt evenwel niet, zoals van hem naar onder 5.5 is overwogen in dit geval mocht worden verlangd, dat na het tot stand komen van het echtscheidingsconvenant een wijziging van omstandigheden is ingetreden die meebrengt dat de vrouw, in het licht van alle dan bestaande omstandigheden, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Dat betekent dat het hof niet tot wijziging van de in het convenant overeengekomen partneralimentatie kan overgaan en met de rechtbank het verzoek van de man moet afwijzen, zij het op andere gronden dan de rechtbank heeft gedaan. De overige grieven in het principaal en het incidenteel hoger beroep behoeven geen beoordeling meer, nu zij niet tot een ander oordeel kunnen leiden.”

1.8 Bij verzoekschrift tot cassatie, tijdig ingekomen ter griffie van de Hoge Raad op 29 januari 2015, heeft de man cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van het hof van 30 oktober 2014. Het verzoekschrift bevat een voorbehoud tot aanvulling van het cassatiemiddel nadat het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 24 juni 2014 zal zijn ontvangen. Bij aanvullend verzoekschrift van 19 februari 2015 heeft de man naar aanleiding van het inmiddels ontvangen proces-verbaal de gronden van het cassatieberoep nader toegelicht. De vrouw heeft bij verweerschrift geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De man heeft één cassatiemiddel voorgesteld. Naast een inleiding (onder 1), een schets van het procesverloop voor zover in cassatie van belang (onder 2) en een aantal inleidende opmerkingen, onder meer over de voor wijziging van een overeenkomst tot levensonderhoud geldende regels, omvat dat middel een viertal, hierna als onderdelen aan te duiden klachten (I-IV). De onderdelen I, II en III zijn in meer subonderdelen verdeeld.

Bespreking onderdeel III

Ik zie aanleiding allereerst onderdeel III te bespreken. Dit onderdeel komt op tegen de rov. 5.6 en 5.9. Ik zal de zes subonderdelen gezamenlijk behandelen.

Subonderdeel III.1 klaagt dat het oordeel in rov. 5.6 niet door rov. 5.9 wordt gedragen. De door het hof in rov. 5.9 genoemde wijzigingen in, kort gezegd, de gezinssituatie en de verandering van werkkring, is geen enkele motivering voor de slotsom in rov. 5.6 dat partijen (ook) te dien aanzien bewust van de wettelijke maatstaven zijn afgeweken. In die zin bevatten de rov. 5.6 en 5.9 een “non-sequitur”. Ook elders in de beschikking is geen enkele motivering te vinden voor een bewust afwijken van de wettelijke maatstaven ten aanzien van de hier genoemde wijziging van omstandigheden, zodat ook daarom de rov. 5.6 en 5.9 een schakel missen, te weten de motivering van de conclusie in rov. 5.6. Dit maakt het oordeel in de betreffende rechtsoverwegingen volgens het subonderdeel apert onbegrijpelijk. Hierop voortbouwend acht het subonderdeel ook apert onbegrijpelijk dat het hof voor de wijzigingen genoemd in rov. 5.9 is uitgegaan van het “strenge criterium” (waarmee het criterium wordt bedoeld volgens hetwelk wijziging van de overeenkomst betreffende levensonderhoud slechts mogelijk is, als na het tot stand komen van het echtscheidingsconvenant een wijziging van omstandigheden is ingetreden die meebrengt dat de wederpartij, in het licht van alle dan bestaande omstandigheden, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten).

Subonderdeel III.2 klaagt dat het hof met zijn kennelijk oordeel in de bestreden rechtsoverwegingen dat partijen ook ten aanzien van de wijziging in, kort gezegd, de gezinssituatie en de verandering van werkkring, bewust van de wettelijke maatstaven zijn afgeweken zodat (ook) daarvoor het “strenge criterium” geldt, buiten het partijdebat is getreden en een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven. Blijkens het debat in feitelijke aanleg zijn partijen daarvan immers niet uitgegaan. Het subonderdeel betoogt dat de man over een bewust afwijken van de wettelijke maatstaven te dien aanzien niets heeft gesteld en dat, voor zover de stellingen van de vrouw met een dergelijke bewuste afwijking in verband kunnen worden gebracht, zulks aan de behoeftekant van de vrouw slechts het eigen inkomen van de vrouw en aan de draagkrachtkant van de man slechts de voor de man nadelige fiscaliteit betreft.

Uit de overige stellingen van de vrouw zoals die in het verzoekschrift tot cassatie onder 3.20, 3.23 en 3.24 verkort zijn weergegeven, alsmede uit haar grief II in het principale appel, is volgens het subonderdeel op geen enkele wijze af te leiden dat zij van oordeel is dat ten aanzien van de wijziging in, kort gezegd, de gezinssituatie en de verandering van werkkring van de man, bewust van de wettelijke maatstaven is afgeweken, laat staan dat zij van oordeel is dat van de “strenge maatstaf” moet worden uitgegaan en dat de man in dat licht niet aan zijn stelplicht heeft voldaan. Uit voornoemde stellingen en voornoemde grief II van de vrouw is, nog steeds volgens het subonderdeel, slechts af te leiden dat zij van mening is dat deze wijzigingen aan de draagkrachtkant volgens het “gewone criterium” in rechte ter discussie staan.

Voor het geval dat in de bestreden overwegingen het oordeel besloten zou liggen dat een bewuste afwijking van de wettelijke maatstaven aan de behoeftekant met zich brengt dat óók aan de draagkrachtkant bewust van de wettelijke maatstaven is afgeweken en dat daarom ook voor een wijziging aan de draagkrachtkant het “strenge criterium” geldt, althans dat in dat geval het “strenge criterium” hoe dan ook geldt, betoogt subonderdeel III.3 dat dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting getuigt. Volgens het subonderdeel vinden de beide door het subonderdeel veronderstelde opvattingen vinden geen steun in de wet of in de jurisprudentie, en zou de eerste opvatting bovendien met de contractsvrijheid kunnen conflicteren.

Voor het geval dat in de bestreden overwegingen het oordeel besloten zou liggen dat een bewuste afwijking van de wettelijke maatstaven voor een of meer posten aan de draagkrachtkant met zich brengt dat óók ten aanzien van alle overige posten aan de draagkrachtkant bewust van de wettelijke maatstaven is afgeweken en dat daarom ook voor een wijziging aan de draagkrachtkant het “strenge criterium” geldt, althans dat in dat geval hoe dan ook het “strenge criterium” geldt, betoogt subonderdeel III.4 dat dit oordeel eveneens van een onjuiste rechtsopvatting getuigt. Volgens het subonderdeel vinden ook deze beide door het subonderdeel veronderstelde opvattingen geen steun in de wet of in de jurisprudentie, en zou de eerste opvatting bovendien met de contractsvrijheid kunnen conflicteren.

Subonderdeel III.5 klaagt dat het hof met de bestreden overwegingen in ieder geval heeft miskend dat een wijziging in die posten aan de draagkrachtkant ten aanzien waarvan niet bewust van de wettelijke maatstaven is afgeweken - zoals, kort gezegd, de gezinssituatie en de verandering van werkkring -, volgens het “gewone criterium” van art. 1:401 lid 1 BW tot een wijziging van de overeenkomst tot levensonderhoud aanleiding kan geven, welk criterium het hof zo nodig ambtshalve ex art. 25 Rv, had moeten toepassen. Het hof had hiervoor ook feitelijke grondslag nu partijen zulks tot uitgangspunt hebben genomen. Door daaraan voorbij te gaan heeft het hof volgens het subonderdeel óók art. 149 Rv geschonden.

Subonderdeel III.63.stelt dat gegrondbevinding van een of meer van de klachten III.1-III.54.ook de laatste volzin van rov. 5.9 raakt, nu het hof juist de resterende grieven had moeten behandelen.

Inleiding

Op grond van art. 1:401 lid 1 BW kan een rechterlijke uitspraak of een overeenkomst betreffende levensonderhoud5.bij latere rechterlijke uitspraak worden gewijzigd of ingetrokken, wanneer zij nadien door wijziging van omstandigheden ophoudt aan de wettelijke maatstaven6.te voldoen7.. Deze mogelijkheid om wijziging van de geldende alimentatie te verzoeken houdt verband met het zogenoemde veranderlijkheidsbeginsel: de uit het recht op levensonderhoud voortvloeiende aanspraken worden in beginsel niet definitief vastgesteld, omdat de omvang daarvan afhangt van aan de persoon gebonden en veranderlijke levensomstandigheden8..

Wel kan deze wijzigingsmogelijkheid contractueel worden uitgesloten: volgens art. 1:159 lid 1 BW kunnen partijen in de alimentatieovereenkomst bedingen dat deze niet bij rechterlijke uitspraak zal kunnen worden gewijzigd op grond van een wijziging van omstandigheden. Er geldt dan een aantal “veiligheidskleppen”9.. In de eerste plaats kan het beding slechts schriftelijk worden gemaakt (lid 1). In de tweede plaats vervalt het beding, indien de overeenkomst is aangegaan vóór de indiening van het verzoek tot echtscheiding, tenzij dit binnen drie maanden na de overeenkomst is ingediend (lid 2). In de derde plaats kan, ondanks het bestaan van het niet-wijzigingsbeding, een alimentatieovereenkomst door de rechter worden gewijzigd, indien sprake is van een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden, dat de partij die wijziging verzoekt, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het beding mag worden gehouden (lid 3)10..

De vraag is gerezen of het mogelijk is wijziging te verzoeken op grond van art. 1:401 lid 1 BW, als partijen, zonder dat zij een niet-wijzigingsbeding zijn overeengekomen, bij het sluiten van de alimentatieovereenkomst bewust van de wettelijke maatstaven zijn afgeweken. Daarover heeft de Hoge Raad zich uitgesproken in zijn beschikking van 23 oktober 198711.. Ik citeer de kernoverweging:

“3.2 Het systeem van art. 159 leden 1 en 2 in verbinding met art. 401 lid 1 moet aldus worden begrepen dat, indien een beding als bedoeld in art. 159 lid 1 niet is gemaakt (of een zodanig beding ingevolge lid 2 van dat artikel is vervallen), art. 401 lid 1 toepasselijk is, in dier voege dat in een geval waarin pp. bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven, de rechter slechts tot een wijziging van de overeenkomst betreffende levensonderhoud zal mogen overgaan, indien de verzoeker stelt en de rechter aannemelijk oordeelt dat na het tot stand komen van de overeenkomst een wijziging van omstandigheden is ingetreden die meebrengt dat de wederpartij, in het licht van alle dan bestaande omstandigheden, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Gezien de aan echtgenoten toekomende vrijheid de financiële gevolgen van hun echtscheiding zelf te regelen, zal de rechter zowel bij zijn oordeel of aan deze voorwaarde is voldaan als, zo dit het geval is, bij de uitoefening van zijn bevoegdheid tot wijziging van de omtrent het levensonderhoud getroffen regeling, terughoudendheid moeten betrachten. Dit brengt mee dat hij bij een eventuele wijziging van de uitkering tot levensonderhoud zoveel mogelijk aansluiting moet zoeken bij wat pp. bij hun overeenkomst voor ogen stond, waarbij hij mede zal dienen te letten op het verband dat kan zijn beoogd tussen de regeling betreffende het levensonderhoud en eventuele door pp. getroffen regelingen van andere aard.”

Voor gevallen waarin partijen bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven geldt dus een aanzienlijk strenger wijzigingsregime dan wanneer de alimentatie is overeengekomen of vastgesteld door de rechter conform de wettelijke maatstaven. Dit strenge criterium lijkt op het hiervoor genoemde criterium van art. 1:159 lid 3 BW12..

Voor de beantwoording van de vraag wanneer van een bewuste afwijking van de wettelijke maatstaven sprake is, biedt de rechtspraak van de Hoge Raad13.weinig houvast, terwijl de lagere rechtspraak een wisselend beeld laat zien14.. In sommige gevallen lijkt een overwegend subjectieve benadering te worden gekozen: hebben partijen afwijking van de wettelijke maatstaven beoogd? Ik noem een beschikking van het hof ’s-Hertogenbosch, waarin het hof bewuste afwijking niet aannam en daarbij onder meer van belang achtte - kort gezegd - dat partijen niet expliciet van de wettelijke maatstaven waren afgeweken en evenmin expliciet hadden verwezen naar de maatstaf van art. 1:159 lid 3 BW15.. In een andere zaak heeft het hof ’s-Gravenhage de stelling dat bewust is afgeweken van de wettelijke maatstaven reeds verworpen op de grond dat deze maatstaven niet ter sprake zijn geweest16.. De gedachte van dit hof was blijkbaar dat, als partijen niet over de wettelijke maatstaven hebben gesproken, zij daarvan ook niet bewust hebben kunnen afwijken. In andere uitspraken is van deze terughoudende benadering weinig te merken en lijkt bewuste afwijking van de wettelijke maatstaven tamelijk snel te worden aangenomen17.. In weer andere uitspraken is de benadering meer objectief, in die zin dat een vergelijking wordt gemaakt tussen de afspraken die partijen hebben gemaakt met het resultaat waarop zij zouden zijn uitgekomen als zij de wettelijke maatstaven zouden hebben gevolgd18..

Ook in de onderhavige zaak is in cassatie de vraag aan de orde of partijen bewust van de wettelijke maatstaven zijn afgeweken. Meer specifiek gaat het om de vraag of het mogelijk is dat een bewuste afwijking van de wettelijke maatstaven (en de daaraan te verbinden consequenties) slechts betrekking heeft (hebben) op bepaalde elementen van de alimentatieovereenkomst en op andere elementen van die overeenkomst niet19.. Men denke daarbij aan het geval dat partijen zijn overeengekomen dat een omstandigheid die volgens de wettelijke maatstaven mede bepalend is voor (de omvang van) de aanspraak op levensonderhoud, niet in aanmerking wordt genomen. Aangenomen dat een dergelijke afspraak een bewuste afwijking van de wettelijke maatstaven impliceert (dat de door partijen gemaakte afspraak tot een afwijking van de wettelijke maatstaven leidt, impliceert op zichzelf nog niet dat partijen zich ook van die afwijking bewust waren), rijst in dat geval de vraag of het strenge wijzigingsregime vervolgens geldt voor iedere wijziging die van de overeenkomst betreffende levensonderhoud wordt verzocht, of slechts voor die wijzigingen die de door partijen buiten aanmerking gelaten omstandigheid betreffen. Voor zover ik heb kunnen nagaan is dit een en ander noch in de literatuur, noch in de rechtspraak eerder zo scherp aan de orde geweest20..

Voor de opvatting dat een bewuste afwijking van de wettelijke maatstaven steeds het geheel van de alimentatieovereenkomst raakt, pleit dat de verschillende elementen die de (omvang van de) aanspraken op levensonderhoud bepalen, in beginsel alle invloed hebben op het “eindproduct”, te weten het periodiek te betalen alimentatiebedrag. Ook als slechts ten aanzien van één van die elementen van de wettelijke maatstaven wordt afgeweken, werkt dit in beginsel in het alimentatiebedrag door, zodat het alimentatiebedrag als zodanig niet meer aan de wettelijke maatstaven zal voldoen.

Toch meen ik dat niet kan worden aanvaard dat een bewuste afwijking van de wettelijke maatstaven, in welk opzicht dan ook, bij een wijziging van omstandigheden steeds en ongeacht de omstandigheden die zijn gewijzigd, tot toepasselijkheid van het strenge wijzigingsregime leidt. Dat zou immers tot ongewenste gevolgen leiden. Als partijen bijvoorbeeld zijn overeengekomen dat slechts het inkomen van de alimentatiegerechtigde bij het bepalen van diens behoefte buiten beschouwing blijft, is (mogelijk) van een bewuste afwijking van de wettelijke maatstaven sprake. Dat laatste zou naar mijn mening echter niet rechtvaardigen dat het strenge wijzigingsregime steeds van toepassing is, bijvoorbeeld óók als de alimentatieplichtige wijziging verzoekt op grond van een daling van zijn inkomen. Toepassing van het strenge wijzigingsregime zou dan geen recht doen aan het feit dat partijen ten aanzien van het inkomen van de alimentatiegerechtigde niet van de wettelijke maatstaven hebben willen afwijken.

Het is overigens op zichzelf geen onbekend fenomeen dat voor wat betreft het toepasselijke wijzigingsregime in verschillende elementen van een alimentatieovereenkomst wordt onderscheiden. Immers, aangenomen moet worden dat partijen de werking van een niet-wijzigingsbeding in de zin van art. 1:159 BW kunnen beperken tot bepaalde elementen die de overeengekomen alimentatie bepalen21.. Het ligt voor de hand dat alleen ten aanzien van die elementen het strenge wijzigingsregime van art. 1:159 lid 3 BW geldt en dat ten aanzien van andere elementen het “gewone” criterium van art. 1:401 lid 1 BW van toepassing is.

De conclusie dat partijen bewust van de wettelijke maatstaven zijn afgeweken, mag naar mijn mening overigens hoe dan ook niet te snel worden getrokken. Van het antwoord op de vraag of al dan niet van een bewuste afwijking van de wettelijke maatstaven sprake is, hangt af welk wijzigingsregime van toepassing is. Niet zelden zal dit antwoord bepalen of de rechter wel of niet tot wijziging overgaat. Partijen die bewust van de wettelijke maatstaven zijn afgeweken, behoeven daarmee niet per se ook te hebben beoogd de mogelijkheid van wijziging van hun afspraken in de toekomst uit te sluiten of te beperken. Het gaat in die zin bij bewuste afwijking om een wezenlijk andere situatie dan bij het niet-wijzigingsbeding van art. 1:159 BW. Het wijzigingsregime is in beide gevallen echter nagenoeg even streng22.. Gelet hierop, en ook gezien het hiervoor genoemde veranderlijkheidsbeginsel, acht ik het juist dat de rechter bij de beoordeling of sprake is van een bewuste afwijking van de wettelijke maatstaven enige terughoudendheid betracht.

Op grond van het voorgaande meen ik dat toepassing van het strenge wijzigingsregime alleen gerechtvaardigd is indien aannemelijk is dat de bewuste afwijking van de wettelijke maatstaven mede betrekking had op de omstandigheid (of de verschillende omstandigheden) ten aanzien waarvan zich, volgens de partij die wijziging verzoekt, een wijziging heeft voorgedaan.

Een andere benadering?

In het voorgaande beschouwde ik de jurisprudentie over het strenge wijzigingsregime bij bewuste afwijking van de wettelijke maatstaven als een gegeven, zij het dat ik een genuanceerde toepassing daarvan voorsta. In de onderhavige procedure is deze jurisprudentie op zichzelf ook niet ter discussie gesteld. Ik neem niettemin de gelegenheid te baat daarover enige opmerkingen te maken.

Op zichzelf is duidelijk dat art. 1:401 BW niet zonder meer toepasbaar is in de gevallen waarin partijen bewust van de wettelijke maatstaven zijn afgeweken. Volgens die bepaling kan een alimentatieovereenkomst worden gewijzigd, wanneer zij door een wijziging van omstandigheden ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen. Indien partijen bij het maken van hun afspraken bewust van de wettelijke maatstaven zijn afgeweken, kan een wijziging, zo is de gedachte, niet worden gebaseerd op de omstandigheid dat de alimentatieovereenkomst niet meer aan de wettelijke maatstaven voldoet23..

De vraag is echter of dit wetstekstuele argument rechtvaardigt dat in deze gevallen (nagenoeg) hetzelfde strenge wijzigingsregime geldt als in gevallen waarin partijen niet-wijziging zijn overeengekomen (art. 1:159 lid 3 BW). Zoals hiervóór (onder 2.18) al opgemerkt, hebben partijen die om hen moverende redenen bewust van de wettelijke maatstaven zijn afgeweken, daarmee niet noodzakelijkerwijs ook beoogd de mogelijkheid van wijziging in de toekomst uit te sluiten of te beperken.

De Hoge Raad heeft de door de rechter te betrachten terughoudendheid bij wijziging in geval van bewuste afwijking van de wettelijke maatstaven in verband gebracht met de “aan echtgenoten toekomende vrijheid de financiële gevolgen van hun echtscheiding zelf te regelen”24.. Ik betwijfel of híerin een voldoende rechtvaardiging van het strenge wijzigingsregime is gelegen. De bedoelde vrijheid brengt weliswaar mee dat partijen in hun alimentatieovereenkomst zelf mogen kiezen welke maatstaven zij hanteren, maar mijns inziens is hieraan niet per se verbonden dat de mogelijkheid van wijziging zou moeten zijn uitgesloten of beperkt wanneer door een wijziging van omstandigheden niet langer aan de door partijen zelf gekozen maatstaven wordt voldaan.

In plaats van aansluiting te zoeken bij het wijzigingsregime van art. 1:159 lid 3 BW, zou art. 1:401 lid BW ook aldus kunnen worden toegepast dat in voorkomend geval onder “wettelijke maatstaven” wordt verstaan de maatstaven die partijen zelf aan hun afspraken ten grondslag hebben gelegd. Wijziging zou dan mogelijk zijn, indien door een wijziging van omstandigheden niet meer aan die zelf gekozen maatstaven wordt voldaan25..

Als bijkomend argument voor deze alternatieve benadering kan worden genoemd dat, zoals volgt uit het voorgaande, in de lagere rechtspraak de vraag of partijen bewust van de wettelijke maatstaven zijn afgeweken op uiteenlopende wijze wordt beoordeeld26., terwijl het antwoord op deze vraag de uitkomst van de wijzigingsprocedure in belangrijke mate kan bepalen. In de verdedigde alternatieve benadering doet dit probleem zich niet voor, omdat hierin voor de mogelijkheid van wijziging van de alimentatieovereenkomst op grond van een wijziging van omstandigheden niet bepalend is of partijen bewust van de wettelijke maatstaven zijn afgeweken27..

Bespreking van de subonderdelen III.1-III.6

Ik vat de klachten van het onderdeel aldus samen. Het onderdeel klaagt allereerst dat het hof onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat partijen ook ten aanzien van de gezinssituatie en de werkkring van de man van de wettelijke maatstaven zijn afgeweken (subonderdeel III.1) en dat het met dit oordeel buiten het partijdebat is getreden (subonderdeel III.2). Voorts klaagt het onderdeel dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan als in zijn oordeel ligt besloten dat, indien aan de behoeftekant bewust van de wettelijke maatstaven is afgeweken, óók aan de draagkracht bewust van de wettelijke maatstaven is afgeweken (subonderdeel III.3). Een gelijke klacht wordt geformuleerd voor het geval dat in het bestreden oordeel ligt besloten dat, indien ten aanzien van een of meer posten aan de draagkrachtkant bewust van de wettelijke maatstaven is afgeweken, óók ten aanzien van alle overige posten die de draagkracht betreffen bewust van de wettelijke maatstaven is afgeweken (subonderdeel III.4). Ten slotte wordt geklaagd dat het hof heeft miskend dat het ten aanzien van die posten aan de draagkrachtkant waarbij niet bewust van de wettelijke maatstaven is afgeweken, het “gewone criterium” van artikel 1:401 lid 1 BW, zo nodig ambtshalve, had moeten toepassen (subonderdeel III.5).

Ik stel bij de bespreking van deze klachten voorop dat, zoals volgt uit de inleiding, ten aanzien van de vraag of partijen bewust van de wettelijke maatstaven zijn afgeweken, moet worden onderscheiden in elementen ten aanzien waarvan partijen wel bewust van de wettelijke maatstaven zijn afgeweken en elementen ten aanzien waarvan dat niet het geval is. Het enkele feit dat partijen ten aanzien van bepaalde elementen van de wettelijke maatstaven zijn afgeweken, betekent naar mijn mening niet dat dit laatste mede heeft te gelden voor alle andere elementen die de overeengekomen alimentatie bepalen en dat het strenge wijzigingsregime daarom toepassing moet vinden op ieder verzoek tot wijziging van de overeengekomen alimentatie, ongeacht de omstandigheden waarop de daartoe gestelde wijziging van omstandigheden betrekking heeft.

Het hof is kennelijk van een andere - en mijns inziens dus onjuiste - rechtsopvatting uitgegaan. Ik licht dat als volgt toe.

De man heeft aan zijn wijzigingsverzoek onder meer ten grondslag gelegd dat sprake is van een wijziging van omstandigheden voor wat betreft onder meer zijn draagkracht: zijn inkomen is gedaald door een verandering van werkkring en zijn kosten zijn gestegen door veranderingen in zijn gezinssituatie.

De vrouw heeft onder meer als verweer gevoerd dat partijen bewust van de wettelijke maatstaven zijn afgeweken en heeft daarom toepassing van het strenge wijzigingsregime bepleit. De vrouw heeft echter niet gesteld dat de bewuste afwijking van de wettelijke maatstaven mede zag op het inkomen en op de gezinssituatie van de man. Integendeel, uit de gedingstukken kan worden afgeleid dat de vrouw met het genoemde verweer louter het oog had op haar inkomsten en/of op het fiscale nadeel voor en/of de schulden en bonussen van de man28..

Ook het hof heeft het genoemde verweer van de vrouw kennelijk niet zo begrepen dat dit mede zag op het inkomen en de gezinssituatie van de man. Het hof heeft immers, ter adstructie van zijn oordeel dat partijen bewust van de wettelijke maatstaven zijn afgeweken, voor wat betreft de draagkrachtzijde slechts het buiten beschouwing laten van (i) de bonussen, (ii) de aflossing op de schulden en (iii) het fiscale nadeel (de mogelijkheid dat de alimentatie fiscaal niet aftrekbaar zou blijken) gereleveerd (rov. 5.8).

Gelet op het voorgaande, lijkt het hof te zijn uitgegaan van de rechtsopvatting dat, als partijen ten aanzien van bepaalde elementen van de alimentatieovereenkomst van de wettelijke maatstaven zijn afgeweken, ten aanzien van de alimentatieovereenkomst als zodanig van een afwijking van de wettelijke maatstaven sprake is en het strenge wijzigingsregime derhalve op iedere wijziging van omstandigheden, ongeacht welke, van toepassing is. Zoals volgt uit het voorgaande, acht ik deze rechtsopvatting niet juist.

Aangezien ik in de subonderdelen III.3-III.5 - tezamen genomen - (mede) de klacht lees dat het hof van deze onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, acht ik deze subonderdelen in zoverre gegrond.

Voor zover aan het bestreden arrest ten grondslag ligt dat naar het oordeel van het hof partijen ook ten aanzien van het inkomen en de gezinssituatie van de man bewust van de wettelijke maatstaven zijn afgeweken, slaagt de klacht dat het hof zulks onbegrijpelijk heeft beslist, de grenzen van de rechtsstrijd heeft miskend en aldus art. 24 Rv heeft geschonden. Immers, zoals volgt uit het voorgaande, heeft de vrouw niet aan haar verweer ten grondslag gelegd dat partijen ten aanzien van het inkomen en de gezinssituatie van de man bewust van de wettelijke maatstaven zijn afgeweken. In zoverre slagen de klachten van de subonderdelen III.1-III.2.

Nu meerdere klachten van de subonderdelen III.1-III.5 slagen, kan, zoals subonderdeel III.629.betoogt, ook de bestreden laatste volzin van rov. 5.9 niet in stand blijven.

Bespreking van de onderdelen I, II en IV

Onderdeel I richt zich tegen de laatste volzin van rov. 5.4, waarin het hof heeft overwogen dat de vrouw heeft aangevoerd dat partijen bij het maken van het convenant bewust van de wettelijke maatstaven zijn afgeweken zodat, kort gezegd, overeenkomstig de rechtspraak art. 1:159 lid 3 BW naar analogie moet worden toegepast.

Voor het geval dat in de bestreden overweging besloten zou liggen dat de vrouw heeft aangevoerd dat ten aanzien van alle posten - dus ook alle posten die de draagkracht betreffen - bewust van de wettelijke maatstaven is afgeweken, klaagt subonderdeel I.1 dat het hof art. 24 Rv heeft geschonden en zijn oordeel, gelet op de stellingen van de vrouw, onbegrijpelijk is.

Uit de stellingen van de vrouw alsmede uit haar grief II in hoger beroep, waarmee zij is opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank over het niet verwijtbaar zijn van het inkomensverlies, is volgens het subonderdeel geen andere gevolgtrekking te maken dan dat de vrouw, voor zover het de draagkrachtkant betreft, zich alléén in verband met de nadelige fiscaliteit op een bewuste afwijking van de wettelijke maatstaven heeft beroepen, en dat zij voor het overige tot uitgangspunt heeft genomen dat de diverse posten aan de draagkrachtkant op de voet van het “gewone criterium” van art. 1:401 lid 1 BW moeten worden beoordeeld.

Concreet betekent dit, nog steeds volgens het subonderdeel, dat de vrouw niet heeft gesteld dat ten aanzien van de bonussen en de aflossing van de huwelijkse schulden én de overige posten die de draagkracht betreffen, zoals het aangaan van een nieuwe relatie, de komst van kinderen en de verandering van werkkring, bewust van de wettelijke maatstaven is afgeweken en dus evenmin dat bij een wijziging van deze posten het “strenge criterium” van toepassing is.

Door de vrouw stellingen in de mond te leggen die zij niet heeft aangevoerd, heeft het hof volgens het subonderdeel in strijd met art. 24 Rv de feitelijke grondslag aangevuld. Indien het hof dit niet heeft miskend, is de bestreden overweging volstrekt onbegrijpelijk, aldus subonderdeel I.1.

Het subonderdeel neemt tot uitgangspunt dat in de bestreden overweging ligt besloten dat de vrouw heeft aangevoerd dat ten aanzien van alle posten - dus ook alle posten die de draagkracht betreffen - bewust van de wettelijke maatstaven is afgeweken.

Dit uitgangspunt is naar mijn mening onjuist. Zoals ook volgt uit de bespreking van onderdeel III hiervoor, begrijp ik de beschikking aldus dat het hof is uitgegaan van de onjuiste rechtsopvatting dat, indien partijen ten aanzien van bepaalde elementen van de alimentatieovereenkomst bewust van de wettelijke maatstaven zijn afgeweken, dit met zich brengt dat ten aanzien van het geheel van de alimentatieovereenkomst het strenge wijzigingsregime van toepassing is. Uit de beschikking blijkt niet dat het hof ervan is uitgegaan dat de vrouw heeft aangevoerd dat ten aanzien van alle posten - dus ook alle posten die de draagkracht betreffen - bewust van de wettelijke maatstaven is afgeweken. Ik wijs nogmaals op rov. 5.8, waaruit blijkt dat het hof voor wat betreft de draagkrachtzijde alleen het buiten beschouwing laten van de bonussen, de aflossing op de schulden en het fiscale nadeel heeft gereleveerd.

Nu de veronderstelling van het subonderdeel onjuist is, faalt de klacht bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Volgens subonderdeel I.2 raakt gegrondbevinding van subonderdeel I.1 ook de rov. 5.5, 5.6, 5.8 en 5.9, voor zover het hof daarin, voortbouwende op rov. 5.4 en/of daarop volgende rechtsoverwegingen, tot uitgangspunt heeft genomen dat de stellingen van de vrouw inhouden dat partijen ten aanzien van alle posten die de draagkracht betreffen, bewust van de wettelijke maatstaven zijn afgeweken.

Nu subonderdeel I.1 bij gebrek aan feitelijke grondslag faalt, doet de door subonderdeel I.2 bedoelde doorwerking zich niet voor. Ook in de door subonderdeel I.2 genoemde rechtsoverwegingen is het hof mijns inziens niet ervan uitgegaan dat (de vrouw zou hebben gesteld dat) partijen ten aanzien van alle posten die de draagkracht betreffen, bewust van de wettelijke maatstaven zijn afgeweken.

Onderdeel II memoreert dat het hof voor zijn oordeel in rov. 5.6 dat partijen bij het maken van het convenant bewust van de wettelijke maatstaven zijn afgeweken, in de rov. 5.7 en 5.8 motiveringen heeft gegeven die achtereenvolgens de behoeftekant, de bonussen, de huwelijkse schulden en de nadelige fiscaliteit betreffen. Het onderdeel heeft betrekking op de bonussen en de huwelijkse schulden en is gericht tegen de eerste en de tweede volzin van rov. 5.8, waarin het hof heeft overwogen dat voorts uit zowel de Basisafspraken scheiding als art. 1.3 van het convenant blijkt dat de bonussen die de man ontvangt en de aflossing op schulden geen rol spelen bij het bepalen van de draagkracht van de man, omdat partijen deze buiten beschouwing hebben gelaten.

Als het hof in de bestreden passage tot uitdrukking heeft gebracht dat partijen ten aanzien van het gestelde in de eerste twee volzinnen van art. 1.3 van het convenant bewust van de wettelijke maatstaven zijn afgeweken, klaagt subonderdeel II.1 ten eerste dat het hof aldus het grievenstelsel heeft miskend. In haar beschikking van 27 maart 2013 heeft de rechtbank op p. 7 onderaan/p. 8 bovenaan de aflossingen door de man immers aan de draagkrachtkant op de voet van het “gewone” criterium van art. 1:401 lid 1 BW beoordeeld. Dit betekent volgens het subonderdeel dat de rechtbank niet ervan is uitgegaan dat ter zake van de aflossingen en bonussen bewust van de wettelijke maatstaven is afgeweken. De vrouw heeft daartegen niet gegriefd. Dit betekent, nog steeds volgens het subonderdeel, dat het hof ervan diende uit te gaan dat ter zake daarvan het “gewone” criterium van voormelde bepaling geldt.

In het door het subonderdeel bedoelde geval is het hof volgens het subonderdeel ten tweede ook buiten het partijdebat getreden. In de feitelijke instanties hebben noch de man noch de vrouw immers op een in de eerste twee volzinnen van art. 1.3 van het convenant vervatte afwijking van de wettelijke maatstaven een beroep gedaan. In eerste aanleg heeft de man de bewoordingen “bewust afwijken” te dien aanzien niet eens in de mond genomen. Dit geldt ook voor de vrouw. In § 18 van haar verweerschrift in eerste aanleg heeft de vrouw zelfs aangevoerd dat de man bonussen ontvangt en dat zij ermee akkoord gaat dat daarmee voor de draagkrachtberekening geen rekening wordt gehouden onder voorwaarde dat met de rentebetaling en aflossing van de huwelijkse schulden evenmin rekening wordt gehouden, en wel omdat partijen zijn overeengekomen dat de schulden van deze bonussen zouden worden afgelost en daarom niet bij de berekening van de alimentatie worden meegenomen. In zijn grief 17 in het voorwaardelijk incidenteel appel heeft de man, nog steeds volgens het subonderdeel, gesteld dat op dit onderdeel destijds niet van de wettelijke maatstaven is afgeweken; in § 39 van haar verweerschrift, heeft de vrouw niet gesteld dat zulks wel het geval is geweest. Zij heeft daarin, heel kort gezegd, slechts aangegeven dat het oordeel van de rechtbank juist is en dat de man in zijn huidige baan ook bonussen ontvangt. Het subonderdeel betoogt dat uit dit een en ander kan niet worden afgeleid dat de vrouw zich ter zake van de bonussen en schulden erop heeft beroepen dat bewust van de wettelijke maatstaven is afgeweken en dat ter zake het “strenge” criterium geldt. Sterker nog: uit de stellingen van de vrouw is volgens het subonderdeel slechts af te leiden dat de bonussen tegenover de aflossingen worden gesteld.

Dit maakt volgens het subonderdeel het oordeel van het hof ten derde ook niet begrijpelijk, dit te meer nu iedere motivering hieromtrent ontbreekt.

Subonderdeel II.1 neemt terecht tot uitgangspunt dat het hof blijkens de bestreden passage in rov. 5.8 ervan is uitgegaan dat partijen ten aanzien van het gestelde in de eerste twee volzinnen van art. 1.3 van het convenant bewust van de wettelijke maatstaven zijn afgeweken. De bestreden overwegingen vormen immers, tezamen met het vervolg van rov. 5.8 en rov. 5.7, de onderbouwing van het oordeel in rov. 5.6 dat partijen bij het maken van het echtscheidingsconvenant bewust van de wettelijke maatstaven zijn afgeweken.

Ik meen dat de eerste klacht van het subonderdeel slaagt. Dat, zoals het hof in de eerste volzin van rov. 5.8 heeft geoordeeld, de bonussen die de man ontvangt en de aflossing op schulden geen rol spelen bij het bepalen van de draagkracht van de man, is onverenigbaar met hetgeen de rechtbank, in hoger beroep onbestreden, over die bonussen en de aflossing op de huwelijkse schulden heeft beslist. Volgens de (in hoger beroep onbestreden) beslissing van de rechtbank spelen de bonussen en de aflossingen op de huwelijkse schulden wel degelijk een rol bij het bepalen van de draagkracht, en wel in die zin dat zij tegen elkaar worden “weggestreept”: volgens de rechtbank dient de man de aflossing van de huwelijkse schulden te voldoen uit de (rente die hij ontvangt over zijn inkomsten uit) bonussen en houdt de rechtbank om die reden ook met de schuldenlast geen rekening. Het verder buiten de bepaling van de draagkracht laten van twee tegen elkaar weggestreepte posten betekent niet dat die posten bij de bepaling van de draagkracht geen rol spelen. Dat zij tegen elkaar zijn weggestreept, impliceert juist dat zij wel degelijk (en op reguliere en niet van de wettelijke maatstaven afwijkende wijze) bij de bepaling van de draagkracht zijn betrokken. Het subonderdeel klaagt mijns inziens terecht dat het hof, zonder grief tegen de wijze waarop de rechtbank de bedoelde bonussen en aflossingen bij de vaststelling van de draagkracht heeft betrokken, niet heeft kunnen oordelen dat de bonussen die de man ontvangt en de aflossing op de schulden bij het bepalen van de draagkracht van de man geen rol spelen.

Ook de tweede klacht van het subonderdeel acht ik gegrond. Uit de stellingen van partijen valt naar mijn mening niet af te leiden dat partijen, zoals het hof kennelijk heeft geoordeeld, ten aanzien van de bonussen en de aflossing van schulden bewust van de wettelijke maatstaven zijn afgeweken. De bonussen zijn, ook volgens de stellingen van de vrouw, niet “zomaar” buiten de berekening van de draagkracht van de man gelaten; zij zijn buiten die berekening gelaten omdat zij, naar de bedoeling van partijen, voor rentebetalingen en aflossingen op de door de man voor zijn rekening genomen huwelijkse schulden zouden worden aangewend, waardoor ook die schulden verder buiten de berekening van de draagkracht van de man konden worden gelaten. Met een afwijking (laat staan een bewuste afwijking) van de wettelijke maatstaven heeft dit een en ander niet van doen.

Voor het geval dat het hof uit de stellingen van partijen niettemin zou hebben afgeleid dat althans één van hen zich erop zou hebben beroepen dat partijen ten aanzien van de bonussen en de aflossingen op schulden bewust van de wettelijke maatstaven zijn afgeweken, acht ik dat oordeel, zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. In dat geval is de derde klacht van het subonderdeel gegrond.

Subonderdeel II.2 klaagt dat, indien het hof in de bestreden passage in rov. 5.8 tot uitdrukking heeft gebracht dat partijen in art. 1.3 van het convenant bewust van de wettelijke maatstaven zijn afgeweken op de grond dat volgens de laatste volzin van die bepaling na het aflossen van de schulden de bonussen geheel toekomen aan de man, het hof buiten het partijdebat is getreden. Geen van partijen heeft in feitelijke aanleg op die zinsnede een beroep gedaan.

De klacht van het subonderdeel kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet slagen, nu uit niets blijkt dat het hof op de genoemde grond tot zijn oordeel is gekomen.

Subonderdeel II.3 klaagt dat, indien het hof in de bestreden passage in rov. 5.8 tot uitdrukking heeft gebracht dat art. 1.3 van het convenant aldus moet worden uitgelegd dat, ook als de man geen bonussen ontvangt, de aflossing van de schulden niet ten laste komt van de draagkracht van de man en dat partijen in die zin van de wettelijke maatstaven zijn afgeweken, het hof eveneens buiten het partijdebat is getreden, nu partijen daarover in het geheel niet hebben gediscussieerd. Het subonderdeel verwijst in dit verband naar de stellingen van partijen die in de tweede alinea van subonderdeel II.1 zijn weergegeven.

Ook subonderdeel II.3 kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet slagen. Uit niets blijkt dat het oordeel van het hof moet worden begrepen zoals het subonderdeel veronderstelt.

Subonderdeel II.4 stelt dat gegrondbevinding van een of meer van de subonderdelen II.1-II.3 ook rov. 5.6 raakt, nu daarin (mede) de conclusie uit rov. 5.8 is verwoord dat partijen bij het maken van het convenant bewust van de wettelijk maatstaven zijn afgeweken.

In de door mij veronderstelde gedachtegang van het hof is een bewuste afwijking van de wettelijke maatstaven ten aanzien van slechts één element voldoende om ten aanzien van de gehele alimentatieovereenkomst tot toepasselijkheid van het “strenge” wijzigingsregime te concluderen. Nu in de visie van het hof van méér bewuste afwijkingen van de wettelijke maatstaven dan die bedoeld in rov. 5.8 sprake is, zal het welslagen van een of meer van de klachten tegen rov. 5.8 in die visie op zichzelf niet voldoende zijn voor een aantasting van het oordeel in rov. 5.6.

Onderdeel IV stelt dat gegrondbevinding van een of meer van de voorgaande klachten ook rov. 5.10, rov. 6.1 alsmede het dictum raakt.

Nu meer van de aangevoerde klachten slagen, kunnen ook rov. 5.10, rov. 6.1 en het dictum niet zonder meer in stand blijven.

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal