HR, 11-12-2020, nr. 19/02702

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:1.

(i) [wijlen de werknemer] , geboren op [geboortedatum] 1943, is in 1976 in dienst getreden bij [werkgever] als (onderhouds)schilder. Voordien heeft hij gewerkt als vrachtwagenchauffeur en (vanaf 1968) als schilder bij twee andere bedrijven. Met ingang van 25 april 2000 is hij arbeidsongeschikt geraakt voor zijn werk bij [werkgever] .

(ii) Bij [wijlen de werknemer] is begin 2000 een kwaadaardige tumor ontdekt in het nierbekken (urotheelcelcarcinoom). Ongeveer gelijktijdig werd een verdachte afwijking op de linkerlong gezien. Er werd een kwaadaardige tumor in de longen aangetroffen (plaveiselcelcarcinoom). [wijlen de werknemer] heeft voor beide tumoren operatieve ingrepen ondergaan op respectievelijk 27 april en 29 mei 2000. In september 2000 zijn uitzaaiingen ontdekt in de blaas en in de longen. [wijlen de werknemer] is op 18 februari 2001 aan zijn ziekte overleden. Door de behandelend artsen is destijds niet vastgesteld of sprake is geweest van urotheel-/blaaskanker met uitzaaiingen, van lonkanker met uitzaaiingen of van twee primaire tumoren.

(iii) [wijlen de werknemer] heeft [werkgever] op 17 oktober 2000 aansprakelijk gesteld voor de door hem ten gevolge van zijn ziekte geleden en nog te lijden schade. (De verzekeraar van) [werkgever] heeft aansprakelijkheid van de hand gewezen.

[dochter van werknemer] en haar (inmiddels overleden) moeder [wijlen de weduwe van de werknemer] hebben in dit geding vergoeding gevorderd van schade als bedoeld in art. 6:108 BW en, in hun hoedanigheid van erfgenamen, van schade als bedoeld in art. 6:107 BW. Na het overlijden van [wijlen de weduwe van de werknemer] is de procedure door [dochter van werknemer] voortgezet. [dochter van werknemer] betoogt dat [wijlen de werknemer] gedurende zijn dienstverband bij [werkgever] heeft gewerkt met epoxyverven, polyurethaanverven, houtrotmiddelen en betonreparatiemiddelen, welke producten aromatische amines bevatten die in verband zijn gebracht met urotheelkanker. Bovendien is [wijlen de werknemer] bij het afschuren van oude (al dan niet loodhoudende) verflagen en het gebruik van (dichloormethaanhoudend) verfafbijtmiddel geconfronteerd met situaties die een verhoogde kans op nierbekken/blaaskanker en longkanker met zich brengen. Volgens [dochter van werknemer] heeft [werkgever] nagelaten te voorkomen dat [wijlen de werknemer] met genoemde producten werkte en heeft zij verzuimd te zorgen voor adequate bescherming van [wijlen de werknemer] , op grond waarvan zij aansprakelijk is op de voet van art. 7:658 BW.2.

De vorderingen zijn in eerste aanleg afgewezen3.en bij arrest van 27 maart 20124.door het gerechtshof Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden, in hoger beroep alsnog toegewezen, in die zin dat dit hof:

‒ voor recht heeft verklaard dat [werkgever] aansprakelijk is voor de door [dochter van werknemer] pro se en als erfgenaam van [wijlen de werknemer] en [wijlen de weduwe van de werknemer] geleden en nog te lijden schade;

‒ [werkgever] , uitvoerbaar bij voorraad, heeft veroordeeld tot betaling aan [dochter van werknemer] van deze schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; en

‒ [werkgever] , uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten heeft veroordeeld.

Het hof voor verwijzing heeft daartoe overwogen, kort gezegd, dat er sprake is van oorzakelijk verband tussen de urotheelkanker bij [wijlen de werknemer] en de blootstelling aan gevaarlijke stoffen, en ook dat vaststaat dat [werkgever] ten aanzien van die blootstelling in haar zorgplicht jegens [wijlen de werknemer] is tekortgeschoten, zodat [werkgever] jegens [wijlen de werknemer] en diens erven aansprakelijk is.5.

Bij arrest van 7 juni 20136.heeft uw Raad het arrest van het hof voor verwijzing vernietigd en de zaak ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch. Uw Raad overwoog onder meer:

‘3.3.1. (…) Het hof nam tot uitgangspunt dat in de bewijslastlevering van het causaal verband (in de zin van condicio sine qua non-verband) tussen de blootstelling en de gezondheidsschade drie fasen zijn te onderscheiden.

De eerste fase is die waarin de werknemer dient te stellen en zo nodig te bewijzen dat hij aan gevaarlijke stoffen is blootgesteld en dat de gezondheidsklachten door de blootstelling kunnen zijn veroorzaakt. Pas wanneer de werknemer over deze drempel heen is, is het in de volgende fase aan de werkgever om te stellen en te bewijzen dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan, bij gebreke waarvan het causaal verband in beginsel vaststaat. Dit geldt in beginsel, aldus het hof, omdat de werkgever in de derde fase nog kan stellen en zo nodig bewijzen dat geen sprake is van causaal verband tussen de blootstelling en de gezondheidsklachten. (rov. 14)

Deze onderscheiding is in cassatie niet bestreden.’

En voorts:

‘4.1.3 Voor zover de klachten betogen dat het hof een onjuiste uitleg heeft gegeven aan de regel uit de arresten Unilever/… en … /Luyckx, treffen zij doel. Het oordeel van het hof dat die regel meebrengt dat voor het antwoord op de vraag of de gezondheidsklachten van de werknemer kunnen zijn veroorzaakt door de blootstelling aan gevaarlijke stoffen rechtens geen ondergrens bestaat, in die zin dat de grootte van die kans daarvoor niet van belang is, geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De hier bedoelde regel drukt het vermoeden uit dat de gezondheidsschade van de werknemer is veroorzaakt door de omstandigheden waarin deze zijn werkzaamheden heeft verricht. Dat vermoeden wordt gerechtvaardigd door hetgeen in het algemeen bekend is omtrent de ziekte en haar oorzaken, alsook door de schending door de werkgever van de veiligheidsnorm die beoogt een en ander te voorkomen. Gelet daarop is voor dit vermoeden geen plaats in het geval het verband tussen de gezondheidsschade en de arbeidsomstandigheden te onzeker of te onbepaald is.

Het bestreden oordeel kan daarom niet in stand blijven.

(…)

De regel uit het hiervoor genoemde arrest – ook wel aangeduid als proportionele aansprakelijkheid – is bedoeld voor gevallen waarin niet kan worden vastgesteld of de schade is veroorzaakt door een normschending (onrechtmatig handelen of toerekenbare tekortkoming) van de aansprakelijk gestelde persoon of van iemand voor wie hij aansprakelijk is, dan wel door een oorzaak die voor risico van de benadeelde zelf komt (of door een combinatie van beide oorzaken), en waarin de kans dat de schade door de normschending is veroorzaakt niet zeer klein noch zeer groot is. Onder een oorzaak die voor risico van de benadeelde zelf komt wordt in een geval als het onderhavige verstaan een buiten de uitoefening van de werkzaamheden gelegen omstandigheid die aan de werknemer moet worden toegerekend, zoals roken, genetische aanleg, veroudering of van buiten komende oorzaken. Die laatste drie omstandigheden kunnen de werknemer weliswaar niet worden verweten, maar komen in de verhouding tot de werkgever voor zijn risico (vgl. HR 31 maart 2006, rov. 3.13). Het hof heeft dit miskend. De klacht slaagt derhalve.’

Na verwijzing heeft [dochter van werknemer] haar eis gewijzigd in die zin dat zij heeft geconcludeerd dat het hof de vonnissen waarvan beroep – de vonnissen van de rechtbank Zwolle-Lelystand van 6 augustus 2008, 21 januari 2009 en 7 juli 2010, gewezen tussen [dochter van werknemer] als eiseres en [werkgever] als gedaagde – voor zoveel nodig zal vernietigen en opnieuw rechtdoende met gewijzigde motivering de gevorderde verklaring voor recht en verwijzing naar de schadestaatprocedure zal toewijzen, met veroordeling van [werkgever] in de proceskosten.7.

Het hof na verwijzing heeft in deze zaak acht tussenarresten gewezen, te weten op 14 augustus 2018,8.10 oktober 2017,9.17 januari 2017,10.12 april 2016,11.2 februari 2016,12.17 november 2015,13.7 juli 201514.en 17 maart 2015.15.

Bij eindarrest van 5 maart 201916.heeft het hof de vonnissen waarvan beroep vernietigd en opnieuw rechtdoende voor recht verklaard dat [werkgever] aansprakelijk is voor de door [dochter van werknemer] pro se en als erfgenaam van [wijlen de werknemer] en [wijlen de weduwe van de werknemer] geleden en nog te lijden schade, met veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad – van [werkgever] tot betaling aan [dochter van werknemer] van deze schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. De proceskosten zijn gecompenseerd. Het hof overwoog daartoe – verkort weergegeven – als volgt:

1. Ook het hof gaat bij de verdere beoordeling uit van de onderscheiding in drie fases. (onder 26.6)

Blootstelling

2. Wanneer een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke omstandigheden en schade aan zijn gezondheid heeft opgelopen, moet het door de werknemer te bewijzen oorzakelijk verband tussen de werkzaamheden en die schade in beginsel worden aangenomen als de werkgever heeft nagelaten de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden dergelijke schade lijdt. Voor de toepassing van deze regel is nodig dat de werknemer niet alleen stelt en zo nodig bewijst dat hij zijn werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk kunnen zijn voor zijn gezondheid, maar ook dat hij stelt en zo nodig aannemelijk maakt dat hij lijdt aan gezondheidsklachten die daardoor kunnen zijn veroorzaakt. (onder 26.7)

3. Tot uitgangspunt wordt genomen dat de urotheelkanker de primaire kanker is geweest, nu dit in de voorgaande cassatieprocedure niet is bestreden. Mogelijke blootstelling aan stoffen die longkanker kunnen veroorzaken blijven buiten beschouwing. (onder 26.8)

4. Het hof Arnhem heeft bewezen geacht dat [wijlen de werknemer] bij zijn werkzaamheden is blootgesteld aan stoffen die urotheelkanker kunnen veroorzaken en dat deze blootstelling urotheelkanker bij hem kan hebben veroorzaakt. (onder 26.9)

5. Voor het eerder bedoelde vermoeden is geen plaats als het verband tussen de gezondheidsschade en de arbeidsomstandigheden te onzeker of te onbepaald is. (onder 26.10)

6. (Partij)deskundigen geven uiteenlopende oordelen over de grootte van de kans dat de gezondheidsklachten van [wijlen de werknemer] kunnen zijn veroorzaakt door de blootstelling aan gevaarlijke stoffen. (onder 26.12)17.

7. [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] , klinisch arbeidsgeneeskundige, is door het hof belast met het onderzoek naar onder andere de grootte van de kans dat de gezondheidsklachten van [wijlen de werknemer] kunnen zijn veroorzaakt door de blootstelling aan gevaarlijke stoffen. (onder 26.14)18.

8. In zijn deskundigenbericht van 20 juli 2016 en aanvullend deskundigenbericht van 4 augustus 2016 heeft [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] geconcludeerd dat de kans dat de kanker bij [wijlen de werknemer] door zijn werk als schilder bij [werkgever] is veroorzaakt tussen de 14,7% en 32,3% bedraagt. (onder 26.15)

9. Partijen zijn het er niet over eens hoe het deskundigenbericht uitgelegd dient te worden. (onder 26.16)19.

Zorgplicht

10. In het gecasseerde arrest heeft het hof Arnhem geoordeeld dat [werkgever] niet aan haar zorgplicht heeft voldaan. Dat oordeel werd in cassatie onvoldoende gemotiveerd geacht omdat is nagelaten te vermelden welke zorgplicht [werkgever] geschonden heeft en welke maatregelen zij had moeten nemen, of welke instructies zij had moeten geven. (onder 26.17)

11. De vraag of een werkgever op grond van de op hem rustende zorgplicht die maatregelen heeft genomen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt, dient te worden beantwoord aan de hand van de in de betrokken periode geldende maatstaven. Ontbreken concrete voorschriften, dan dient aan de hand van de concrete omstandigheden te worden beoordeeld of de werkgever aan zijn zorgplicht heeft voldaan. Daarbij is van belang of het gevaar dat zich heeft gerealiseerd, kenbaar was op het moment dat de veiligheidsmaatregelen werden getroffen. (onder 26.18)

12. Deskundige voorlichting is nodig over de in de periode dat [wijlen de werknemer] werkzaam was bij [werkgever] geldende maatstaven ten aanzien van de maatregelen die zij diende te treffen en instructies die zij diende te geven in verband met de gevaren verbonden aan de blootstelling van [wijlen de werknemer] aan gevaarlijke stoffen. (onder 26.20)20.

13. Daarnaast is een deskundig oordeel nodig over de door [werkgever] betrokken stelling dat:

(i) [wijlen de werknemer] enkel werkte met volstrekt alledaagse verfproducten van gerenommeerde leveranciers, welke hooguit in beperkte mate stoffen bevatten die schadelijk kunnen zijn voor de gezondheid;

(ii) de mate waarin die stoffen in de verfproducten waren verwerkt en de wijze waarop die producten door huis- en onderhoudsschilders als [wijlen de werknemer] werden gebruikt, geen destijds kenbare risico’s voor de gezondheid meebrachten, althans destijds geen aanleiding behoefden te vormen tot het nemen van verstrekkende maatregelen;

(iii) [wijlen de werknemer] gedurende zijn dienstverband met [werkgever] slechts in zeer geringe mate is blootgesteld aan oplosmiddelen en die blootstelling ruimschoots beneden de toen geldende maximale concentraties (de zogenoemde MAC-waarden) bleef. (onder 26.21)

14. [deskundige 2 (arbeidshygiënist)] , geregistreerd arbeidshygiënist is benoemd tot deskundige (onder 26.22).21.

15. Zijn bevindingen in een op 19 december 2017 uitgebracht deskundigenbericht luiden als volgt:

(i) Bij [werkgever] mocht het al in 1977, bij het begin van het dienstverband van [wijlen de werknemer] , bekend worden verondersteld, dat verf en verfproducten gevaren voor de gezondheid inhielden. Begin 1984 kwam er veel aandacht voor de ernst van de mogelijke effecten van blootstelling aan gevaarlijke stoffen (oplosmiddelen). Als maatregelen werden toen genoemd optimale ventilatie, het vermijden van piekconcentraties en de blootstelling zo laag mogelijk houden. Zeker vanaf 1989 mag in de Nederlandse schilderswereld bekendheid worden verondersteld met de relatie tussen het schildersberoep en de (licht) verhoogde kans op het optreden van kanker.

(ii) Er was bij [werkgever] onvoldoende voorlichting en instructie over de gezondheidsrisico’s en beheersmaatregelen. Dit had in elk geval al vanaf 1985 dienen plaats te vinden. Verder was er bij [werkgever] te weinig aandacht voor het voldoende ventileren van werkruimten. Ook was er voor het zoveel mogelijk voorkomen van het wassen van handen met terpentine bij [werkgever] tot begin jaren ’90 te weinig aandacht. Tenslotte kan het beperkte gebruik van adembescherming (koolstofmaskers) in combinatie met de beperkte aandacht voor voldoende ventilatie, nu en dan hebben geleid tot een te hoge blootstelling aan oplosmiddelen en lijkt de aandacht voor het tegengaan van huidcontact bij het werken met epoxycoatings onvoldoende te zijn geweest. (onder 26.23)

De arbeidsrechtelijke omkeringsregel

16. [dochter van werknemer] heeft (primair) een beroep gedaan op de arbeidsrechtelijke omkeringsregel (weergegeven onder 26.7 en 26.10). Het hof gaat bij de beoordeling van het verband tussen de gezondheidsschade en de arbeidsomstandigheden uit van het (aanvullend) deskundigenbericht van prof. [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] , ondanks de omstandigheid dat partijdeskundigen op onderdelen een andere opinie hebben. (onder 26.25)

17. Het hof bespreekt (naast de standpunten van partijen en hun deskundigen) het (aanvullend) deskundigenbericht van [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] en zijn toelichting daarop (onder 26.26-26.43):

‒ Tijdens de comparitie heeft [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] toegelicht dat hij bij het bepalen van de kans in het specifieke geval van [wijlen de werknemer] rekening heeft gehouden met de duur van de blootstelling, de leeftijd waarop [wijlen de werknemer] blaaskanker heeft gekregen en de werkomstandigheden bij [werkgever] . (onder 26.30)

‒ Wat betreft de duur van de blootstelling is het relevante blootstellingspercentage bij [werkgever] door [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] gesteld op 23 jaar (1977-2000). (onder 26.31)

‒ Voorts heeft [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] in aanmerking genomen dat het ontstaan van blaaskanker op jeugdiger leeftijd dan gebruikelijk, zoals bij [wijlen de werknemer] het geval was, een extra argument vormt om deze kanker als werkgerelateerd te beschouwen. (onder 26.32)

‒ Wat betreft de werkomstandigheden vermeldt [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] dat [wijlen de werknemer] van 1977-2000 hoogstwaarschijnlijk is blootgesteld aan onder andere aromatische amines, polycyclische koolwaterstoffen en gechloreerde koolwaterstoffen. Daarvoor is hij van 1968-1977 bij andere schildersbedrijven blootgesteld aan carcinogene stoffen (en daarvoor als vrachtwagenchauffeur aan stoffen die ook blaascarcinogeen zijn). Aannemelijk is dat het werk als schilder in aanzienlijke mate heeft bijgedragen aan het ontstaan van de aandoening. Er was geen sprake van extreem hoge blootstelling bij [werkgever] . (onder 26.33)

‒ In zijn deskundigenbericht heeft [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] ook het ‘healthy workers effect’ genoemd als argument om de urotheelkanker bij [wijlen de werknemer] aan beroepsmatige blootstelling toe te schrijven. Bij het bepalen van de relatieve risico’s is in studies veelal geen rekening gehouden met het feit dat werkenden een op gezondheid positief geselecteerde groep binnen de totale bevolking vormen en deze daarom in de regel een lager risico op kanker hebben. De risicogetallen waarbij wordt vergeleken met de totale bevolking zijn daarom vaak een onderschatting van het werkelijke risico. (onder 26.35)

‒ Ook de afwezigheid van andere verklaringen is volgens [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] reden om het verband tussen het werk als schilder van [wijlen de werknemer] en het ontstaan van urotheelcelcarcinoom als tamelijk hard te beschouwen. In dit verband heeft [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] de blootstelling bij eerdere schilderwerkgevers, het werk als vrachtwagenchauffeur en de blootstelling aan sigarettenrook betrokken. Voor overige ‘achtergrondblootstellingen’ zijn geen aanwijzingen. (onder 26.36)

‒ Het is niet mogelijk de kans dat de kanker bij [wijlen de werknemer] door zijn werk als schilder bij [werkgever] is veroorzaakt preciezer vast te stellen. (onder 26.39)

‒ [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] vermeldt dat het aangeven van kanspercentages een lastige exercitie is door de blootstellingskarakterisering en de niet eenduidige epidemiologische studies. In sommige cohortstudies gaat het om autospuiters of productiemedewerkers uit de verfindustrie, die in de regel een hogere blootstelling aan diverse stoffen hebben dan onderhouds- en nieuwbouwschilders, terwijl er ook studies zijn opgenomen die betrekking hebben op decoratieschilders, schilder-behangers of kunstschilders, waar de blootstelling vaak lager is. Er is sprake van een ‘educated guess’. (onder 26.42)

‒ Daarnaast geeft hij aan dat we niet weten wat de oorzaak is van het verband tussen blaaskanker en schilderwerk. Onduidelijk is hoe blaaskanker ontstaat, of dit komt door steeds nieuwe blootstelling of een stapelingseffect. Onduidelijk is ook welke bestanddelen verantwoordelijk zijn voor het kankerverwekkend effect en of dit via inademing van vluchtige stoffen, schuurstof of anderszins moet worden verklaard. De mogelijke blootstelling aan carcinogene stoffen door schilderwerk is in de loop der tijd verminderd door de veranderende samenstelling van verfproducten. Een precieze reconstructie van het arbeidsverleden is lastig door het ontbreken van meetgegevens. (onder 26.43)

‒ Het vaststellen van een mogelijk beroepsziekte door toepassing van epidemiologische gegevens op een individuele casus is ook een lastige exercitie, omdat naast blootstelling aan kankerverwekkende stoffen ook genetische make-up en persoonlijke levensstijl determinanten kunnen zijn van het optreden van een ziekte en zij elkaar mogelijk beïnvloeden. (onder 26.44)

18. Ten aanzien van de grootte van de kans dat de kanker bij [wijlen de werknemer] door zijn werk als schilder bij [werkgever] is veroorzaakt, maakt het hof de conclusie van de deskundige tot de zijne dat deze kans tussen de 14,7% en 32,3% bedraagt en dat het niet mogelijk is deze kans preciezer te bepalen. Voorts concludeert het hof dat onvoldoende zeker is in welke periode(n) en door welke blootstelling(en) de kanker bij [wijlen de werknemer] is ontstaan. Daarbij heeft het hof in het bijzonder in aanmerking genomen hetgeen eerder onder 26.41, 26.42 en 26.43 is overwogen. Een en ander brengt naar het oordeel van het hof mee dat het verband tussen de gezondheidsschade en de arbeidsomstandigheden te onzeker en te onbepaald is voor toepassing van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel. Het causaal verband (in de zin van csqn-verband) tussen de blootstelling en de gezondheidsschade kan al met al niet met voldoende zekerheid worden vastgesteld. Het beroep van [dochter van werknemer] op bedoelde regel faalt dus. (onder 26.44)

19. Het hof acht zich met het deskundigenbericht, het aanvullende deskundigenbericht en de nadere toelichting ter comparitie voldoende voorgelicht door [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] . Verder deskundigenonderzoek is niet nodig. Het verzoek om een nieuwe deskundige te benoemen wordt gepasseerd. (onder 26.45)

Proportionele aansprakelijkheid

20. Het hof komt toe aan het subsidiaire beroep op proportionele aansprakelijkheid. (onder 26.46)

21. In het arrest voor verwijzing heeft de Hoge Raad onder meer het volgende overwogen: (volgt een citaat van rechtsoverweging 4.3.2 van dat arrest). (onder 26.47)

22. Het hof beantwoordt eerst de vraag of sprake is van een normschending, in het bijzonder of [werkgever] heeft voldaan aan de op grond van art. 7:658 BW op haar rustende zorgplicht. (onder 26.48)

23. De bevindingen van [deskundige 2 (arbeidshygiënist)] worden daarbij tot uitgangspunt genomen. (onder 26.49)

24. De vraag of een werkgever op grond van de op hem rustende zorgplicht de maatregelen heeft genomen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt, dient beantwoord te worden aan de hand van de in de betrokken periode geldende maatstaven. Wanneer concrete voorschriften ontbreken, dient aan de hand van concrete omstandigheden te worden beoordeeld of de werkgever aan zijn zorgplicht heeft voldaan. Daarbij is onder meer van belang of het gevaar dat zich heeft gerealiseerd, kenbaar was op het moment dat de veiligheidsmaatregelen werden getroffen. (onder 26.51)

25. [deskundige 2 (arbeidshygiënist)] concludeert dat bij [werkgever] al vanaf het begin van het dienstverband bekend mocht worden verondersteld dat verf en verfproducten gevaren voor de gezondheid inhielden. Begin 1984 kwam er veel aandacht voor de ernst van de mogelijke effecten van blootstelling aan gevaarlijke stoffen (oplosmiddelen). Als maatregelen werden toen genoemd optimale ventilatie, het vermijden van piekconcentraties en de blootstelling zo laag mogelijk houden. Zeker vanaf 1989 mag in de Nederlandse schilderswereld bekendheid worden verondersteld met de relatie tussen het schildersberoep en de (licht) verhoogde kans op het optreden van kanker. (onder 26.53)

26. Het hof verwerpt het bezwaar van [werkgever] dat [deskundige 2 (arbeidshygiënist)] de daadwerkelijke kennis in de relevante periode overschat. [deskundige 2 (arbeidshygiënist)] baseert zijn conclusie op wet- en regelgeving en informatie uit de schildersbranch die bekend was of behoorde te zijn bij [werkgever] . Hij vermeldt onder meer publicaties van de SVT in 1985/begin 1986 waarin werd gewezen op kankerverwekkendheid en schrijft dat de waarschuwingen op de etiketten stonden. (onder 26.54)

27. [deskundige 2 (arbeidshygiënist)] heeft een beschrijving gegeven van de situaties en omstandigheden die van invloed kunnen zijn geweest op de blootstelling aan oplosmiddelen van [wijlen de werknemer] bij zijn werkomstandigheden voor [werkgever] en zich daarbij voornamelijk gebaseerd op de rapportage van partijdeskundige [betrokkene 1] van [werkgever] . (onder 26.55)

28. Het hof leidt uit het deskundigenbericht van [deskundige 2 (arbeidshygiënist)] af dat het feit dat door [werkgever] met gerenommeerde producten werd gewerkt niet wegneemt dat die stoffen in de verfproducten destijds risico’s voor de gezondheid meebrachten. (onder 26.56)

29. Aan het gegeven dat de blootstelling aan oplosmiddelen van [wijlen de werknemer] (gemiddeld) ruim beneden MAC-waarden bleef, zoals [deskundige 2 (arbeidshygiënist)] bevestigt, komt onvoldoende betekenis toe, omdat toch regelmatig sprake kan zijn van hoge blootstelling boven de grenswaarden. (onder 26.57)

30. [deskundige 2 (arbeidshygiënist)] komt wat betreft de getroffen maatregelen tot de conclusie dat er bij [werkgever] onvoldoende voorlichting en instructie was over de gezondheidsrisico’s en beheersmaatregelen. Dit had in elk geval al vanaf 1985 dienen plaats te vinden. Daarnaast was er te weinig aandacht voor het voldoende ventileren van werkruimten. Ook was er bij [werkgever] tot begin jaren ’90 te weinig aandacht voor het zoveel mogelijk voorkomen van het wassen van handen met terpentine. Het beperkte gebruik van adembescherming in combinatie met beperkte aandacht voor voldoende ventilatie kan nu en dan hebben geleid tot een te hoge blootstelling aan oplosmiddelen. De aandacht voor het tegengaan van huidcontact bij het werken met epoxycoatings lijkt onvoldoende te zijn geweest. (onder 26.58)

31. Het hof is van oordeel dat van [werkgever] had mogen worden verwacht dat zij de genoemde maatregelen had getroffen en instructies had gegeven en dat zij dit niet (voldoende) heeft gedaan. Al in 1979 zijn er in een artikel in Eisma’s Schildersblad – dat een grote oplage had en bij vrijwel elk schildersbedrijf terecht kwam – concrete beheersmaatregelen aangegeven voor het beperken van blootstelling via inademing van oplosmiddeldampen. (onder 26.59)

32. Het hof volgt [werkgever] niet in haar betoog dat de genoemde maatregelen allemaal (uitsluitend) strekken tot voorkoming van OPS/CTE en niet tegen de bij [dochter van werknemer] geconstateerde blaaskanker. De veiligheidsmaatregelen die [deskundige 2 (arbeidshygiënist)] beschrijft, betreffen niet alleen de gevaren van kanker maar ook andere gevaren voor de gezondheid. Onder verwijzing naar de bevindingen van [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] overweegt het hof dat evenwel vastgesteld kan worden dat als [werkgever] de genoemde maatregelen had getroffen en instructies had gegeven, dit het risico voor [wijlen de werknemer] op verkrijgen van een carcinogene aandoening aanzienlijk zou hebben verkleind. (onder 26.60)

33. Het hof acht de conclusie dat er onvoldoende werd geventileerd voldoende genuanceerd, nu zij is gebaseerd op getuigenverklaringen van medewerkers van [werkgever] , die aan hebben gegeven dat ventilatie bij binnenwerk vaak beperkt was of ontbrak en dat mechanische ventilatie nooit werd gebruikt. (onder 26.61)

34. Het vermoeden dat er onvoldoende aandacht was voor het tegengaan van huidcontact bij het werken met epoxycoating is voldoende toegelicht. Het dragen van handschoenen, waarop door [werkgever] is gewezen, is door [deskundige 2 (arbeidshygiënist)] onvoldoende geacht als persoonlijk beschermingsmiddel bij het gebruik van epoxycoatings. (onder 26.62)

35. Het standpunt van [werkgever] dat [deskundige 2 (arbeidshygiënist)] buiten de opdracht is getreden, deelt het hof niet. [deskundige 2 (arbeidshygiënist)] heeft grondig onderzoek verricht en alle vragen uitvoerig beargumenteerd beantwoord. Zijn conclusies worden door het hof overgenomen. Hiervoor is overwogen welke maatregelen getroffen hadden moeten worden en welke instructies hadden moeten worden gegeven. [werkgever] heeft dit niet, althans onvoldoende gedaan. Daardoor heeft zij [wijlen de werknemer] niet, althans onvoldoende beschermd tegen het gevaar van het ontstaan van kanker en andere aandoeningen zoals CTE. Het hof komt tot de conclusie dat [werkgever] niet heeft voldaan aan haar zorgplicht jegens [wijlen de werknemer] . (onder 26.63)

36. Het hof komt vervolgens toe aan de vraag of de kans dat de schade van [dochter van werknemer] door de normschending is veroorzaakt niet zeer klein, noch zeer groot is. (onder 26.64)

37. Daarbij wordt uitgegaan van de bevindingen van [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] . Gegeven het verhoogde risico op blaaskanker van schilders is er een kans dat de kanker bij [wijlen de werknemer] door zijn werk als schilder bij [werkgever] is veroorzaakt. Daarvoor geldt een marge van 14,7% en 32,3%. Het hof ziet een argument om de urotheelkanker aan beroepsmatige blootstelling toe te schrijven in achtereenvolgens de duur van de blootstelling, de jeugdige leeftijd, het ‘healthy workers effect’ en de afwezigheid van goede andere verklaringen. Het voorgaande in onderling verband en samenhang bezien is het hof van oordeel dat niettegenstaande de geconstateerde onzekerheden, de kans dat de schade door de schending van de zorgplicht is veroorzaakt, niet zeer klein is. (onder 26.65)

38. Gelet op hetgeen eerder is overwogen omtrent de arbeidsrechtelijke omkeringsregel kan de kans dat de schade is veroorzaakt door de schending van de zorgplicht ook niet worden beschouwd als zeer groot. (onder 26.66)

39. Proportionele aansprakelijkheid moet terughoudend worden toegepast, maar de toepassing is hier gerechtvaardigd gelet op de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending, waaronder de aard van de door de benadeelde geleden schade. Daarbij neemt het hof het beschermingskarakter van art. 7:758 BW in aanmerking en dat het hier gaat om de schending van een zorgplicht van de werkgever jegens de werknemer. Ook heeft het hof er rekening mee gehouden dat sprake is van letselschade, resulterend in overlijden. Om die reden acht het hof de gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar. (onder 26.67)

40. Lanskink kan worden veroordeeld tot schadevergoeding in evenredigheid met een als een percentage uitgedrukte kans dat de schade door haar normschending is veroorzaakt. Het hof schat dit percentage op 25%. Het hof heeft daarbij de door [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] genoemde marge van 14,7% tot 32,3% als vertrekpunt genomen. Er is sprake van opwaartse factoren en een verdere kwantificering is niet mogelijk. De keuze kan niet nader gemotiveerd worden en daarom wordt het midden van de marge genomen. De schade kan op basis van de ter beschikking staande gegevens niet verder worden begroot. Daarom volgt verwijzing naar de schadestaatprocedure. (onder 26.68)

41. Het hof ziet onvoldoende aanknopingspunten om blootstellingen bij andere werkgevers, al dan niet door (analoge) toepassing van art. 6:99 BW, voor rekening te brengen van [werkgever] . (onder 26.69)

Bij procesinleiding van 5 juni 2019 heeft [dochter van werknemer] – tijdig – cassatieberoep ingesteld. Namens [werkgever] is geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Vervolgens hebben zij gere- en dupliceerd.

Samengevat komen de bezwaren van [dochter van werknemer] tegen het arrest van het hof na verwijzing erop neer (i) dat het hof heeft miskend dat een veroorzakingskans van 25% voldoende is om toepassing van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel te rechtvaardigen, (ii) dat de ondergrens voor toepassing van het leerstuk van proportionele aansprakelijkheid dezelfde is als die voor toepassing van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel, zodat het oordeel omtrent (het van toepassing zijn van het leerstuk van) de proportionele aansprakelijkheid onverenigbaar is met het oordeel omtrent (het niet van toepassing zijn van) de arbeidsrechtelijke omkeringsregel, (iii) dat deskundige [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] niet competent was en dat het hof op onjuiste of onbegrijpelijke wijze is voorbijgegaan aan verschillende bezwaren tegen het (aanvullend) deskundigenrapport en de toelichting daarop en (iv) en dat het hof ten onrechte geen toepassing heeft gegeven aan art. 6:99 BW. Een en ander is door de steller van het middel omstandig uitgewerkt in vele klachten, waarvan de strekking veelal vergelijkbaar is.

Voordat ik die klachten nader bespreek, zeg ik eerst iets in algemene zin over de aansprakelijkheid van art. 7:658 BW en de arbeidsrechtelijke omkeringsregel, het leerstuk van proportionele aansprakelijkheid en de regel van art. 6:99 BW met betrekking tot alternatieve of gelijktijdige causaliteit.

De aansprakelijkheid van art. 7:658 BW en de arbeidsrechtelijke omkeringsregel

Art. 7:658 BW ziet op de zorgplicht van de werkgever voor de veiligheid van de werkomgeving van de werknemer, alsook op de aansprakelijkheid van de werkgever voor schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt. Volgens het eerste lid van het artikel moet de werkgever die maatregelen nemen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Het tweede lid luidt als volgt:

‘2. De werkgever is jegens de werknemer aansprakelijk voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij hij aantoont dat hij de in lid 1 genoemde verplichtingen is nagekomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer.’

Deze bepaling faciliteert de werknemer met een gunstig regime van bewijslastverdeling. Voorwaarde voor die faciliteit is dat vast komt te staan dat de schade door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden is geleden. De stelplicht en bewijslast dienaangaande rusten op de werknemer. Komt inderdaad vast te staan dat schade door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden is geleden, dan is de werkgever in beginsel aansprakelijk voor de door de werknemer geleden schade. De werkgever kan aan aansprakelijkheid ontkomen door aan te tonen hetzij dat hij zijn zorgplicht is nagekomen, hetzij dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Dit is uiteraard een uitzondering op de hoofdregel van art. 150 Rv. Uitgaande van die hoofdregel zou de werknemer niet kunnen volstaan met het stellen en zo nodig bewijzen dat hij in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft geleden; in plaats daarvan zou de werknemer moeten stellen en zo nodig bewijzen, zowel dat de werkgever jegens hem tekort is geschoten, als het causaal verband tussen dit tekortschieten en de schade. Anders gezegd, de faciliteit van art. 7:658 lid 2 BW houdt in dat de werknemer slechts nog een deel van het causaal verband behoeft te bewijzen (namelijk het verband tussen de werkzaamheden en de schade). Voor het overige komen de stelplicht en bewijslast op de werkgever te liggen.22.

Is sprake van een arbeidsongeval, dan is het verband tussen de uitoefening van de werkzaamheden en de schade doorgaans evident, en heeft de werknemer aldus eenvoudig toegang tot de zojuist bedoelde, door de wetgever aan hem gegunde faciliteit. In gevallen van (veronderstelde) beroepsziekten is de situatie wezenlijk anders. Het verband tussen de werkzaamheden en de ziekte is vaak indirect en diffuus; ook doet het zich geregeld voor dat de werknemer bij meerdere werkgevers aan vergelijkbare ziekteverwekkende stoffen is blootgesteld en/of kan de ziekte (mede) door andere factoren zijn veroorzaakt.23.In al deze gevallen is het verband tussen de werkzaamheden en de schade lastig aan te tonen en dreigt de werknemer met lege handen achter te blijven, óók als een verband tussen de werkzaamheden en de ziekte wel min of meer aannemelijk is. Uw Raad is de zieke werknemer te hulp gekomen met de zogenaamde arbeidsrechtelijke omkeringsregel. Voor de inhoud van die regel citeer ik het recente arrest Gemeente Rheden:24.

‘3.3.2 Ingevolge vaste rechtspraak (zie HR 7 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1717, NJ 2014/98, rov. 4.2.2-4.2.3 (SVB/…) en HR 7 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1721, NJ 2014/99, rov. 4.1.2-4.1.3 (…/…)) [het verwijzingsarrest], geldt het navolgende. Op grond van art. 7:658 lid 2 BW is het aan de werknemer te stellen en zo nodig te bewijzen dat hij de schade waarvan hij vergoeding vordert, heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Het door de werknemer te bewijzen oorzakelijk verband tussen de werkzaamheden en die schade moet in beginsel worden aangenomen indien de werkgever heeft nagelaten de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden dergelijke schade lijdt. Voor de toepassing van deze regel is nodig dat de werknemer niet alleen stelt, en zo nodig bewijst, dat hij zijn werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk kunnen zijn voor zijn gezondheid, maar ook dat hij stelt en zo nodig aannemelijk maakt dat hij lijdt aan gezondheidsklachten die daardoor kunnen zijn veroorzaakt.

De hier bedoelde regel drukt het vermoeden uit dat, indien de zojuist genoemde feiten komen vast te staan, de gezondheidsschade van de werknemer is veroorzaakt door de omstandigheden waarin deze zijn werkzaamheden heeft verricht. Dat vermoeden wordt gerechtvaardigd door hetgeen in het algemeen bekend is omtrent de ziekte en haar oorzaken, alsook door de schending door de werkgever van de veiligheidsnorm die beoogt een en ander te voorkomen. Gelet daarop is voor dit vermoeden geen plaats in het geval het verband tussen de gezondheidsschade en de arbeidsomstandigheden te onzeker of te onbepaald is.’

Volgens het slot van deze overweging vindt de arbeidsrechtelijke omkeringsregel geen toepassing als het vermoeden van een causaal verband tussen de gezondheidsschade van de werknemer en de werkzaamheden te onzeker of te onbepaald is. Er is dus een ondergrens. Mijns inziens is dat terecht. Uitgangspunt is dat aansprakelijkheid veronderstelt dat de schade het gevolg is van een normschending waarvoor de aangesproken persoon aansprakelijk is. De omkeringsregel brengt onzekerheid over het causaal verband voor rekening van de aansprakelijke persoon. De rechtvaardiging hiervoor is de combinatie van (a) het gegeven dat de aangesproken persoon een veiligheidsnorm heeft geschonden en (b) een bepaalde mate van aannemelijkheid van het te veronderstellen causaal verband. Is het causaal verband té onzeker, dan past niet goed bij de aard van het aansprakelijkheidsrecht dat de werkgever toch aansprakelijk zou zijn (en wel voor álle schade). Verondersteld dat de werkgever niet zou slagen in het tegenbewijs tegen het bij toepassing van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel te vermoeden causaal verband, zou dit immers de uitkomst zijn. En juist in de nu bedoelde gevallen van onzeker of onbepaald causaal verband zál zulk tegenbewijs bezwaarlijk kunnen worden geleverd. Kortom, de prijs van een ruimere toepassing van de omkeringsregel dan zojuist verwoord, zou de aansprakelijkheid zijn van een relatief grote groep van werkgevers voor schade die niet door hun toedoen is ontstaan.

Voor de vraag waar de grens behoort te worden gelegd (dus wat de ondergrens voor de arbeidsrechtelijke omkeringsregel is), is uiteraard vooral van belang de grootte van de kans dat schade inderdaad door toedoen van de werkgever is ontstaan.25.Voor een inschatting van die kans zal het oordeel van deskundigen veelal doorslaggevend zijn.26.Niet steeds kan worden aangesloten bij de zienswijze van een deskundige op grond van de enkele verwijzing naar diens ‘op kennis, ervaring en intuïtie gebaseerde schatting’. Als er onduidelijkheden bestaan omtrent de aard en oorzaak van een beroepsziekte, kan een nadere motivering nodig zijn.27.Het is niet mogelijk om in algemene termen nauwkeuriger aan te geven waar de grens behoort te worden getrokken. Zoals A-G Spier het eerder verwoordde, leidt het hanteren van een vast percentage er niet alleen toe dat een miniem verschil grote consequenties heeft, maar brengt dit ook het risico met zich dat deskundigen, rekening houdend met dit percentage, naar het gewenste resultaat toewerken.28.De feitenrechter zal per geval op grond van de concrete feiten en omstandigheden moeten beoordelen of de ondergrens wordt gehaald.29.Betekenis komt in ieder geval toe aan ‘hetgeen in het algemeen bekend is omtrent de ziekte en haar oorzaken’ en aan de ‘schending van de veiligheidsnorm die een en ander beoogt te voorkomen’.30.Een meerderheid van de auteurs gaat, met variaties in de formulering, ervan uit dat een aanzienlijke mate van waarschijnlijkheid moet bestaan.31.Ik sluit me hierbij aan.

Hartlief verwoordt dit in zijn NJ-annotatie bij de arresten van 7 juni 201332.als volgt:

‘13. Het is net als bij de commune omkeringsregel: toepassing is aan de orde in gevallen waarin het causaal verband zich gelet op wat er feitelijk is gebeurd én op de geschonden norm (een norm die nu juist dit bedoelt te voorkomen) opdringt. Zodanig dat een vermoeden gerechtvaardigd is. Uiteraard is dan niet iedere kans, ongeacht haar omvang, geschikt om dit vermoeden te dragen. (…) Vaste percentages kunnen we van de Hoge Raad niet verwachten. Welke drempel moet worden overschreden, zal ook afhankelijk zijn van de vraag welke ziekte het betreft, wat we weten van haar oorzaken en van de (effectiviteit van) eventuele maatregelen en waarschijnlijk ook van de vraag of en zo ja welke alternatieve verklaringen in beeld zijn en hoe aannemelijk deze zijn. Gelet op het feit dat het gaat om een vermoeden van causaal verband dat in principe leidt tot een alles-of-niets oplossing zou ik denken dat het moeilijk anders dan om een behoorlijk grote kans zal gaan (niet voor niets geldt in het kader van Nefalit/… een bovengrens van een zeer grote kans in welk geval algehele toewijzing volgt). (…)

26. (…) Hoge eisen stellen op dit punt lijkt zich moeilijk te verdragen met de met de regel beoogde werknemersbescherming, maar te lichtvaardig omgaan met deze ondergrens doet deze bescherming echter doorschieten ten koste van werkgevers. Daar komt bij dat in een aantal gevallen het pas na Unilever/… ontwikkelde alternatief van de proportionele aansprakelijkheid waarin de lasten van onzekerheid over partijen worden verdeeld, uitkomst zou kunnen bieden.’

Het geval dat de gezondheidsschade en de arbeidsomstandigheden te onzeker of te onbepaald is, kan zich in diverse varianten voordoen. Tot die varianten behoort ook het geval dat weliswaar vaststaat dat de werknemer in zijn werkzaamheden is blootgesteld aan een bekende oorzaak van een beroepsziekte, maar zulke blootstelling óók buiten de werkzaamheden voor de aangesproken werkgever heeft plaatsgevonden. Er bestaat mijns inziens geen goede reden voor een afwijkende behandeling van dit soort gevallen, ook niet wat betreft het geval dat de blootstelling bij verschillende werkgevers heeft plaatsgevonden, behoudens het waarschijnlijk zeldzame geval dat aan de vereisten voor (rechtstreekse) toepassing van art. 6:99 BW is voldaan (hierna 3.15). Ik vermeld nog dat Spier opmerkt dat ondanks een tamelijk onzeker of onbepaald verband plaats kan zijn voor toepassing van de omkeringsregel, omdat er geen geloofwaardige alternatieve oorzaak bestaat.33.Ik meen dat dit welbeschouwd erop neerkomt dat het verband bij nader inzien toch niet zo onzeker of onbepaald is als prima vista werd gedacht. Anders gezegd: de vereiste waarschijnlijkheid van het verband kan soms worden bereikt door het beredeneerd wegstrepen van alternatieve oorzaken. Uiteraard moet dat beredeneerd wegstrepen dan op voldoende aannemelijke gronden plaatsvinden.34.

Proportionele aansprakelijkheid

In het hierboven aan Hartlief ontleende citaat komt reeds tot uitdrukking dat in de gevallen waarin de alles-of-niets-benadering van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel niet wenselijk is, proportionele aansprakelijkheid voor die regel veelal een aannemelijk alternatief is. Met het arrest Nefalit35.is immers de mogelijkheid van aansprakelijkheid aanvaard in gevallen waarin het causaal verband tussen de normschending en de schade niet vaststaat en dus ook niet vaststaat dat de schade door toedoen van de aansprakelijke persoon is ontstaan. Schadevergoeding is verschuldigd in evenredigheid met de kans dat de schade door zijn normschending is veroorzaakt. Ik citeer het arrest Nefalit:

‘3.13. (…) Het gaat in dit geding om de aansprakelijkheid van een werkgever tegenover zijn werknemer wegens blootstelling van die werknemer in de uitoefening van diens werkzaamheden aan een voor de gezondheid gevaarlijke stof. Zoals hiervoor in 3.5 overwogen, heeft het hof – door onderdeel 2 tevergeefs bestreden – geoordeeld dat Nefalit door die blootstelling, kort gezegd, jegens [de werknemer] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de uit hoofde van art. 7:658 BW op haar rustende zorgplicht. Het causaal verband (sine-qua-non-verband) tussen die normschending en de door [de werknemer] geleden gezondheidsschade (longkanker zonder voorafgaande asbestose) laat zich echter niet vaststellen. Nefalit heeft zich erop beroepen dat een meer waarschijnlijke oorzaak van de longkanker van [de werknemer] diens rookgedrag is, terwijl partijen voorts het erover eens zijn dat die ziekte ook kan zijn veroorzaakt door omstandigheden waarvoor niemand verantwoordelijk is of door een combinatie van factoren, aldus nog steeds het hof.

Onder zodanige omstandigheden ligt het in het algemeen voor de hand – zoals ook in dit geding is geschied – dat de rechter een deskundige benoemt om zich te laten voorlichten over de grootte van de kans dat de gezondheidsschade van de werknemer is veroorzaakt in de uitoefening van zijn werkzaamheden door een toerekenbare tekortkoming van de werkgever. Indien vervolgens moet worden geoordeeld dat die kans zeer klein is, zal het in het algemeen voor de hand liggen dat de rechter de vordering afwijst en indien die kans zeer groot is, dat hij haar toewijst. Ten aanzien van de tussen die beide uitersten gelegen gevallen is het echter in het algemeen, mede gelet op de strekking van de onderhavige norm – het voorkomen van gezondheidsschade bij de werknemer – en de aard van de normschending als hiervoor aangeduid, uit overwegingen van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar de onzekerheid over de mate waarin de tekortkoming van de werkgever heeft bijgedragen tot de schade van de werknemer, in zijn geheel op de werknemer af te wentelen. Eveneens onaanvaardbaar, maar nu tegenover de werkgever, ook al is deze tegenover de werknemer tekortgeschoten in zijn zorgplicht, is het echter de onzekerheid over het causaal verband met de schade van de werknemer geheel voor risico van de werkgever te laten komen, in weerwil van de niet zeer kleine kans dat buiten de uitoefening van de werkzaamheden gelegen omstandigheden die aan de werknemer moeten worden toegerekend (zoals roken, genetische aanleg, veroudering of van buiten komende oorzaken), de schade (mede) hebben veroorzaakt. Hierbij verdient opmerking dat die laatste drie omstandigheden de werknemer weliswaar niet kunnen worden verweten, maar in de verhouding tot de werkgever voor risico van de werknemer komen.

Mede gelet op de aan de artikelen 6:99 en 6:101 BW ten grondslag liggende uitgangspunten moet daarom worden aangenomen dat, indien een werknemer schade heeft geleden die, gelet op de hiervoor bedoelde kanspercentages, zowel kan zijn veroorzaakt door een toerekenbare tekortkoming van zijn werkgever in de nakoming van zijn verplichting de werknemer in de uitoefening van diens werkzaamheden voldoende te beschermen tegen een voor de gezondheid gevaarlijke stof, als door een aan de werknemer zelf toe te rekenen omstandigheid als hiervoor bedoeld, als door een combinatie daarvan, zonder dat met voldoende zekerheid is vast te stellen in welke mate de schade van de werknemer door deze omstandigheden of één daarvan is ontstaan, de rechter de werkgever tot vergoeding van de gehele schade van de werknemer mag veroordelen, met vermindering van de vergoedingsplicht van de werkgever in evenredigheid met de, op een gemotiveerde schatting berustende, mate waarin de aan de werknemer toe te rekenen omstandigheden tot diens schade hebben bijgedragen. (…)’

Uit het arrest Fortis36.volgt dat het bereik van proportionele aansprakelijkheid ruimer is dan het in Nefalit beschreven gevalstype. Verder benadrukte uw Raad dat bij de toepassing van proportionele aansprakelijkheid terughoudendheid moet worden betracht, omdat proportionele aansprakelijkheid de mogelijkheid in zich draagt dat iemand aansprakelijk wordt gehouden voor een schade die hij niet, of niet in de aangenomen mate, heeft veroorzaakt:

‘3.8 Aan de door de Hoge Raad in het arrest Nefalit/… geformuleerde rechtsregel is, zoals ook in de literatuur is onderkend, het bezwaar verbonden dat toepassing daarvan de mogelijkheid in zich draagt dat iemand aansprakelijk wordt gehouden voor een schade die hij niet, of niet in de door de rechter aangenomen mate, heeft veroorzaakt. Dit bezwaar brengt mee dat deze regel met terughoudendheid moet worden toegepast, en dat de rechter die daartoe besluit, in zijn motivering dient te verantwoorden dat de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending – waaronder is begrepen de aard van de door de benadeelde geleden schade – deze toepassing in het concrete geval rechtvaardigen.

De overwegingen van het arrest Nefalit/… zijn toegesneden op het zich in die zaak aandienende specifieke geval waarin de aansprakelijkheid van een werkgever tegenover zijn werknemer wegens blootstelling van die werknemer in de uitoefening van diens werkzaamheden aan een voor de gezondheid gevaarlijke stof vaststond, terwijl de geschonden norm naar haar aard ertoe strekte gezondheidsschade bij de werknemer te voorkomen. Hieruit volgt echter niet dat de evenbedoelde rechtsregel in beginsel slechts in een dergelijk geval kan worden toegepast. Ook in andere gevallen kan het – met inachtneming van de hiervoor bedoelde terughoudendheid – redelijker zijn de onzekerheid over het condicio-sine-qua-non-verband tussen de normschending en de schade over partijen te verdelen, dan deze onzekerheid volledig voor risico van de benadeelde te laten komen. Daarvoor kan met name aanleiding zijn indien de aansprakelijkheid van de aangesproken partij op zichzelf vaststaat, een niet zeer kleine kans bestaat dat het condicio-sine-qua-non-verband tussen de geschonden norm en de geleden schade aanwezig is, en de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending de toepassing van de genoemde regel rechtvaardigen.’

In het arrest Nationale Nederlanden37.is door uw Raad verduidelijkt dat proportionele aansprakelijkheid is bedoeld voor gevallen waarin niet kan worden vastgesteld of de schade is veroorzaakt door een normschending van de aansprakelijk gestelde persoon (of van iemand voor wie hij aansprakelijk is) dan wel door een oorzaak die voor risico van de benadeelde zelf komt, terwijl de kans dat de schade door de normschending is veroorzaakt niet zeer klein noch zeer groot is:

‘4.2. Het hof heeft in deze zaak toepassing gegeven aan de rechtsregel die is geformuleerd in het arrest van de Hoge Raad van 31 maart 2006, LJN AU6092, NJ 2011/250 (Nefalit/…), en die ook wel wordt aangeduid als proportionele aansprakelijkheid. Die regel is bedoeld voor gevallen waarin niet kan worden vastgesteld of de schade is veroorzaakt door een normschending (onrechtmatig handelen of toerekenbare tekortschieten) van de aansprakelijk gestelde persoon of van iemand voor wie hij aansprakelijk is, dan wel door een oorzaak die voor risico van de benadeelde zelf komt (of door een combinatie van beide oorzaken), en waarin de kans dat de schade door de normschending is veroorzaakt niet zeer klein noch zeer groot is. Voor dergelijke gevallen oordeelde de Hoge Raad dat het, gelet op de strekking van de overtreden norm (in dat geval: om gezondheidsschade te voorkomen) en de aard van de normschending, uit overwegingen van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is de onzekerheid over de mate waarin de normschending heeft bijgedragen tot de schade, in zijn geheel op de benadeelde af te wentelen, terwijl het anderzijds tegenover de aansprakelijk gestelde persoon, ook al heeft deze in strijd met de van hem te vergen zorgvuldigheid gehandeld, eveneens onaanvaardbaar is om die onzekerheid geheel op hem af te wentelen, in weerwil van de niet zeer kleine kans dat de schade (mede) is veroorzaakt door voor risico van de benadeelde komende omstandigheden. Daarom is in genoemd arrest, mede gelet op de aan de art. 6:99 en 6:101 BW ten grondslag liggende uitgangspunten, voor dit soort gevallen aanvaard dat de rechter de aansprakelijk gestelde persoon mag veroordelen tot schadevergoeding in evenredigheid met de (in een percentage uitgedrukte) kans dat de schade door zijn normschending is veroorzaakt. De rechter dient dat kanspercentage vast te stellen op basis van een gemotiveerde, en zo nodig op deskundige voorlichting berustende, schatting van de kans dat de schade is veroorzaakt door de diverse in aanmerking te nemen mogelijke oorzaken. In zijn arrest van 24 december 2010, LJN BO1799, NJ 2011/251 (Fortis/…) voegde de Hoge Raad daaraan toe dat de aldus aanvaarde mogelijkheid van proportionele aansprakelijkheid, vanwege het daaraan verbonden bezwaar dat iemand aansprakelijk kan worden gehouden voor een schade die hij mogelijkerwijs niet, of niet in de door de rechter aangenomen mate, heeft veroorzaakt, met terughoudendheid moet worden toegepast, en dat zulks meebrengt dat de rechter in zijn motivering dient te verantwoorden dat de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending – waaronder is begrepen de aard van de door de benadeelde geleden schade – deze toepassing in het concrete geval rechtvaardigen.’

Ook voor proportionele aansprakelijkheid geldt dat zich geen ‘hard’ criterium laat formuleren voor de grenzen waarbinnen zij behoort te worden aangenomen.38.Het ligt intussen voor de hand om aan te nemen dat de ondergrens van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel en de bovengrens van de proportionele aansprakelijkheid min of meer samenvallen, zodat het toepassingsbereik van beide op elkaar aansluiten.39.Dat bereik wordt door Lindenbergh als volgt omschreven:40.

‘Gelet op de hiervoor genoemde arresten NJ 2013/98 (SVB/(…)) en NJ 2013/99 (…/…) [het verwijzingsarrest] kan worden gezegd dat voor toepassing van de omkeringsregel geldt dat het verband tussen de gezondheidsschade en de arbeidsomstandigheden niet te onzeker of te onbepaald mag zijn, terwijl voor toepassing van proportionele aansprakelijkheid de veroorzakingskans niet “zeer klein” mag zijn. Praktisch betekent dit dat er ruimte is voor proportionele aansprakelijkheid in gevallen waarin de veroorzakingskans niet zeer klein is, wel met een redelijke mate van zekerheid is te bepalen, maar ook niet zodanig groot is dat toewijzing van de volledige vordering op zijn plaats is.’

De regel van art. 6:99 BW met betrekking tot alternatieve of gelijktijdige causaliteit

Art. 6:99 BW ziet op gevallen van alternatieve of gelijktijdige causaliteit. Het klassieke voorbeeld van alternatieve veroorzaking is dat van twee schutters die beiden onvoorzichtig of opzettelijk hebben geschoten, terwijl het slachtoffer slechts door één kogel wordt geraakt.41.Kenmerkend voor dit geval is dat vaststaat dat de schade door een van beide schutters is veroorzaakt, en wel in volle omvang (het eerste komt in de tekst van art. 6:99 BW duidelijkheid tot uitdrukking, het laatste ligt in die tekst impliciet besloten). Dát rechtvaardigt, tezamen met de normschending, een hoofdelijke aansprakelijkheid van de beide schutters. Een variant hierop is gelijktijdige veroorzaking: twee personen steken onafhankelijk van elkaar hetzelfde gebouw in brand en elk van deze brandstichtingen zou onafhankelijk van de andere tot het verlies van het gebouw hebben geleid.42.Weliswaar zullen bepaalde gedeelten van het gebouw daadwerkelijk ten gevolge van de ene brandstichting en andere gedeelten ten gevolge van de andere brandstichting verloren zijn gegaan, maar de omstandigheid dat de volledige schade als gevolg van de ene brandstichting zou zijn ingetreden als de andere wordt weggedacht en vice versa, rechtvaardigt hoofdelijke aansprakelijkheid van de beide brandstichters voor de volledige schade.

Een variatie op dit laatste is het geval dat slechts van één van beide brandstichtingen kan worden gezegd dat zij, de andere weggedacht, de volledige schade zou hebben veroorzaakt. In deze laatste variant is de dader van deze ene brandstichting ook aansprakelijk voor de niet daadwerkelijk door hem veroorzaakte schade, terwijl omgekeerd de andere dader dit niet is.43.Dit verschil in behandeling van beide daders brengt de begrenzing van de regel van art. 6:99 BW duidelijk in beeld: de brandstichter die de andere brandstichting weggedacht de volledige schade zou hebben veroorzaakt, kan zich niet erop beroepen dat een deel van het gebouw daadwerkelijk door toedoen van een ander verloren is gegaan; de brandstichter die de andere brandstichting weggedacht niet de volledige schade zou hebben veroorzaakt, kan dit wel.

Met dit laatste zal duidelijk zijn in welke gevallen een rechtstreekse toepassing van art. 6:99 BW iets kan toevoegen aan het regime zoals dat op (veronderstelde) beroepsziekten van toepassing is. Is de ziekte uitsluitend te relateren aan de blootstelling bij twee of meer opvolgende werkgevers en geldt voor ieder van deze werkgevers dat hij is tekortgeschoten in zijn zorgplicht voor een veilige werkomgeving, terwijl bovendien ervan moet worden uitgegaan dat de volledige schade door de blootstelling bij een van hen is veroorzaakt, dan wel dat de volledige schade door de blootstelling bij de aangesproken werkgever zou zijn ontstaan als de blootstelling bij de andere werkgevers wordt weggedacht, dán zijn zij hoofdelijke aansprakelijk voor de volledige schade. Het is echter niet waarschijnlijk dat in veel gevallen van beroepsziekten aan elk van deze vereisten voldaan zal kunnen zijn, omdat het causaal verband daarvoor te indirect en diffuus is. Kan de ziekte ook zijn veroorzaakt door factoren die voor rekening van de werknemer komen (genetische aanleg, leefpatroon, blootstelling thuis of in de gewone buitenlucht), of kan de ziekte daardoor deels zijn veroorzaakt, dan is art. 6:99 BW niet van toepassing, in ieder geval niet rechtstreeks.44.Enige nuancering van dit laatste past echter mijns inziens: ook in dit verband geldt dat het beredeneerd en op voldoende aannemelijke gronden wegstrepen van prima vista mogelijk oorzaken soms mogelijk zal zijn. Anders gezegd, niet iedere kans, hoe gering ook, dat de schade (mede) is veroorzaakt door een factor die voor rekening van de werknemer komt, of dat de blootstelling bij de aangesproken werkgever niet de gehele schade zou hebben veroorzaakt als die bij de andere werkgevers wordt weggedacht, leidt ertoe dat hoofdelijke aansprakelijkheid komt te ontbreken; met een redelijke mate van zekerheid behoort genoegen te worden genomen.

Naast een rechtstreekse toepassing van art. 6:99 BW, waarbij dus aan alle vereisten van die bepaling moet zijn voldaan, is eventueel ook een analoge toepassing denkbaar. Buiten het geval van beroepsziekten is overbekend het arrest van uw Raad in de zaak van de Des-dochters.45.In dat arrest is de aansprakelijkheid van de producenten van het geneesmiddel Des onder art. 6:99 BW gebracht, hoewel in het midden bleef of Des ‘in de relevante periode ook in het verkeer is gebracht door een of meer producenten die daarvoor wegens het ontbreken van een fout niet aansprakelijk is (zijn) en (…) de schade van de betrokken Des-dochter ook door deze Des kan zijn veroorzaakt’. Volgens het Des-arrest ontheft dit de andere producenten niet van hun aansprakelijkheid voor de gehele schade, tenzij die aansprakelijkheid in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Uw Raad heeft dit destijds gepresenteerd als een geval dat valt onder de tekst van art. 6:99 BW, maar min of meer algemeen lijkt de opvatting dat dit niet juist is. Ik spreek daarom van een analoge toepassing van art. 6:99 BW. Over het Des-arrest is zeer veel geschreven, veelal in kritische zin. De uitkomst van de zaak is mogelijk juist, ervan uitgaande dat de kans dat de schade is veroorzaakt door een niet-aansprakelijke producent van Des zeer gering is (vergelijk hiervoor 3.15 slot).46.Is die kans niet zodanig gering dat die oorzaak mag worden weggestreept, dan is de uitkomst dubieus, omdat een risicogemeenschap van daders ontstaat, die niet alleen alle door de daders veroorzaakte schade omvat, maar ook andere schade. Dit past slecht in een stelsel van aansprakelijkheid. Dat hoofdelijke aansprakelijkheid ertoe leidt dat de aansprakelijke personen onderling moeten uitzoeken wie in welke mate draagplichtig is en dat zij daarbij ook een insolventierisico dragen, wordt in het aansprakelijkheidsrecht bijna vanzelfsprekend als juist aanvaard. Ook dat impliceert het bestaan van een risicogemeenschap. Maar dat ook uitgaande van ideale omstandigheden de hoofdelijk verschuldigde schadevergoeding niet door middel van verhaalsvorderingen tussen de leden van de risicogemeenschap kan worden verdeeld naar rato van de door ieders toedoen veroorzaakte schade,47.omdat er tussen de leden meer schade is te verdelen dan door hen tezamen is veroorzaakt, dat gaat de gangbare grenzen van aansprakelijkheid te buiten. Vergelijk ook art. 6:102 lid 2 BW, dat uitdrukkelijk ervan uitgaat dat ook in geval van hoofdelijke aansprakelijkheid het gedeelte van de schade dat het gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, voor diens rekening blijft, niet anders dan in het geval er slechts één aansprakelijke persoon zou zijn geweest. Aan een uitzondeling op dat uitgangspunt kleven, behalve principieel-juridische, ook praktische bezwaren (of zo men wil rechtseconomische), bijvoorbeeld in de zin dat een zo ruim gesneden aansprakelijkheid ertoe leidt dat gewone of zelfs uitgesproken wenselijke maatschappelijke activiteiten alleen nog tegen relatief hoge kosten verzekerbaar zijn.48.

Met deze zeer beknopte duiding van het Des-arrest is reeds gezegd dat tegen een eventuele analoge toepassing van art. 6:99 BW op gevallen van (veronderstelde) beroepsziekten, zwaarwegende bezwaren zijn in te brengen. Mijns inziens bestaat er ook geen aanleiding voor de gedachte dat uw Raad dat spoor niettemin is opgegaan. Iets anders is wel gelezen in het arrest Nefalit, in de zin dat daarin zou zijn beslist dat de causale bijdragen van andere werkgevers in de verhouding tussen werkgever en werknemer voor rekening van de werkgever komen.49.Anders gezegd, overeenkomstige toepassing van art. 6:99 BW zou er in het kader van proportionele aansprakelijkheid toe moeten of kunnen leiden dat de werkgever een hoger percentage van de schade wordt toegeschat dan uitgaande van de kans dat de schade door zijn eigen toedoen is ontstaan. Het komt er dan op neer dat wat betreft het gedeelte van de schade dat niet het gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, tussen de aansprakelijke personen (de opvolgende werkgevers) een risicogemeenschap bestaat. Hoewel zeer bekwame vakgenoten die vraag kennelijk nog niet als beslist beschouwen,50.ben ik geneigd met andere, ook (zeer) bekwame vakgenoten51.in het arrest Nationale Nederlanden te lezen dat uw Raad haar wel reeds heeft beslist, namelijk in de zin dat voor een dergelijke analoge toepassing van art. 6:99 BW geen plaats is:

‘4.3. Het middel stelt – terecht – niet ter discussie dat in deze zaak, gelet op de door het hof vastgestelde feiten, proportionele aansprakelijkheid op haar plaats is. Het middel betoogt evenwel dat bij toepassing van proportionele aansprakelijkheid geen ruimte bestaat om, nadat de rechter de in een percentage uitgedrukte kans heeft vastgesteld dat de normschending de schade heeft veroorzaakt, daarop nog een billijkheidscorrectie toe te passen, al dan niet naar analogie van art. 6:101 lid 1 BW. Dat betoog is juist. De regel van proportionele aansprakelijkheid strekt ertoe in een situatie waarin onzekerheid over het condicio-sine-qua-non-verband bestaat, de gevolgen van deze onzekerheid uit overwegingen van redelijkheid en billijkheid niet geheel voor rekening van de benadeelde te laten, maar deze over de aansprakelijke persoon en de benadeelde te verdelen. Zulks is in meergenoemde arresten mede gerechtvaardigd met een verwijzing naar de aan de art. 6:99 en 6:101 BW ten grondslag liggende uitgangspunten. Dit betekent echter niet dat deze artikelen zelf rechtstreeks of overeenkomstig van toepassing zijn op de schatting die te dezen door de rechter moet worden gemaakt. Indien met toepassing van de regel van proportionele aansprakelijkheid een percentage voor de vergoedingsplicht van de aansprakelijke persoon is bepaald, en vervolgens dat percentage op grond van een billijkheidscorrectie verhoogd zou worden, zou deze verhoging verder gaan dan door de regel van de proportionele aansprakelijkheid wordt gerechtvaardigd, en op gespannen voet staan met de in het arrest Fortis/… bedoelde terughoudendheid. (…)’

Ik lees hierin dat een analoge toepassing van art. 6:99 BW niet ertoe kan leiden – evenmin als de billijkheidscorrectie van art. 6:101 lid 1 BW – dat in het kader van proportionele aansprakelijkheid ook de causale bijdrage(n) van een of meer andere werkgevers voor rekening van de aangesproken werkgever worden gebracht. Dit sluit een rechtstreekse toepassing van art. 6:99 BW niet uit, maar dan zal aan de vereisten van die bepaling moeten zijn voldaan (hiervoor 3.15). Bij dit laatste past bovendien de kanttekening dat we met zo’n rechtstreekse toepassing van art. 6:99 BW het toepassingsgebied van de proportionele aansprakelijkheid hebben verlaten. Art. 6:99 BW leidt immers tot hoofdelijke aansprakelijkheid voor de volledige schade.

De klachten van het cassatiemiddel

De reeks van klachten die het middel onder 2.1 bevat, richten zich tegen rechtsoverwegingen 26.25-26.45 van het eindarrest. Kort gezegd neemt het hof daar het (aanvullend) deskundigenbericht van [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] tot uitgangspunt en verwerpt het de tegen dat bericht gerichte bezwaren van [dochter van werknemer] . Naar aanleiding van de bevindingen van [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] wijst het hof vervolgens het beroep van [dochter van werknemer] op de arbeidsrechtelijke omkeringsregel af. De meest relevante overwegingen van het hof zijn de volgende:

‘26.7. Zoals de Hoge Raad heeft overwogen (in rov. 4.1.2), wordt vooropgesteld dat wanneer een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke omstandigheden en schade aan zijn gezondheid heeft opgelopen, het door de werknemer te bewijzen oorzakelijk verband tussen de werkzaamheden en die schade in beginsel moet worden aangenomen indien de werkgever heeft nagelaten de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden dergelijke schade lijdt. Voor de toepassing van deze regel is nodig dat de werknemer niet alleen stelt en zo nodig bewijst dat hij zijn werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk kunnen zijn voor zijn gezondheid, maar ook dat hij stelt en zo nodig aannemelijk maakt dat hij lijdt aan gezondheidsklachten die daardoor kunnen zijn veroorzaakt.

(…)

In navolging van de Hoge Raad, overweegt het hof dat de hiervoor in rov. 2.7 bedoelde regel het vermoeden uitdrukt dat de gezondheidsschade van de werknemer is veroorzaakt door de omstandigheden waarin deze zijn werkzaamheden heeft verricht. Dat vermoeden wordt gerechtvaardigd door hetgeen in het algemeen bekend is omtrent de ziekte en haar oorzaken, alsook door de schending door de werkgever van de veiligheidsnorm die beoogt een en ander te voorkomen. Gelet daarop is voor dit vermoeden geen plaats in het geval het verband tussen de gezondheidsschade en de arbeidsomstandigheden te onzeker of te onbepaald is. Bedoelde regel brengt niet mee dat voor het antwoord op de vraag of de gezondheidsklachten van de werknemer kunnen zijn veroorzaakt door de blootstelling aan gevaarlijke stoffen rechtens geen ondergrens bestaat, in die zin dat de grootte van die kans daarvoor niet van belang is.

(…)

Zoals reeds vermeld (hiervoor in rov. 26.15) heeft [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] in zijn deskundigenbericht geconcludeerd dat de kans dat de kanker bij [wijlen de werknemer] door zijn werk als schilder bij [werkgever] is veroorzaakt, tussen de 14,7% en 32,3% bedraagt. (…)

(…)

Naar het oordeel van [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] bedraagt het verhoogde risico op blaaskanker bij schilders 20% tot 45%. Hij baseert dit oordeel op de meta-analyse van epidemiologische studies naar de kans op kanker van schilders van Guha. In deze meta-analyse is een relatief risico van 1.25 geconstateerd met daarbij in een subgroep van schilders met een dienstverband > 10 jaar een relatief risico van 1.81. [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] is ervan uitgegaan dat de kans dat de kanker bij [wijlen de werknemer] door zijn werk als schilder is veroorzaakt 25/125 maal 100% =20% is, met een bovengrens op basis van een relatief risico van 1.81 (81/181 maal 100% = 45%).

(…)

[deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] heeft tijdens de comparitie nader toegelicht dat hij bij het bepalen van de kans in het specifieke geval van [wijlen de werknemer] rekening heeft gehouden met de duur van de blootstelling, de leeftijd waarop [wijlen de werknemer] blaaskanker heeft gekregen en de werkomstandigheden bij [werkgever] .

Wat betreft de duur van de blootstelling heeft [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] de relevante blootstellingsperiode bij [werkgever] gesteld op 23 jaar (1977-2000). (…) [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] omschrijft het begrip “latentietijd” als de periode tussen het begin van de blootstelling en het vaststellen van dc aandoening. Hij heeft tijdens de comparitie nader toegelicht dat hij geen jaren van het schilderwerk heeft afgetrokken omdat het mogelijk is dat de laatste jaren blootstelling bij [werkgever] “de druppel” was waardoor de kanker is ontstaan. Dat is niet onverenigbaar met zijn standpunt dat voor de jaren dat [wijlen de werknemer] als vrachtwagenchauffeur heeft gewerkt in 1959-1968 de weegfactor op 50% zou kunnen worden gesteld. Hij heeft daarvoor als motivering gegeven dat die periode aan de buitengrens van de latentietijden ligt. Gelet op de wijde range van de in de literatuur genoemde latentietijden (3-64 jaar) kan geen van de werkzaamheden in het arbeidsverleden van [wijlen de werknemer] waarin blootstelling aan blaascarcinogenen stoffen heeft plaatsgevonden, worden uitgesloten, maar gezien de duur van zijn dienstverband telt zijn werk bij [werkgever] het zwaarst, aldus [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] .

Voorts heeft [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] in aanmerking genomen dat het ontstaan van blaaskanker op jeugdiger leeftijd dan gebruikelijk, zoals bij [wijlen de werknemer] het geval was, een extra argument vormt om deze kanker als werk-gerelateerd te beschouwen. (…)

Over de werkomstandigheden heeft [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] in zijn deskundigenbericht opgenomen dat door de getuigenverhoren en documenten als werkbriefjes een redelijk compleet beeld is verkregen van de werkzaamheden van [wijlen de werknemer] tijdens zijn dienstverband met [werkgever] . Door zijn schilderwerk bij [werkgever] is hij van 1977-2000 hoogstwaarschijnlijk blootgesteld aan onder andere aromatische amines, polycyclische koolwaterstoffen en gechloreerde koolwaterstoffen. Daarvóór is hij van 1968-1977 bij andere schildersbedrijven blootgesteld aan carcinogene stoffen (en daarvoor als vrachtwagenchauffeur aan stoffen die ook blaascarcinogeen zijn). Aannemelijk is dat het werk ais schilder in aanzienlijke mate heeft bijgedragen aan het ontstaan van [wijlen de werknemer] ’s aandoening, aldus [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] . Tijdens de comparitie op 28 januari 2019 heeft hij daaraan toegevoegd dat er geen sprake was van een extreem hoge blootstellingssituatie bij [werkgever] .

Uit de door [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] tijdens de comparitie nader gegeven toelichting blijkt dat binnen de marge van 14.7% tot 32,3% het langdurige werk als schilder (rov. 26.31) en de relatief jonge leeftijd bij het vaststellen van de ziekte (rov. 26,32) “opwaartse” factoren vormen. Met betrekking tot de vraag of de kans dat de kanker bij [wijlen de werknemer] door zijn werk als schilder bij [werkgever] is veroorzaakt, zijn de duur van de blootstelling en de jeugdige leeftijd factoren die, zoals [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] het heeft geformuleerd, “naar de bovenkant van genoemde marge wijzen”. Dit geldt volgens hem niet voor wat hem bekend is over de wijze waarop [wijlen de werknemer] bij [werkgever] heeft gewerkt (rov. 26.33).

In zijn deskundigenbericht heeft [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] ook het “healthy workers effect” genoemd als argument om de urotheelcelkanker bij [wijlen de werknemer] aan beroepsmatige blootstelling toe te schrijven. Dit betreft een kanttekening bij de epidemiologische studies die door Guha in de meta-analyse zijn gebruikt. In die studies is bij het bepaling van de relatieve risico’s veelal geen rekening gehouden met bet feit dat werkenden een op gezondheid positief geselecteerde groep binnen de totale bevolking vormen en deze daarom in de regel een lager risico op kanker hebben. De risicogetallen waarbij wordt vergeleken met de totale bevolking zijn daarom vaak een onderschatting van het werkelijke risico, zo heeft [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] uiteengezet. Hoewel er dus een kanttekening te plaatsen is bij de epidemiologische studies die door Guha in de meta-analyse zijn gebruikt, vermeldt [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] wel in zijn deskundigenbericht dat het verband tussen het werk als schilder van [wijlen de werknemer] en het ontstaan van urotheelcelcarcinoom als tamelijk hard moet worden beschouwd, onder andere gezien de arbeidsepidemiologische literatuur waarin consistent een verband tussen blaaskanker en het werk als schilder wordt gevonden, ondersteund door de IARC-evaluatie. Het hof gaat op grond van het voorgaande voorbij aan het bezwaar van [dochter van werknemer] dat [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] te weinig rekening heeft gehouden met het “healthy workers effect”.

[deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] noemt in zijn deskundigenbericht ook de afwezigheid van goede andere verklaringen als reden om het verband tussen het werk als schilder van [wijlen de werknemer] en het ontstaan van urotheelcelcarcinoom als tamelijk hard te beschouwen. Procentueel heeft [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] de kans dat de kanker bij [wijlen de werknemer] door zijn werk als schilder is veroorzaakt of door andere mogelijke oorzaken, als volgt weergeven. Uitgaande van de verhoogde kans van 20% tot 45% door het totale werk als schilder, is de kans door het werk bij [werkgever] 14,7% tot 32,3% en bij eerdere schilderwerkgevers 5,3% tot 12,7%. Naar het oordeel van [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] kunnen ook de blootstelling aan zijn werk als vrachtwagenchauffeur en aan sigarettenrook een extra risico hebben meegebracht. Vrachtwagenchauffeurs worden blootgesteld aan dieseluitlaatgassen en -deeltjes met polycyclische aromatische koolwaterstoffen (PAK’s), een apart item op de lARC-lijst. Over de kans dat de kanker is veroorzaakt door het werk als vrachtwagenchauffeur in de periode 1959-1968 schrijft [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] dat hem een schatting van 0,5x14 = 7% redelijk lijkt (met dus de weegfactor op 50% wegens de latentietijd; zie hiervoor rov. 26.31). Met betrekking tot de blootstelling aan sigarettenrook (ook PAK’s) heeft [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] geconcludeerd dat dit niet of in geringe mate heeft bijdragen aan zijn blaaskanker, zoals Pal en Heederik eerder ook hadden aangegeven. Hij heeft dit op <5% bepaald. De alcoholconsumptie van [wijlen de werknemer] heeft geen invloed gehad op het ontstaan van de blaaskanker. Voor overige “achtergrondblootstellingen” zijn geen aanwijzingen, aldus [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] .

(…)

Tijdens de comparitie is ook de lokalisatie van de tumor aan de orde geweest. Het hof wijst erop dat [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] in zijn deskundigenbericht is uitgegaan van de diagnose van een papillair urotheelcelcarcinoom in nierbekken en blaas, met vrijwel gelijktijdig een plaveiselcarcinoom van de long. Daarmee heeft hij dus ook deze omstandigheid in zijn bevindingen betrokken. De advocaat van [dochter van werknemer] heeft [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] gevraagd of een tumor in het nierbekken een bijzonderheid is. [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] heeft daarop geantwoord dat een tumor in het nierbekken zeldzamer is dan in de blaas. Hij heeft te kennen gegeven dat dit niet tot een ander oordeel leidt over het verband tussen de blootstelling en de ziekte.

Het hof heeft [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] gevraagd of hij de kans dat de kanker bij [wijlen de werknemer] door zijn werk als schilder bij [werkgever] is veroorzaakt, kan vaststellen op een bepaald percentage. [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] heeft daarop geantwoord dat het binnen de marge van 14,7% tot 32,3% niet mogelijk is dit preciezer te bepalen. Ook het bestaan van genoemde opwaartse factoren (zie hiervoor rov. 26.34) maakt dit volgens hem niet mogelijk.

(…)

Het hof heeft tijdens de comparitie onderzocht hoe zeker [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] is van de door hem aangegeven kanspercentages. In zijn deskundigenbericht had hij al vermeld dat dit een lastige exercitie is door de blootstellingskarakterisering en de niet eenduidige epidemiologische studies. Gegeven deze onzekerheden heeft hij dit een “educated guess” genoemd. [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] heeft tijdens de comparitie aangegeven dat het, in zijn woorden, “een tamelijke onzekere zaak blijft”. Dit vanwege de grote hoeveelheid epidemiologische studies en omdat het onduidelijk is of het schilderwerk bij [werkgever] daarmee overeenstemt. In zijn deskundigenbericht had [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] de blootstellingskarakterisering bij [wijlen de werknemer] al een zwak punt genoemd. Hij heeft daar de kanttekening gemaakt dat het in sommige cohortstudies gaat om autospuiters of productiemedewerkers uit de verfindustrie, die in de regel een hogere blootstelling aan diverse stoffen hebben dan onderhouds- en nieuwbouwschilders, terwijl er ook studies zijn opgenomen die betrekking hebben op decoratieschilders, schilder-behangers of kunstschilders, waar de blootstelling vaak lager is.

Voorts heeft [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] naar voren gebracht dat we niet weten wat de oorzaak is van het verband tussen blaaskanker en schilderwerk. In zijn deskundigenbericht heeft hij daarover opgenomen dat het niet helder is welke bestanddelen van verf verantwoordelijk zijn voor het kankerverwekkende effect. Ook is het niet duidelijk of dit via inademing van vluchtige stoffen, dan wel inademing van schuurstof of anderszins moet worden verklaard, [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] heeft ook opgemerkt dat mogelijk de blootstelling aan carcinogene stoffen door schilderwerk in de loop der tijd verminderd is, door de veranderende samenstelling van verfproducten. Een precieze reconstructie van het arbeidsverleden van [wijlen de werknemer] is lastig door het ontbreken van meetgegevens. Hier komt bij dat het volgens [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] onduidelijk is hoe blaaskanker ontstaat. De vraag is of steeds nieuwe blootstelling dit doet ontstaan of dat er een stapelingseffect is in de zin dat constante aanvallen op bepaalde cellen op den duur tot kwaadaardige nieuwvormingen leidt.

In zijn deskundigenbericht heeft [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] ook aangegeven dat het vaststellen van een mogelijke beroepsziekte door toepassing van epidemiologische gegevens op een individuele casus een lastige exercitie is aangezien, naast blootstelling aan kankerverwekkende stoffen, genetische make-up en persoonlijke levensstijl (lifestyle) determinanten kunnen zijn van het optreden van een ziekte. Deze determinanten beïnvloeden elkaar mogelijk. Zo bepaalt de genetische make-up van een individu de aanleg/gevoeligheid van een individu om bepaalde aandoeningen te ontwikkelen of juist niet. Over de genetische component bij [wijlen de werknemer] is niets bekend.

Op grond van het voorgaande komt het hof tot de volgende conclusies. Ten aanzien van de grootte van de kans dat de kanker bij [wijlen de werknemer] door zijn werk als schilder bij [werkgever] is veroorzaakt, maakt het hof de conclusie van de deskundige [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] tot de zijne dat deze kans tussen de 14,7% en 32,3% bedraagt en dat het niet mogelijk is deze kans preciezer te bepalen. Voorts concludeert het hof dat onvoldoende zeker is in welke periode(n) en door welke blootstelling(en) de kanker bij [wijlen de werknemer] is ontstaan. Daarbij heeft het hof in het bijzonder in aanmerking genomen hetgeen hiervoor in rov. 26.41, 26.42 en 26.43 is overwogen. Een en ander brengt naar het oordeel van het hof mee dat het verband tussen de gezondheidsschade en de arbeidsomstandigheden te onzeker en te onbepaald is voor toepassing van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel. Het causaal verband (in de zin van condicio sine qua non-verband) tussen de blootstelling en de gezondheidsschade kan al met al niet met voldoende zekerheid worden vastgesteld - zie hiervoor rov. 26.6, fase 1 (en 3). Het beroep van [dochter van werknemer] op bedoelde regel faalt dus.

Het hof acht zich met het deskundigenbericht, het aanvullende deskundigenbericht en de nadere toelichting tijdens de comparitie op 28 januari 2019 voldoende voorgelicht door [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] . De deskundigheid van [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] staat voor het hof vast, gelet op zijn expertise als klinisch arbeidsgeneeskundige en zijn ruime ervaring bij het Nederlands Centrum voor Beroepsziekten (waarbij hij in de periode 1995-2015 honderden schilders heeft gezien) – zie ook rov. 8.4 in het tussenarrest van 17 november 2015. De deskundigenberichten van [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] voldoen zowel qua totstandkoming als qua inhoud aan de daaraan te stellen eisen. Hij heeft alle relevante vragen beantwoord en deze vragen liggen ook op het gebied van zijn deskundigheid. Verder deskundigenonderzoek is naar het oordeel van het hof derhalve niet nodig. Het hof passeert om deze redenen het verzoek van [dochter van werknemer] om een nieuwe deskundige te benoemen.’

Voorts is van belang dat het hof met betrekking tot proportionele aansprakelijkheid het volgende heeft overwogen:

‘26.64. Binnen het kader van het leerstuk van proportionele aansprakelijkheid komt het hof vervolgens toe aan de vraag of de kans dat de schade van [dochter van werknemer] (pro se en als erfgenaam van [wijlen de werknemer] en [wijlen de weduwe van de werknemer] ) door de normschending (de schending van de zorgplicht van [werkgever] jegens [wijlen de werknemer] ) is veroorzaakt niet zeer klein noch zeer groot is.

Bij de beantwoording van deze vraag gaat het hof weer uit van de bevindingen van [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] in zijn deskundigenbericht en aanvullend deskundigenbericht zoals toegelicht tijdens de comparitie. Gegeven het verhoogde risico op blaaskanker van schilders is er een kans dat de kanker bij [wijlen de werknemer] door zijn werk als schilder bij [werkgever] is veroorzaakt. Voor deze kans geldt een marge van 14,7% tot 32,3%. De duur van de blootstelling en de jeugdige leeftijd wijzen naar de bovenkant van deze marge. Het “healthy workers effect” vormt ook een argument om de urotheelcelkanker bij [wijlen de werknemer] aan beroepsmatige blootstelling toe te schrijven. Hetzelfde geldt voor de afwezigheid van goede andere verklaringen. Het voorgaande in onderling verband en samenhang bezien is het hof van oordeel dat, niettegenstaande de geconstateerde onzekerheden, de kans dat de schade door de schending van de zorgplicht is veroorzaakt, niet zeer klein is.

Naar het oordeel van het hof kan reeds gelet op hetgeen hiervoor is overwogen over de arbeidsrechtelijke omkeringsregel (zie met name rov. 26.44) de kans dat de schade van [dochter van werknemer] door de schending van de zorgplicht van [werkgever] jegens [wijlen de werknemer] is veroorzaakt, ook niet worden beschouwd als zeer groot.

Het vorenstaande brengt mee dat voldaan is aan de voorwaarden voor toepassing van het leerstuk van proportionele aansprakelijkheid. Het hof realiseert zich dat de mogelijkheid van proportionele aansprakelijkheid, vanwege het daaraan verbonden bezwaar dat iemand aansprakelijk kan worden gehouden voor een schade die hij mogelijkerwijs niet, of niet in de door de rechter aangenomen mate, heeft veroorzaakt, met terughoudendheid moet worden toegepast. In dit geval acht het hof deze toepassing gerechtvaardigd gelet op de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending, waaronder de aard van de door de benadeelde geleden schade (vgl. ECLl:NL:HR:2010:B01799, rov. 3.8). Het hof heeft daarbij het beschermingskarakter van art. 7:658 BW in aanmerking genomen. Voorts heeft het hof bij zijn oordeel betrokken dat het hier gaat om de schending van de zorgplicht van de werkgever jegens een werknemer. Ook heeft het hof er rekening mee gehouden dat er sprake is van letselschade bij [wijlen de werknemer] welke uiteindelijk heeft geresulteerd in zijn overlijden aan blaaskanker. De door [dochter van werknemer] gevorderde verklaring voor recht is derhalve toewijsbaar.

Nu [werkgever] proportioneel aansprakelijk is, kan zij tot schadevergoeding worden veroordeeld in evenredigheid met een als een percentage uitgedrukte kans dat de schade door haar normschending is veroorzaakt. Met het oog op de schadebegroting schat het hof dit percentage op 25%. Het hof heeft daarbij de door [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] genoemde marge van 14,7% tot 32,3% als vertrekpunt genomen. Duidelijk is dat volgens [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] enerzijds er sprake is van genoemde opwaartse factoren en anderzijds verdere kwantificering niet mogelijk is. Het hof dient evenwel een keuze te maken en nu die niet nader gemotiveerd kan worden, neemt het hof ongeveer het midden van de marge. Op basis van de ter beschikking staande gegevens in het procesdossier kan de schade verder niet worden begroot. Het hof zal de zaak daarom overeenkomstig de vordering van [dochter van werknemer] verwijzen naar de schadestaatprocedure.’

Onder 2.1.1 komt het middel vooral op tegen het oordeel van het hof dat het verband tussen de gezondheidsschade en de arbeidsomstandigheden voor toepassing van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel te onzeker en te onbepaald is.

Ik vat de vele klachten samen.

1. Het hof zou hebben miskend:

(i) dat de arbeidsrechtelijke omkeringsregel is bedoeld om te voorkomen dat de werknemersbescherming van art. 7:658 BW voor beroepsziekten (met soms een lange incubatietijd) illusoir wordt;

(ii) dat deze ratio zich zeker doet gelden in een geval als het onderhavige;

(iii) dat bij het bepalen van de kans een op basis van epidemiologisch onderzoek vast te stellen percentage niet doorslaggevend behoeft te zijn indien er meerdere, niet in een algemeen kanspercentage te kwantificeren factoren zijn die aan de juridische beoordeling moeten bijdragen; en

(iv) dat een percentage van 25% voor toepassing van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel voldoende is, zeker als er meerdere opwaartse factoren zijn.

Als het hof een en ander niet zou hebben miskend, heeft het volgens [dochter van werknemer] onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang. Het hof had alsnog een nadere deskundige moeten benoemen of tot toepassing van de omkeringsregel moeten komen (alles het middel onder 2.1.1-I).

2. Het oordeel dat het verband tussen de gezondheidsschade en de arbeidsomstandigheden te onzeker en te onbepaald is voor toepassing van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel, zou onbegrijpelijk zijn gezien het oordeel in het kader van de proportionele aansprakelijkheid dat niettegenstaande de geconstateerde onzekerheden, de kans dat de schade door de schending van de zorgplicht is veroorzaakt, niet zeer klein is. Het hof zou ten onrechte de kansverhogende omstandigheden niet bij de beoordeling van de toepasselijkheid van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel hebben betrokken (onder 2.1.1-II).

3. Het hof zou hebben miskend dat voor de arbeidsrechtelijke omkeringsregel geen andere maatstaf voor een ‘ondergrens’ geldt dan voor proportionele aansprakelijkheid, dan wel een onbegrijpelijk oordeel hebben gegeven (onder 2.1.1-III).

4. Het oordeel dat het causaal verband ‘te vaag en te onbepaald is’ (rechtsoverweging 26.44) zou zich in het bijzonder niet verhouden met het oordeel dat het verband tussen het werk als schilder van [wijlen de werknemer] en het ontstaan van urotheelcelcarcinoom als tamelijk hard moet worden beschouwd (onder 26.35). Het hof zou hebben miskend dat het ook in het kader van de toepassing van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel gaat om de vraag of met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld dat de ziekte door blootstelling bij [werkgever] kan zijn ontstaan, dan wel zou een onbegrijpelijk oordeel hebben gegeven (onder 2.1.1-IV).

5. Het hof zou hebben miskend dat niet sprake is van een theoretische, te kleine en dus te verwaarlozen kans, nu het hof zelf reeds in het kader van zijn beoordeling van de proportionele aansprakelijkheid uitkomt op een percentage van 25%. Dat percentage is niet ‘te vaag en onbepaald’, zodat het hof een onjuiste, want te strenge maatstaf heeft aangelegd, dan wel geen inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang (onder 2.1.1-V).

De rechtsklachten berusten eensdeels op de onjuiste opvatting dat voor toepassing van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel eenzelfde ondergrens geldt als voor proportionele aansprakelijkheid. Die opvatting is niet alleen in strijd met wat zich uit de rechtspraak van uw Raad laat afleiden (de arbeidsrechtelijke omkeringsregel veronderstelt dat een aanzienlijke mate van waarschijnlijkheid bestaat, hiervoor 3.6; proportionele aansprakelijkheid is bedoeld voor gevallen waarin de kans dat de schade door de normschending is veroorzaakt niet zeer klein noch zeer groot is, hiervoor 3.11), maar ook afgezien daarvan onnavolgbaar. In de vele gevallen waarin het tegenbewijs door de werkgever niet wordt geleverd, leidt de arbeidsrechtelijke omkeringsregel ertoe dat de schade van de werknemer geheel wordt vergoed. De werkgever draagt aldus de last van de onzekerheid over het causaal verband geheel. Proportionele aansprakelijkheid leidt er juist toe dat die last door een schatting van kansen over partijen wordt verdeeld. Als voor beide procedés dezelfde ondergrens zou gelden, wordt de keuze van de rechter tussen beide wel heel moeilijk en willekeurig. Gaan we er daarentegen vanuit dat de ondergrens van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel min of meer samenvalt met de bovengrens voor proportionele aansprakelijkheid (hiervoor 3.12), dan levert dit een samenhangend stelsel op, waarbij een grotere kans dat de normschending schadeoorzaak is, tot een verdergaande bescherming van de werknemer leidt.

De rechtsklachten berusten anderdeels op de opvatting dat een kanspercentage van 25% (steeds) voor toepassing van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel voldoende is. Ook deze opvatting is onjuist. Een harde grens bestaat niet. Naast de grootte van de kans dat de normschending de oorzaak van de schade is, spelen ook de aard van de schade en de overige omstandigheden een rol, waarbij aan de rechter die over de feiten oordeelt, beoordelingsspeelruimte toekomt. Intussen meen ik dat bij een kanspercentage van 25% toepassing van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel nauwelijks denkbaar is. Die toepassing zou er immers toe leiden dat de werkgever, ervan uitgaande dat hij niet slaagt in het leveren van tegenbewijs, 100% van de schade dient te vergoeden, hoewel er 75% kans bestaat dat de schade niet zijn door toedoen is ontstaan.

Ook heeft het hof de ratio van werknemersbescherming van art. 7:658 BW tegen beroepsziekten niet miskend. Met proportionele aansprakelijkheid heeft het hof, ondanks de daarbij te betrachten terughoudendheid, aan die bescherming juist gestalte gegeven.

Geheel ten onrechte schuift de steller van het middel het hof in de schoenen dat volgens het hof een op basis van epidemiologisch onderzoek vast te stellen percentage doorslaggevend zou zijn. De hiervoor aangehaalde overwegingen van het hof bewijzen het tegendeel.

Voor de motiveringsklachten geldt dat het oordeel van het hof over de toepassing van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel berust op een aan het hof als feitenrechter voorbehouden waardering van de feiten en de gedingstukken, waaronder deskundige rapportages. Ik kan niet inzien waarom het oordeel van het hof onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd zou zijn. Innerlijk tegenstrijdig is het oordeel van het hof niet. Dat de steller van het middel meent dat zulke tegenstrijdigheid bestaat, berust klaarblijkelijk op zijn hiervoor 3.23 bedoelde onjuiste en onnavolgbare opvatting dat de ondergrens van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel en van proportionele aansprakelijkheid dezelfde is. Ook is het oordeel van het hof niet onverenigbaar met de conclusie van [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] dat het verband tamelijk hard is. Het binnen de marge van 14,7% tot 32,3% te kwantificeren verband is volgens het hof in de gegeven omstandigheden hard genoeg voor het aannemen van proportionele aansprakelijkheid, maar onvoldoende hard voor toepassing van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel. Tot de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof draagt mijns inziens onder meer alleszins bij: (1) dat [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] spreekt van een ‘educated guess’ en de kanspercentages een tamelijk onzekere zaak noemt, alsook dat de blootstellingskarakterisering van [wijlen de werknemer] een zwak punt is (rechtsoverweging 26.41), (2) dat de oorzaak van het verband tussen blaaskanker en schilderwerk onbekend is, dat onduidelijk is hoe blaaskanker ontstaat, dat een precieze reconstructie van het arbeidsverleden van [wijlen de werknemer] lastig is (rechtsoverweging 26.42), (3) dat genetische make-up en persoonlijke levensstijl ook een rol spelen en dat over de genetische component bij [wijlen de werknemer] niets bekend is (rechtsoverweging 26.43). Het hof heeft ook de door [dochter van werknemer] bedoelde opwaartse factoren wel degelijk in aanmerking genomen. Deze factoren zijn door [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] uitdrukkelijk betrokken bij het bepalen van de marge waarbinnen de kans moet worden bepaald,52.zoals het hof omstandig heeft besproken (rechtsoverwegingen 26.30-26.39), en zijn voor het hof aanleiding geweest om, gezien ook de onzekerheden (rechtsoverwegingen 26.41-26.43), bij zijn oordeel het midden van die marge aan te houden (rechtsoverweging 26.68). Ook is het allerminst onbegrijpelijk dat het hof zich met het deskundigenbericht, het aanvullend deskundigenbericht en de nadere toelichting ter comparitie voldoende voorgelicht heeft geacht en een nader deskundigenonderzoek niet nodig achtte.

Onder 2.1.2 vuurt de steller van het middel een nieuwe reeks van klachten op het arrest van het hof af. Ik vat de vele klachten opnieuw samen.

1. Het hof zou de ratio van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel hebben miskend. Door de gehanteerde hoge drempel zou er geen sprake van ongelijkheidscompensatie zijn en zou art. 7:658 BW een dode letter worden. Als het hof heeft geoordeeld dat een waarschijnlijkheid van 25% onvoldoende is, zou het hof een te hoge drempel voor toepassing van de omkeringsregel hebben opgeworpen. Het hof zou hebben miskend dat de feiten en omstandigheden die bepalend zijn voor de proportionele aansprakelijkheid ook van belang zijn voor de bepaling van de toepasselijkheid van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel, dan wel onvoldoende gemotiveerd hebben waarom dat niet het geval is (het middel onder 2.1.2-I).

2. Het hof zou hebben miskend dat niet enkel op de vast te stellen kanspercentages mocht worden gekoerst. Het hof zou bij zijn beoordeling hebben moeten betrekken dat het verband volgens [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] als tamelijk hard moet worden beschouwd, dat het gaat om een erkende beroepsziekte voor schilders en dat blaaskanker een ‘signature disease’ is (onder 2.1.2-II).

3. Het hof zou onbesproken hebben gelaten meerdere relevante feiten en omstandigheden waaruit zou volgen dat de kans dat [wijlen de werknemer] door zijn werk als schilder blaaskanker heeft gekregen wel 45% of hoger is. [dochter van werknemer] somt deze feiten en omstandigheden op en klaagt dat in redelijkheid niet kan worden volgehouden dat het causaal verband te vaag en onbepaald is. Het oordeel van het hof – waaronder de beslissing dat de arbeidsrechtelijke omkeringsregel toepassing mist – zou blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting of onbegrijpelijk zijn. Hetgeen algemeen bekend is omtrent de ziekte, haar oorzaken en de schending door de werkgever van de veiligheidsnorm die beoogt de schade te voorkomen, zou toepassing van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel rechtvaardigen (onder 2.1.2-III).

4. Het hof zou hebben miskend dat er geen redelijke andere verklaring voor het urotheelcelcarcinoom is, waardoor de deskundige het verband met het werk als tamelijk hard beschouwd. Er zou zoveel zijn dat op een causaal verband duidt, dat de arbeidsrechtelijke bescherming van de werknemer en de ongelijkheidscompensatie meebrengen dat [dochter van werknemer] een beroep op de arbeidsrechtelijke omkeringsregel toekomt (onder 2.1.2-IV).

5. Anders dan de deskundige heeft verklaard en het hof heeft overgenomen (onder 26.44), zou de geïndividualiseerde causaliteit wel exacter kunnen worden bepaald, maar [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] zou daartoe de competenties missen (onder 2.1.2-V, nader uitgewerkt onder 2.1.4-III).

6. Om voornoemde reden zou het oordeel dat voor het vermoeden geen plaats is, omdat het verband tussen de gezondheidsschade en de arbeidsomstandigheden te onzeker of onbepaald is, gebaseerd zijn op onjuiste onderzoeksgegevens en daarmee onjuist of onvoldoende gemotiveerd. De kans dat de blaaskanker door blootstelling is ontstaan zou ook volgens het hof niet zeer klein zijn (onder 26.65), terwijl in dit verband ook betekenis zou toekomen aan de duur van het dienstverband (onder 2.1.2-IV).

Het gelukt mij niet om in het overgrote deel van deze klachten iets anders te zien dan een herhaling van zetten. Ik verwijs in zoverre naar mijn bespreking van de vorige klachtenreeks. Ook de door [dochter van werknemer] bedoelde feiten en omstandigheden (het middel onder 2.1.2-III) heeft het hof niet onbesproken gelaten. Dat volgt reeds uit de overwegingen waarnaar de klachten verwijzen. Het hof heeft de feiten en omstandigheden anders gewaardeerd dan van de zijde van [dochter van werknemer] in feitelijke aanleg wordt bepleit. In cassatie bepleit zij die andere waardering opnieuw, als ware cassatie een derde feitelijke instantie. Volledigheidshalve loop ik hierna de door [dochter van werknemer] genoemde feiten en omstandigheden langs.

a. Door het hof is onderkend dat [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] het verband tussen het werk als schilder en het ontstaan van urotheelcarcinoom als tamelijk hard beschouwt (rechtsoverwegingen 26.35 en 26.36).

b. Eveneens is door het hof onderkend dat het ontbreken van andere goede verklaringen reden is om het verband tussen het werk als schilder van [wijlen de werknemer] en het ontstaan van urotheelcelcarcinoom als tamelijk hard te beschouwen (rechtsoverweging 26.36).

Het hof heeft echter ook in aanmerking genomen dat [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] spreekt van een ‘educated guess’, het aangeven van kanspercentages een tamelijk onzekere zaak noemt (rechtsoverweging 26.41) en de kans stelt tussen de 14,7% en 32,3% (rechtsoverweging 26.44).

c. Onderkend is door het hof ook dat het verhoogde risico op blaaskanker bij schilders volgens [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] 20% tot 45% bedraagt (rechtsoverweging 26.28).

De kans door het werk bij [werkgever] moet volgens [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] echter worden gesteld op 14,7% tot 32,3% (rechtsoverweging 26.36).

d. Ook de opwaartse factoren – de relatief jonge leeftijd bij het vaststellen van de ziekte, het ‘healthy worker effect’ en het langdurige werk als schilder – zijn door het hof in aanmerking genomen (rechtsoverwegingen 26.30-26.39).

Deze opwaartse factoren zijn verdisconteerd in de door [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] vastgestelde marge (vergelijk hiervoor 3.27).

e. [dochter van werknemer] voert verder aan dat [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] ter comparitie heeft verklaard dat het niet onmogelijk is dat de bandbreedte nog hoger zou kunnen zijn. Dat mag zo zijn, maar uit het bestreden arrest volgt (onbestreden) dat [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] desalniettemin blijft bij de genoemde marge van 14,7% tot 32,3% (rechtsoverweging 26.26).

f. Op de relatief jonge leeftijd waarop [wijlen de werknemer] ziek is geworden, is het hof ingegaan. Zie onder d.

g. Ook de omstandigheid dat de IARC ondersteunt dat er consistent verband is tussen blaaskanker en het werk als schilder is in aanmerking genomen (rechtsoverweging 26.35).

Met de klachten onder 2.1.2-V en 2.1.2-VI loopt het middel vooruit op de klacht onder 2.1.4-III dat de causaliteit wel exacter kan worden bepaald, maar [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] daartoe de competenties mist. Hierna onder 3.37 zal blijken dat laatstbedoelde klacht faalt. Ik verwijs daarnaar.

Volgens [dochter van werknemer] onder 2.1.3 is het onjuist dat de kans wordt verlaagd in verband met mogelijke blootstellingen bij eerdere dienstverbanden. [dochter van werknemer] voert aan dat de blootstelling van meer dan 10 jaar bij [werkgever] al een percentage van 45% dient op te leveren. [dochter van werknemer] meent dat er sprake is van een situatie als bedoeld in art. 6:99 BW. De blootstelling bij [werkgever] kan de blaaskanker zelfstandig hebben veroorzaakt en bij gebreke van een duidelijke andere oorzaak moet [werkgever] uit dien hoofde voor het geheel aansprakelijk worden geacht, naast de eerdere werkgevers. De klacht betreft ook het oordeel in rechtsoverweging 26.69, waar het hof als volgt heeft overwogen:

‘26.69. Overigens ziet het hof onvoldoende aanknopingspunten om, al dan niet door (analoge) toepassing van art. 6:99 BW, blootstellingen bij (een of meer) andere werkgevers voor rekening te brengen van [werkgever] , zoals door [dochter van werknemer] is bepleit. De andere werkgevers zijn het transportbedrijf waar [wijlen de werknemer] in 1959-1968 in dienst was als vrachtwagenchauffeur en de bedrijven (het bedrijf van zijn vader en de firma [A] ) waar hij in 1968-1969 respectievelijk 1969-1977 als schilder werkte. Gezien de onzekerheden over het ontstaan van de kanker kan niet worden vastgesteld dat mogelijk de gehele schade van [wijlen de werknemer] bij ieder van zijn werkgevers kan zijn veroorzaakt. Voorts zijn deze werkgevers geen partij in deze procedure. Er is onvoldoende bekend over deze dienstverbanden om te kunnen concluderen dat ook deze werkgevers hun zorgplicht jegens [wijlen de werknemer] hebben geschonden.’

Uit wat hiervoor 3.15 e.v. over art. 6:99 BW is gezegd (zie in het bijzonder 3.17 en 3.18), volgt dat ook deze klacht faalt. Ik merk nog op dat in het onderhavige geval niet alleen onzekerheid bestaat of de ziekte door blootstellingen bij (een of meer) andere werkgevers is veroorzaakt, maar dat ook een niet geringe kans bestaat dat de schade het gevolg is van omstandigheden die voor risico van [wijlen de werknemer] komen (zie rechtsoverweging 26.44).

[dochter van werknemer] richt haar pijlen onder 2.1.4 in het bijzonder op rechtsoverwegingen 26.40 e.v., waar het hof de bezwaren van [dochter van werknemer] tegen de rapportages van [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] verwerpt en het verzoek om een nieuwe deskundige te benoemen, passeert:

‘26.40. Door [dochter van werknemer] en haar partijdeskundige is betoogd dat met gebruikmaking van de forensische epidemiologie tot een verdergaande individualisering van de causaliteit kan en moet worden gekomen, in het bijzonder via de methode van de Bayesiaanse kansberekening en de methode van de Comparative Risk Ratio Methode. In zijn aanvullend deskundigenbericht is [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] op dit betoog ingegaan. Hij is van oordeel dat het toepassen van geavanceerde statistische methodes hier weinig zinvol is. Dit leidt volgens hem tot pseudo-nauwkeurigheid. Naar het hof begrijpt, geldt dit bijvoorbeeld voor het kwantificeren van het “healthy workers effect”. Daarbij heeft [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] erop gewezen dat de onderliggende epidemiologische studies niet eenduidig zijn qua blootstellingskarakterisering. De duur van de blootstelling is slechts in een beperkt aantal studies in beeld gebracht. Een andere belemmering om genoemde methodes te gebruiken is de aanwezigheid van “confounding factors” (zoals de blootstelling aan sigarettenrook en diesel). Mede in aanmerking genomen de vrijheid van de deskundige om het onderzoek zo te verrichten als hem het beste voorkomt, kan het hof zich verenigen met de wijze waarop [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] dit heeft gedaan. Het hof gaat dan ook voorbij aan de bezwaren van [dochter van werknemer] tegen de door hem gevolgde methodologie. Overigens had het in de rede gelegen dat [dochter van werknemer] een Bayesiaanse kansberekening had overgelegd, nu zij stelt dat die mogelijk is. Dit heeft zij evenwel niet gedaan, en aldus heeft zij haar onderhavige bezwaren ook onvoldoende concreet onderbouwd.

Het hof heeft tijdens de comparitie onderzocht hoe zeker [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] is van de door hem aangegeven kanspercentages. In zijn deskundigenbericht had hij al vermeld dat dit een lastige exercitie is door de blootstellingskarakterisering en de niet eenduidige epidemiologische studies. Gegeven deze onzekerheden heeft hij dit een “educated guess” genoemd. [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] heeft tijdens de comparitie aangegeven dat het, in zijn woorden, “een tamelijke onzekere zaak blijft”. Dit vanwege de grote hoeveelheid epidemiologische studies en omdat het onduidelijk is of het schilderwerk bij [werkgever] daarmee overeenstemt. In zijn deskundigenbericht had [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] de blootstellingskarakterisering bij [wijlen de werknemer] al een zwak punt genoemd. Hij heeft daar de kanttekening gemaakt dat het in sommige cohortstudies gaat om autospuiters of productiemedewerkers uit de verfindustrie, die in de regel een hogere blootstelling aan diverse stoffen hebben dan onderhouds- en nieuwbouwschilders, terwijl er ook studies zijn opgenomen die betrekking hebben op decoratieschilders, schilder-behangers of kunstschilders, waar de blootstelling vaak lager is.

Voorts heeft [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] naar voren gebracht dat we niet weten wat de oorzaak is van het verband tussen blaaskanker en schilderwerk. In zijn deskundigenbericht heeft hij daarover opgenomen dat het niet helder is welke bestanddelen van verf verantwoordelijk zijn voor het kankerverwekkende effect. Ook is het niet duidelijk of dit via inademing van vluchtige stoffen, dan wel inademing van schuurstof of anderszins moet worden verklaard. [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] heeft ook opgemerkt dat mogelijk de blootstelling aan carcinogene stoffen door schilderwerk in de loop der tijd verminderd is, door de veranderende samenstelling van verfproducten. Een precieze reconstructie van het arbeidsverleden van [wijlen de werknemer] is lastig door het ontbreken van meetgegevens. Hier komt bij dat het volgens [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] onduidelijk is hoe blaaskanker ontstaat. De vraag is of steeds nieuwe blootstelling dit doet ontstaan of dat er een stapelingseffect is in de zin dat constante aanvallen op bepaalde cellen op den duur tot kwaadaardige nieuwvormingen leidt.

In zijn deskundigenbericht heeft [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] ook aangegeven dat het vaststellen van een mogelijke beroepsziekte door toepassing van epidemiologische gegevens op een individuele casus een lastige exercitie is aangezien, naast blootstelling aan kankerverwekkende stoffen, genetische make-up en persoonlijke levensstijl (lifestyle) determinanten kunnen zijn van het optreden van een ziekte. Deze determinanten beïnvloeden elkaar mogelijk. Zo bepaalt de genetische make-up van een individu de aanleg/gevoeligheid van een individu om bepaalde aandoeningen te ontwikkelen of juist niet. Over de genetische component bij [wijlen de werknemer] is niets bekend.

Op grond van het voorgaande komt het hof tot de volgende conclusies. Ten aanzien van de grootte van de kans dat de kanker bij [wijlen de werknemer] door zijn werk als schilder bij [werkgever] is veroorzaakt, maakt het hof de conclusie van de deskundige [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] tot de zijne dat deze kans tussen de 14,7% en 32,3% bedraagt en dat het niet mogelijk is deze kans preciezer te bepalen. Voorts concludeert het hof dat onvoldoende zeker is in welke periode(n) en door welke blootstelling(en) de kanker bij [wijlen de werknemer] is ontstaan. Daarbij heeft het hof in het bijzonder in aanmerking genomen hetgeen hiervoor in rov. 26.41, 26.42 en 26.43 is overwogen. Een en ander brengt naar het oordeel van het hof mee dat het verband tussen de gezondheidsschade en de arbeidsomstandigheden te onzeker en te onbepaald is voor toepassing van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel. Het causaal verband (in de zin van condicio sine qua non-verband) tussen de blootstelling en de gezondheidsschade kan al met al niet met voldoende zekerheid worden vastgesteld – zie hiervoor rov. 26.6, fase 1 (en 3). Het beroep van [dochter van werknemer] op bedoelde regel faalt dus.

Het hof acht zich met het deskundigenbericht, het aanvullende deskundigenbericht en de nadere toelichting tijdens de comparitie op 28 januari 2019 voldoende voorgelicht door [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] . De deskundigheid van [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] staat voor het hof vast, gelet op zijn expertise als klinisch arbeidsgeneeskundige en zijn ruime ervaring bij het Nederlands Centrum voor Beroepsziekten (waarbij hij in de periode 1995-2015 honderden schilders heeft gezien) – zie ook rov. 8.4 in het tussenarrest van 17 november 2015. De deskundigenberichten van [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] voldoen zowel qua totstandkoming als qua inhoud aan de daaraan te stellen eisen. Hij heeft alle relevante vragen beantwoord en deze vragen liggen ook op het gebied van zijn deskundigheid. Verder deskundigenonderzoek is naar het oordeel van het hof derhalve niet nodig. Het hof passeert om deze redenen het verzoek van [dochter van werknemer] om een nieuwe deskundige te benoemen.’

Ik vat de klachten van het middel weer samen, als volgt.

1. Het hof zou de bezwaren van [dochter van werknemer] te beperkt hebben opgevat. Het hof zou hebben miskend dat haar kernbezwaar is dat [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] geen epidemioloog is en daarmee de competentie mist om de causaliteit op individueel niveau vast te stellen (het middel onder 2.1.4-I).

2. Daarbij zou het hof een te strenge maatstaf hebben aangelegd, waar het heeft geoordeeld dat [dochter van werknemer] haar bezwaren tegen het (aanvullend) deskundigenrapport onvoldoende concreet heeft onderbouwd en zou het hof hebben miskend dat zij daarbij afhankelijk is van haar partijdeskundige (onder 2.1.4-II).

3. Onder uitvoerige verwijzing naar haar memorie na deskundigenbericht wijst [dochter van werknemer] erop dat zij geconcretiseerd heeft aangevoerd dat de aanpak van [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] methodologisch onverantwoord, onjuist, niet logisch, niet voldoende gemotiveerd, niet consistent en daarmee onbegrijpelijk is. Een van de bezwaren die zij omstandig uitwerkt is dat concrete factoren worden weggemiddeld en er onvoldoende wordt gedifferentieerd. Kort gezegd, leidt een juiste benadering volgens haar tot de slotsom dat de kans dat [wijlen de werknemer] door het werk bij [werkgever] ziek is geworden (minimaal) 45% bedraagt. Tegen die achtergrond zou het onjuist en onbegrijpelijk zijn dat het hof zich voldoende voorgelicht acht door deskundige [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] . Laatstgenoemde zou de grenzen van zijn competentie overschrijden door te stellen dat de kans niet preciezer kan worden bepaald en dat anders sprake is van pseudo-nauwkeurigheid. Het hof zou hebben miskend dat op deze wijze de epidemiologische wetenschap niet serieus wordt genomen (onder 2.1.4-III).

4. Dat de epidemiologie niet tot een nauwkeuriger inschatting op individueel niveau kan komen, zou door het hof niet of onvoldoende gemotiveerd zijn (onder 2.1.4-IV).

5. Hetgeen is overwogen in het arrest SVB,53.zou impliceren dat het hof niet kon volstaan met de overweging dat het hof het oordeel van [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] tot de zijne maakt (onder 26.44) en dit oordeel niet deugdelijk mocht noemen (onder 26.45). Het enkele feit dat [dochter van werknemer] geen Bayesiaanse kansberekening heeft overgelegd ter onderbouwing van haar bezwaar, zou voorts niet rechtvaardigen het oordeel dat de bezwaren onvoldoende zijn onderbouwd en ook niet maken dat [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] als deskundige niet een dergelijke berekening diende te maken of gebruik diende te maken van de methode van de Comparative Risk Ratio (onder 2.1.4-V).

6. Het hof zou naar deze methoden hebben moeten grijpen teneinde een percentage causaliteit of een kans te berekenen (onder 2.1.4-VI).

7. Het hof zou hebben miskend dat een deskundige zijn opdracht niet naar beste weten heeft vervuld, indien hij in het vakgebied waarin hij moet adviseren een niet valide of betrouwbare onderzoeksmethode hanteert of een betrouwbare methode verkeerd toepast (onder 2.1.4-VII).

8. Het hof zou hebben miskend dat het oordeel van [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] gemotiveerd is betwist en dat ter zake bewijs is aangeboden, in het bijzonder door het horen van partijdeskundige [betrokkene 2] .54.Het hof zou daarop niet kenbaar hebben beslist. Als de beslissing besloten ligt in het oordeel onder 26.45, zou ’s hofs oordeel onbegrijpelijk zijn, omdat niet wordt toegelicht waarom geen verdere bewijslevering wordt toegestaan (onder 2.1.4-VIII).

De klachten betreffen een kwestie die bij uitstek behoort tot het domein van de rechter die over de feiten oordeelt. Er bestaat voor deze slechts een beperkte motiveringsplicht met betrekking tot de beslissing om de zienswijze van een door hem benoemde deskundige al dan niet te volgen.55.De steller van het middel lijkt hieraan voorbij te zien. Bovendien heeft het hof niet met een beperkte motivering volstaan, maar juist merkbaar zijn best gedaan om zijn beslissing met meer dan algemeenheden tegenover de bezwaren van [dochter van werknemer] te verantwoorden.

De klacht dat het hof de bezwaren van [dochter van werknemer] te beperkt heeft opgevat, mist feitelijke grondslag. Het hof heeft die bezwaren eenvoudig verworpen. Zie in het bijzonder rechtsoverweging 26.40. Het hof heeft (ruimschoots) voldoende gemotiveerd waarom het een ander deskundigenbericht niet zinvol achtte. [dochter van werknemer] maakt niet duidelijk wat er aan die motivering schort.

Het oordeel van het hof impliceert verder dat de twijfel bij [dochter van werknemer] over de deskundigheid van [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] niet wordt gedeeld, dat het hof geen aanleiding ziet te vragen om een Bayesiaanse kansberekening of andere nadere concretisering, omdat dit hier tot pseudo-nauwkeurigheid leidt en dat het hof van de hand wijst dat de kans (minimaal) 45% is geweest, omdat wordt uitgegaan van de bevindingen van [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] . Het hof heeft niet miskend dat een deskundige zijn opdracht niet naar beste weten heeft vervuld als hij een niet valide of betrouwbare onderzoeksmethode hanteert of een betrouwbare methode verkeerd toepast, maar heeft aangenomen dat [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] zijn onderzoek op een juiste wijze heeft verricht. Bij die stand van zaken bestond er ook geen aanleiding partijdeskundige [betrokkene 2] te horen en is het begrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat het zich met de informatie van [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] voldoende voorgelicht acht.

De overweging dat [dochter van werknemer] haar bezwaren onvoldoende heeft onderbouwd, omdat zij geen Bayesiaanse kansberekening heeft overgelegd, is een overweging ten overvloede, nu het hof daarvoor reeds had toegelicht waarom de bezwaren werden gepasseerd. Reeds daarom treft de tegen die overweging gerichte klacht geen doel.

Onder 2.1.5 bevat het middel een voortbouwklacht, die geen bespreking behoeft.

Onder 2.2 richt het middel klachten tegen het oordeel van het hof met betrekking tot proportionele aansprakelijkheid. Ik citeer weer eerst het hof:

‘26.46. Nu het beroep van [dochter van werknemer] op de arbeidsrechtelijke omkeringsregel faalt, komt het hof toe aan het (subsidiaire) beroep van [dochter van werknemer] op proportionele aansprakelijkheid van [werkgever] .

In het arrest van de Hoge Raad in deze zaak is ook het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid aan de orde geweest. De Hoge Raad overwoog daarover, voor zover relevant, het volgende (in rov. 4.3.2):

De regel uit het hiervoor genoemde arrest (hof; HR 31 maart 2006, LJN AU6092, NJ 2011/250, Nefalit/…) – ook wel aangeduid als proportionele aansprakelijkheid – is bedoeld voor gevallen waarin niet kan worden vastgesteld of de schade is veroorzaakt door een normschending (onrechtmatig handelen of toerekenbare tekortkoming) van de aansprakelijk gestelde persoon of van iemand voor wie hij aansprakelijk is, dan wel door een oorzaak die voor risico van de benadeelde zelf komt (of door een combinatie van beide oorzaken), en waarin de kans dat de schade door de normschending is veroorzaakt niet zeer klein noch zeer groot is. Onder een oorzaak die voor risico van de benadeelde zelf komt wordt in een geval als het onderhavige verstaan een buiten de uitoefening van de werkzaamheden gelegen omstandigheid die aan de werknemer moet worden toegerekend, zoals roken, genetische aanleg, veroudering of van buiten komende oorzaken. Die laatste drie omstandigheden kunnen de werknemer weliswaar niet worden verweten maar komen in de verhouding tot de werkgever voor zijn risico (vgl HR 31 maart 2006, rov. 3.13). (...)

(…)

Het hof komt (…) tot de conclusie dat [werkgever] niet heeft voldaan aan haar zorgplicht jegens [wijlen de werknemer] .

Binnen het kader van het leerstuk van proportionele aansprakelijkheid komt het hof vervolgens toe aan de vraag of de kans dat de schade van [dochter van werknemer] (pro se en als erfgenaam van [wijlen de werknemer] en [wijlen de weduwe van de werknemer] ) door de normschending (de schending van de zorgplicht van [werkgever] jegens [wijlen de werknemer] ) is veroorzaakt niet zeer klein noch zeer groot is.

Bij de beantwoording van deze vraag gaat het hof weer uit van de bevindingen van [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] in zijn deskundigenbericht en aanvullend deskundigenbericht zoals toegelicht tijdens de comparitie. Gegeven het verhoogde risico op blaaskanker van schilders is er een kans dat de kanker bij [wijlen de werknemer] door zijn werk als schilder bij [werkgever] is veroorzaakt. Voor deze kans geldt een marge van 14,7% tot 32,3%. De duur van de blootstelling en de jeugdige leeftijd wijzen naar de bovenkant van deze marge. Het “healthy workers effect” vormt ook een argument om de urotheelcelkanker bij [wijlen de werknemer] aan beroepsmatige blootstelling toe te schrijven. Hetzelfde geldt voor de afwezigheid van goede andere verklaringen. Het voorgaande in onderling verband en samenhang bezien is het hof van oordeel dat, niettegenstaande de geconstateerde onzekerheden, de kans dat de schade door de schending van de zorgplicht is veroorzaakt, niet zeer klein is.

Naar het oordeel van het hof kan reeds gelet op hetgeen hiervoor is overwogen over de arbeidsrechtelijke omkeringsregel (zie met name rov. 26.44) de kans dat de schade van [dochter van werknemer] door de schending van de zorgplicht van [werkgever] jegens [wijlen de werknemer] is veroorzaakt, ook niet worden beschouwd als zeer groot.

Het vorenstaande brengt mee dat voldaan is aan de voorwaarden voor toepassing van het leerstuk van proportionele aansprakelijkheid. Het hof realiseert zich dat de mogelijkheid van proportionele aansprakelijkheid, vanwege het daaraan verbonden bezwaar dat iemand aansprakelijk kan worden gehouden voor een schade die hij mogelijkerwijs niet, of niet in de door de rechter aangenomen mate, heeft veroorzaakt, met terughoudendheid moet worden toegepast. In dit geval acht het hof deze toepassing gerechtvaardigd gelet op de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending, waaronder de aard van de door de benadeelde geleden schade (vgl. ECLl:NL:HR:2010:B01799, rov. 3.8). Het hof heeft daarbij het beschermingskarakter van art. 7:658 BW in aanmerking genomen. Voorts heeft het hof bij zijn oordeel betrokken dat het hier gaat om de schending van de zorgplicht van de werkgever jegens een werknemer. Ook heeft het hof er rekening mee gehouden dat er sprake is van letselschade bij [wijlen de werknemer] welke uiteindelijk heeft geresulteerd in zijn overlijden aan blaaskanker. De door [dochter van werknemer] gevorderde verklaring voor recht is derhalve toewijsbaar.

Nu [werkgever] proportioneel aansprakelijk is, kan zij tot schadevergoeding worden veroordeeld in evenredigheid met een als een percentage uitgedrukte kans dat de schade door haar normschending is veroorzaakt. Met het oog op de schadebegroting schat het hof dit percentage op 25%. Het hof heeft daarbij de door [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] genoemde marge van 14,7% tot 32,3% als vertrekpunt genomen. Duidelijk is dat volgens [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] enerzijds er sprake is van genoemde opwaartse factoren en anderzijds verdere kwantificering niet mogelijk is. Het hof dient evenwel een keuze te maken en nu die niet nader gemotiveerd kan worden, neemt het hof ongeveer het midden van de marge. Op basis van de ter beschikking staande gegevens in het procesdossier kan de schade verder niet worden begroot. Het hof zal de zaak daarom overeenkomstig de vordering van [dochter van werknemer] verwijzen naar de schadestaatprocedure.

Overigens ziet het hof onvoldoende aanknopingspunten om, al dan niet door (analoge) toepassing van art. 6:99 BW, blootstellingen bij (een of meer) andere werkgevers voor rekening te brengen van [werkgever] , zoals door [dochter van werknemer] is bepleit. De andere werkgevers zijn het transportbedrijf waar [wijlen de werknemer] in 1959-1968 in dienst was als vrachtwagenchauffeur en de bedrijven (het bedrijf van zijn vader en de firma [A] ) waar hij in 1968-1969 respectievelijk 1969-1977 als schilder werkte. Gezien de onzekerheden over het ontstaan van de kanker kan niet worden vastgesteld dat mogelijk de gehele schade van [wijlen de werknemer] bij ieder van zijn werkgevers kan zijn veroorzaakt. Voorts zijn deze werkgevers geen partij in deze procedure. Er is onvoldoende bekend over deze dienstverbanden om te kunnen concluderen dat ook deze werkgevers hun zorgplicht jegens [wijlen de werknemer] hebben geschonden.’

[dochter van werknemer] stelt voorop dat proportionele aansprakelijkheid pas in beeld kan komen als er duidelijke andere, voor risico van de werknemer komende oorzaken zijn. Die doen zich hier volgens haar niet voor, zoals ook volgt uit de overweging dat andere goede verklaringen voor het ontstaan van urotheelcelcarcinoom ontbreken (rechtsoverwegingen 26.36 en 26.65). De eerdere klachten die verband houden met het (aanvullende) deskundigenbericht van [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] , zouden verder ook de hierboven aangehaalde overwegingen raken. Verder voert [dochter van werknemer] aan dat blootstellingen bij eerdere dienstverbanden onder het bereik van art. 6:99 BW vallen, althans aan [werkgever] als opvolgend werkgever moeten worden toegerekend. Een en ander wordt door de steller van het middel uitgewerkt in een nieuwe reeks van klachten, die ik weer samenvat.

1. Dat het hof uitgaat van een proportionele aansprakelijkheid, waarbij 75% van de schade voor rekening en risico van [dochter van werknemer] blijft, zou onjuist zijn of onbegrijpelijk. Een blootstelling gedurende meer dan 10 jaar zou reeds resulteren in een kans van 45% op blaaskanker, nog afgezien van de overige opwaartse factoren, die het hof ten onrechte niet (voldoende) zou hebben betrokken bij de schatting, en nog afgezien van de omstandigheid dat er geen andere goede verklaring is aan te wijzen die voor risico van [wijlen de werknemer] zou moeten komen (het middel onder 2.2.1-I).

2. Een goede rechtsbedeling in het arbeidsrecht zou meebrengen dat de werknemer volledig schadeloos wordt gesteld, tenzij er een duidelijke alternatieve oorzaak is aan te wijzen die voor zijn rekening of risico komt. Een dergelijke alternatieve oorzaak zou er hier niet zijn. Daarom zou het onjuist en onwenselijk zijn om wel een aftrek toe te passen. Een mogelijke blootstelling bij een eerdere werkgever is volgens het middel geen aftrekpost, maar wordt beheerst door art. 6:99 BW (onder 2.2.1-II).

3. Het zou van een onjuiste rechtsopvatting getuigen dat het hof geen toepassing heeft gegeven aan het bepaalde in art. 6:99 BW. Bij de toetsing of de arbeidsrechtelijke omkeringsregel van toepassing is en bij het vaststellen van de proportionele aansprakelijkheid zou ten onrechte een ‘aftrek’ zijn toegepast in verband met de blootstelling gedurende eerdere dienstverbanden. Ieder van de blootstellingen zou de gehele kanker hebben kunnen veroorzaakt. Het andersluidende oordeel van het hof zou onbegrijpelijk zijn en een onvoldoende respons op de in feitelijke aanleg betrokken stelling dat de mutaties op celniveau die kanker veroorzaken geen ondergrens hebben. Dat de eerdere werkgevers niet in de procedure zijn betrokken en niet bekend is of aldaar voldoende blootstelling heeft plaatsgevonden, is volgens het middel niet van belang. Eerdere dienstverbanden die het ziektebeeld in zijn geheel hebben kunnen veroorzaken, zouden in het licht van art. 6:99 BW niet thuishoren in de risicosfeer van de werknemer. Als de algemene kennis over de blootstellingen van schilders voor de bepaling van de relevante blootstelling bij [werkgever] volstaat, dan is dat volgens het middel ook het geval voor de andere dienstverbanden. Het hof zou eerst een oordeel hebben moeten geven over de toepasselijkheid van art. 6:99 BW, alvorens te beoordelen of er aanleiding bestaat tot het aannemen van een proportionele aansprakelijkheid, nu aan dat laatste niet kan worden toegekomen als art. 6:99 BW van toepassing is (onder 2.2.2-I).56.

4. Het hof zou ten onrechte de stelling onbesproken hebben gelaten dat de (blootstelling gedurende) eerdere dienstverbanden voor rekening en risico van [werkgever] dienen te komen, omdat het in het licht daarvan gezien de verhoogde kans op kanker juist nog meer voor de hand had gelegen [wijlen de werknemer] niet bloot te stellen aan carcinogene stoffen en adequate veiligheidsmaatregelen te treffen, hetgeen [werkgever] heeft nagelaten (onder 2.2.2-II).57.

5. Het slagen van één of meer van de voorgaande klachten zou ook het oordeel treffen dat de arbeidsrechtelijke omkeringsregel niet van toepassing is (rechtsoverwegingen 26.25-26.46) en de vastgestelde proportionele aansprakelijkheid (rechtsoverwegingen 26.65-26.68), nu het hof daarin steeds uitgaat van de door [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] opgestelde rapportage(s), alsook het oordeel dat er geen aanleiding is om art. 6:99 BW (analoog) toe te passen (rechtsoverwegingen 26.69 tot en met 27) (onder 2.2.2-III).

6. De op het (aanvullend) deskundigenbericht van [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] gebaseerde begroting van de kans dat de schade door de normschending is veroorzaakt, zou onjuist of onbegrijpelijk zijn, omdat het advies van [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] onjuist en onvolledig zou zijn en omdat het hof zou hebben miskend dat binnen het leerstuk van de proportionaliteit een verdere kwantificering wel degelijk mogelijk is als daarvoor een epidemioloog wordt ingeschakeld. Begrijp ik het goed, dan voert [dochter van werknemer] verder aan dat het oordeel ook onbegrijpelijk is, omdat [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] – kort gezegd – zelf heeft gesteld dat alle factoren in aanmerking genomen er meer aanleiding bestaat om de bovenkant van de door hem genoemde marge aan te houden en verwijt zij het hof verder niet (of onvoldoende kenbaar) mee te wegen dat ook de locatie van de tumoren duiden op een hoog toxische blootstelling (onder 2.2.3).

Ook deze klachten worden mijns inziens tevergeefs voorgesteld. Ik bespreek de klachten in de volgorde die mij het meest logisch voorkomt.

Een deel van de klachten bouwt vergeefs voort op de eerdere klachten met betrekking tot het (aanvullende) deskundigenbericht van [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] . Hiervoor bleek ook reeds dat de opwaartse factoren wel degelijk zijn meegewogen. Zij zijn door [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] uitdrukkelijk betrokken bij het bepalen van de marge waarbinnen de kans moet worden bepaald en zijn voor het hof aanleiding geweest om, gezien ook de onzekerheden, het midden van die marge aan te houden. De lokalisatie in het nierbekken is door [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] ook in de beoordeling betrokken en niet als een opwaartse factor beschouwd (rechtsoverweging 26.38). Daaraan lijkt [dochter van werknemer] in cassatie voorbij te zien.

In de volgorde waarin het hof de verschillende geschilpunten besprak, was het vrij. Er bestond dus voor het hof geen verplichting om art. 6:99 BW eerder te bespreken dan het heeft gedaan. Uit de klachten is duidelijk dat [dochter van werknemer] meent dat art. 6:99 BW een rol had moeten spelen bij zowel het oordeel met betrekking tot de arbeidsrechtelijke omkeringsregel als dat met betrekking tot proportionele aansprakelijkheid. Op welke wijze, licht zij nauwelijks toe. Zij voert aan dat er ten onrechte een ‘aftrek’ voor de blootstelling bij de eerdere werkgevers heeft plaatsgevonden. Naar het oordeel van [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] bedraagt het verhoogde risico op blaaskanker bij schilders 20% tot 45%. Voor de kans dat de blaaskanker bij [wijlen de werknemer] door zijn werk als schilder bij [werkgever] is veroorzaakt geldt volgens [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] een marge van 14,7% tot 32,3%. Begrijp ik het goed, dan keert [dochter van werknemer] zich tegen deze individualisering van de kans wat betreft het dienstverband bij [werkgever] . Dat is opmerkelijk, omdat een van haar andere klachten juist is dat [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] de causaliteit onvoldoende heeft geïndividualiseerd.58.De gedachte van dit deel van het middel is kennelijk dat deze individualisering niet had mogen plaatsvinden, omdat de blootstelling bij de eerdere werkgevers op de voet van art. 6:99 BW ook voor risico van [werkgever] dient te komen en dat uitgegaan had moeten worden van de algemene kans van 45%.59.De vervolgstap zou dan kennelijk moeten zijn dat het hof uitgaande van dat percentage niet tot het oordeel had kunnen komen dat het verband tussen de gezondheidsschade en de arbeidsomstandigheden te onbepaald is om tot toepassing van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel te kunnen komen, dan wel bij toepassing van het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid de schadevergoeding had moeten relateren aan dit hogere percentage.

Deze gedachtegang lijkt me om meerdere redenen onjuist. Een daartegen in te brengen bezwaar van feitelijke aard is dat het in de rede ligt dat het hof, ook als uit zou moeten worden gegaan van de percentages zonder ‘aftrek’, het midden van de marge zou hebben aangehouden, gezien alle onzekerheden.60.Dat zou hebben geresulteerd in een kans van 32,5% dat de schade door de blootstelling als gevolg van de werkzaamheden als schilder is ontstaan. Dat het hof dan wél aanleiding zou hebben gezien de arbeidsrechtelijke omkeringsregel toe te passen, ligt niet onmiddellijk voor de hand.

Los daarvan blijf ik erbij (hiervoor 3.15 e.v. en 3.32) dat een analoge toepassing van art. 6:99 BW – dus in een geval waarin niet aan alle vereisten van die bepaling is voldaan – slecht in het aansprakelijkheidsrecht past. Ook de redeneerlijn die de steller van het middel voorstaat, leidt ertoe dat een aangesproken werkgever voor meer aansprakelijk wordt gehouden dan voor de schade die door zijn toedoen is ontstaan. Daarvoor bestaat geen rechtvaardiging.61.Voorstelbaar is, zoals de steller van het middel aanvoert, dat aan de omstandigheid dat de aangesproken werkgever op de hoogte is van eerdere blootstellingen betekenis toekomt bij de invulling van de door deze werkgever te betrachten zorgplicht (extra voorzorgsmaatregelen). Dit betekent echter nog niet dat de kans dat de schade door die eerdere blootstellingen is veroorzaakt, ook voor risico van de aangesproken werkgever dient te komen.62.

Dat het in het kader van de ondergrens enkel aankomt op de blootstelling bij de aangesproken werkgever, kan mogelijk ook worden opgemaakt uit het arrest Gemeente Rheden63.waarin uw Raad deze blootstelling van andere blootstellingen onderscheidt:64.

‘Deze omstandigheid neemt immers niet weg dat het verband tussen die blootstelling en de gezondheidsschade te onzeker of te onbepaald kan zijn wanneer de werknemer ook buiten deze werkzaamheden aan asbest blootgesteld is geweest. Daarom komt het, gelet op hetgeen algemeen bekend is omtrent de ziekte mesothelioom en haar oorzaak, betekenis toe aan (i) de duur en de intensiteit van de blootstelling bij deze werkgever, en in voorkomend geval aan (ii) de duur en de intensiteit van andere blootstelling(en) aan asbest gedurende de latentieperiode en (iii) de verhouding tussen (i) en (ii).’

Wat betreft het oordeel van het hof omtrent de proportionele aansprakelijkheid zijn de bezwaren van [dochter van werknemer] kennelijk tweeledig: (1) het hof had niet aan proportionele aansprakelijkheid mogen toekomen, omdat er naast de blootstelling bij de werkgevers geen duidelijke andere, voor risico van de werknemer komende omstandigheden zijn en (2) voor zover wel terecht toepassing is gegeven aan het leerstuk van proportionele aansprakelijkheid had geen ‘aftrek’ mogen plaatsvinden in verband met de blootstelling gedurende de eerdere dienstverbanden. Beide klachten bouwen voort op het falende beroep op art. 6:99 BW en moeten reeds daarop stranden. Ook om andere dan de hiervoor al besproken redenen worden zij tevergeefs voorgesteld.

Uit de schriftelijke toelichting kan worden opgemaakt dat [dochter van werknemer] meent dat de mogelijk voor rekening van [wijlen de werknemer] komende factoren door de deskundige verwaarloosbaar wordt geacht.65.Dit is niet juist. De meergenoemde percentages impliceren dat andere factoren dan de blootstelling tijdens de dienstverbanden niet verwaarloosbaar zijn.66.Het valt niet in te zien waarom die factoren voor risico van de werkgever zouden moeten komen. Deze buiten de sfeer van de werkzaamheden liggende (goeddeels onbekende) factoren komen in beginsel voor rekening van de werknemer, ook al kan hem daarvan geen verwijt worden gemaakt.

Dat – zoals de deskundige [deskundige 1 (klinisch arbeidsgeneeskundige)] heeft opgemerkt – er geen goede andere verklaringen zijn, betekent niet dat de schade geheel aan [werkgever] moet worden toegerekend en dat er geen voor risico van de werknemer komende oorzaken zijn. Met inachtneming van die omstandigheid heeft de deskundige de kans dat de schade door de normschending is veroorzaakt bepaald binnen een marge van 14,7% tot 32,3%. Daaruit volgt dat de kans dat de schade niet door de normschending is veroorzaakt, aanzienlijk groter is dan de kans dat dit wel het geval is. Het hof heeft het ontbreken van andere goede verklaringen betrokken bij zijn oordeel dat de kans dat de schade door de normschending is veroorzaakt niet zeer klein is. Tegelijkertijd heeft het hof ook geoordeeld dat deze kans niet zeer groot is. Dat het hof heeft geoordeeld dat aan de voorwaarden voor proportionele aansprakelijkheid is voldaan, is niet onbegrijpelijk en geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Uit een en ander volgt mede dat het middel het hof ten onrechte verwijt in verband met de blootstelling gedurende de eerdere dienstverbanden een ‘aftrek’ te hebben toegepast. Als die ‘framing’ al mogelijk is, kan met evenveel recht worden gezegd dat de steller van het middel bepleit dat de in een kanspercentage tot uitdrukking gebrachte kans dat de normschending door [werkgever] schadeoorzaak is, ‘wordt verhoogd’ met de kans dat blootstellingen bij eerdere werkgevers de oorzaak zijn. Dat voor zo’n verhoging geen plaats is, volgt uit het arrest Nationale Nederlanden (hiervoor 3.17 en 3.18).

Onder 2.3 bevat het middel een voortbouwklacht, die geen bespreking behoeft.

Het voorbehoud onder 2.4 van het middel in verband met een door [dochter van werknemer] verzochte aanvulling van een proces-verbaal heeft geen vervolg gekregen.