HR, 09-10-1992, nr. 14667

nr. 14667

zitting 5 juni 1992

Mr. Hartkamp

Conclusie inzake

[eiseressen]

tegen

Bayer Nederland B.V. c.s.

Edelhoogachtbaar College,

De inzet van het geding; feiten en procesverloop

1) De eiseressen tot cassatie lijden of hebben geleden aan lichamelijke aandoeningen die voornamelijk bestaan in carcinomen van het urogenitale stelsel. Het gaat in deze procedure om de vraag of de eiseressen de (materiële en immateriële) schade die het gevolg is van deze aandoeningen kunnen verhalen op de verweersters in cassatie (hierna ook aan te duiden als de farmaceutische bedrijven). Het betreft hier een tiental farmaceutische bedrijven die volgens de stellingen van de eiseressen de meerderheid uitmaken van de bedrijven die in de relevante periode het produkt diëthylstilbestrol (DES) in het verkeer hebben gebracht.

Eiseressen hebben een procedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank Amsterdam. Zij stelden dat hun aandoeningen het gevolg zijn van het feit dat zij, toen hun moeders in verwachting van hen waren, zijn blootgesteld aan DES, dat destijds door hun moeders is ingenomen als middel om een miskraam of vroeggeboorte te voorkomen. Voorts stelden zij dat de verweersters DES in de relevante periode (1953 tot medio 1967) voor gebruik tijdens zwangerschap in het verkeer hebben gebracht, terwijl nog niet vaststond dat het een doeltreffend middel was en zonder dat voldoende onderzoek was verricht naar de eventuele schadelijke werking; de verweersters zouden aldus bewust of onzorgvuldig het risico van schadelijke bijwerkingen aanvaard hebben. Eiseressen achtten de farmaceutische bedrijven aansprakelijk op grond van onrechtmatige daad en vorderden dat ieder van de bedrijven zou worden veroordeeld tot vergoeding van de gehele schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

De verweersters hebben het DES-gebruik door de moeders van eiseressen betwist evenals het causaal verband tussen DES-gebruik en de aandoeningen van eiseressen. Ook ontkenden zij dat zij bij het op de markt brengen van het produkt onrechtmatig hadden gehandeld of dat hun schuld te verwijten was. Voorts voerden zij aan dat geen van hen geïdentificeerd kan worden als degene die de DES-tabletten die de moeders van eiseressen mogelijkerwijs hebben geslikt, in het verkeer heeft gebracht en dat evenmin kan worden vastgesteld dat de betreffende DES-tabletten in ieder geval van een van hen afkomstig zijn. Zij stelden in dat verband dat er in 1963 in Nederland 200 farmaceutische fabrikanten, 9 erkende farmaceutische groothandelsbedrijven, 37 erkende grossiers en 880 apotheken gevestigd waren en dat ieder daarvan DES — waarvan de grondstof vrijelijk verkrijgbaar was — in het verkeer kan hebben gebracht. De juistheid van deze laatste stelling is door de rechtbank als vaststaand aangenomen, maar door de eiseressen in hoger beroep betwist en door het hof in het midden gelaten.

2) De rechtbank Amsterdam heeft bij vonnis van 25 mei 1988 (gepubliceerd in TvC 1988, blz. 274 e.v., m.nt. Hondius) de vordering afgewezen. De rechtbank overwoog onder meer dat geen van de eiseressen in staat was aan te geven van welke leverancier of fabrikant het geneesmiddel dat haar moeder had gebruikt — aangenomen dat dit geneesmiddel inderdaad DES was — afkomstig was en dat in de relevante periode DES in Nederland ook in het verkeer is gebracht door een aanzienlijk aantal niet-gedaagden. De rechtbank ging vervolgens in op de regel van (toen nog) art. 6.1.9.4a NBW (thans art. 6:99 BW) en concludeerde dat voor een omkering van de bewijslast als in dat artikel bedoeld, moest vaststaan dat de dader behoort tot de aansprakelijk gestelde personen en dat die vaststelling onmogelijk is als de schade, zoals in casu, ook het gevolg kan zijn van de daad van een niet aansprakelijk gestelde persoon. De rechtbank achtte voorts geen aanleiding aanwezig om van de farmaceutische bedrijven te verlangen dat zij meer feitelijke gegevens verstrekten ter motivering van hun stelling dat niet vaststond dat de betreffende DES-tabletten in ieder geval van een van hen afkomstig zijn en overwoog tenslotte dat gesteld noch gebleken was dat de bedrijven destijds als groep zijn opgetreden, zodat van groepsaansprakelijkheid geen sprake kon zijn.

3) Op het hoger beroep van de eiseressen heeft het hof Amsterdam bij arrest van 22 november 1990 (gepubliceerd in TvC 1991, blz. 123 en TMA 1991, blz. 338 e.v., m.nt. Spier) het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Voor zover in cassatie van belang luidt de redenering van het hof — verkort weergegeven — als volgt. Hierbij volg ik de nummering van de rechtsoverwegingen zoals aangegeven in de cassatiedagvaarding op blz. 6/7.

Veronderstellenderwijs gaat het hof uit van de juistheid van de stellingen van de eiseressen dat hun moeders DES hebben gebruikt en dat er een verband bestaat tussen dat DES-gebruik en de aandoeningen van de dochters (r.o. 2 en 3).

Het hof is allereerst van oordeel dat de rechtsregel van art. 6.1.9.4a NBW ook voor het oude recht reeds als geldend recht moet worden aanvaard. Dit komt overeen met de jongste opvattingen in de rechtsgeleerde literatuur, is ook billijk en de toepassing van dit rechtsbeginsel komt niet in strijd met de EEG-richtlijn Produktenaansprakelijkheid (r.o. 4 en 5).

Vervolgens rijst de vraag of in de stellingen van de eiseressen plaats is voor toepassing van bedoelde rechtsregel. Deze vraag beantwoordt het hof op twee gronden ontkennend.

Ten eerste meent het hof dat op basis van de aan de eis ten grondslag gelegde stellingen niet gesproken kan worden van een onrechtmatige daad, nu het enkele in het verkeer brengen van het DES-preparaat weliswaar in beginsel als onrechtmatig kan worden beschouwd, maar op zich nog geen voltooide onrechtmatige daad jegens (een of meer) eiseressen oplevert. Daarvoor moeten feiten zijn gesteld waaruit van een concrete gedraging ten opzichte van hen kan blijken, waarbij met name valt te denken aan verkoop van bedoeld preparaat door of via meer dan een bedrijf aan telkens een van de moeders. Zodanige feiten zijn niet gesteld (r.o. 7 t/m 9).

Ten tweede — ook al zou er al sprake zijn van een voltooide onrechtmatige daad — is voor de toepassing van het beginsel van alternatieve veroorzaking in elk geval vereist dat exact wordt gesteld en vervolgens ook vast komt te staan wie tot de kring der aansprakelijk te houden personen behoort. Als daarvoor al niet alle plegers in rechte moeten worden betrokken, geldt in ieder geval dat de dochters niet aan een stelplicht als hierboven bedoeld hebben voldaan en ook niet kunnen voldoen (r.o. 10, 11 en 12).

Van de bedrijven kan niet méér verlangd worden dan dat zij voldoende gemotiveerd verweer voeren, zoals zij in casu hebben gedaan, en niet dat zij op het punt van de kring van personen die DES in het verkeer heeft gebracht nadere informatie verstrekken (r.o. 13).

Ook het beroep op groepsaansprakelijkheid gaat niet op, aangezien de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat niet is gesteld of gebleken dat de bedrijven destijds als groep zijn opgetreden (r.o. 15).

Het oordeel van het hof in de r.o. 18 t/m 20 dat wanneer het in het verkeer brengen wordt weggedacht, het tekortschieten in een verplichting tot onderzoek en waarschuwing geen zelfstandige rechtsgrond vormt voor aansprakelijkheid, wordt in cassatie niet bestreden.

4) De eiseressen hebben beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van het hof. Het aangevoerde cassatiemiddel bestaat uit zeven, in een groot aantal subonderdelen uiteenvallende, onderdelen.

De farmaceutische bedrijven hebben voorwaardelijk incidenteel beroep ingesteld. Zij voeren twee uit respectievelijk vier en twee onderdelen bestaande middelen aan.

Het middel in het principaal cassatieberoep

5) Het middel in het principaal beroep stelt achtereenvolgens de volgende kwesties aan de orde.

Onderdeel 1 bevat een algemene inleidende klacht.

Onderdeel 2 keert zich tegen het oordeel van het hof dat er nog geen sprake is van een voltooide onrechtmatige daad jegens de eiseressen.

Onderdeel 3 valt het oordeel van het hof aan dat de regel van art. 6:99 in casu niet van toepassing is. Verdedigd wordt onder meer:

- dat niet is vereist dat komt vast te staan wie tot de kring van potentieel aansprakelijke veroorzakers behoren, maar dat voldoende is dat duidelijk wordt waaruit elk van de gebeurtenissen heeft bestaan;

- dat, voor zover het hof heeft geoordeeld dat alle potentiële veroorzakers in rechte moeten worden betrokken, dit oordeel onjuist is.

Onderdeel 4 richt een klacht tegen het oordeel van het hof voor zover daarin te lezen valt dat alternatieve veroorzaking niet tot aansprakelijkheid voor het geheel leidt.

Onderdeel 5 bevat de stelling dat het hof ten onrechte heeft nagelaten rechtsgronden aan te vullen door geen marktdeelaansprakelijkheid aan te nemen.

Onderdeel 6 meent dat het hof ten onrechte de regel van groepsaansprakelijkheid niet toereikend heeft geoordeeld.

Onderdeel 7 tenslotte verdedigt de stelling dat het hof ten onrechte heeft nagelaten rechtsgronden aan te vullen door niet een onrechtmatige daad van een collectief jegens de collectieve slachtoffers aan te nemen en op die grond de bedrijven tot schadevergoeding te veroordelen, althans te veroordelen tot het instellen van een gemeenschappelijk fonds.

Al deze klachten worden in de onderdelen nader uitgewerkt en aangevuld. Hieronder volgt een bespreking per onderdeel, waarbij ik de volgorde van het middel volg.

Onderdeel 1 behoeft geen aparte bespreking.

Onderdeel 2. Onrechtmatige daad

6) Onderdeel 2 komt — in een abundantie van zeven subonderdelen — op tegen de r.o. 7–9 van het arrest. In deze rechtsoverwegingen oordeelt het hof — veronderstellenderwijs uitgaande van het gebruik van DES-tabletten door de moeders van eiseressen en van het verband tussen DES en hun aandoeningen — dat voor toepassing van art. 6:99 in elk geval vereist is dat verweersters jegens eiseressen een onrechtmatige daad hebben gepleegd, en dat daarvan in casu geen sprake is: het in het verkeer brengen van het DES-preparaat1.is geen voltooide onrechtmatige daad; de onrechtmatige daad is pas voltooid indien tevens sprake is van een concrete nadere gedraging ten opzichte van eiseressen, met name verkoop aan telkens een van hun moeders.

Het onderdeel zou gegrond zijn, indien het hof heeft bedoeld wat het onderdeel betoogt en de beslissing dus inderdaad op de onrechtmatigheid van de gedraging betrekking heeft. Er kan dunkt mij geen twijfel over bestaan dat in de door de eiseressen gestelde omstandigheden (zie onder 1) het in het verkeer brengen onrechtmatig is, althans kan zijn, ook zonder dat sprake is van nadere gedragingen als door het hof genoemd. Zie bijv. HR 2 febr. 1973, NJ 1973, 315 m.nt. H.B., 8 febr. 1982, NJ 1982, 614 m.nt. C.J.H.B. en 30 juni 1989, NJ 1990, 652 m.nt. C.J.H.B.

7) Het onderdeel faalt naar mijn mening echter indien het hof, anders dan de strikte bewoordingen van het arrest doen vermoeden, zou doelen op een vereiste voor toepassing van art. 6:99 waaraan binnen het kader van dat artikel moet zijn voldaan; dus op een door dat artikel gesteld vereiste, waaraan men pas toekomt indien onrechtmatigheid en schuld zijn gegeven. Een zodanig vereiste wordt inderdaad voor casusposities als de onderhavige door enkele auteurs verdedigd, en naar mijn mening (ook na heroverweging, want ik ben een van die auteurs) terecht. Een aanwijzing dat het hof dit heeft bedoeld, ligt besloten in de term ‘’veroorzaking’’ in r.o. 9. Ook in de literatuur worden deze twee dingen (onrechtmatigheid en causaliteitsproblematiek) in dit verband wel door elkaar gehaald; zie Dommering-van Rongen, Produktenaansprakelijkheid (1991), p. 307.

Ik ben geneigd het arrest van het hof in deze tweede betekenis op te vatten. Ik acht het onaannemelijk dat het hof het in nr. 6 gestelde zou hebben miskend. Het hof heeft kennelijk willen aansluiten bij de in de literatuur gevoerde discussie inzake het causaal verband. Daarop zal ik thans meer ten gronde ingaan.

Onderdelen 3 en 4. De toepasselijkheid van art. 6:99

8) In onderdeel 3 wordt, kort gezegd (zie ook nr. 5), gesteld dat 's hofs oordeel, dat art. 6:99 in een geval als het onderhavige niet van toepassing is, onjuist is. Onderdeel 4 voegt daaraan de klacht toe dat indien het hof zou hebben beslist dat art. 6:99, indien toepasselijk, niet tot hoofdelijke aansprakelijkheid leidt, dat oordeel onjuist zou zijn.

9) Over onderdeel 4 kan ik kort zijn. Het mist m.i. feitelijke grondslag. Wat het hof in r.o. 9 waarschijnlijk bedoeld heeft, komt hierna in nr. 14 aan de orde.

10) Alvorens in te gaan op onderdeel 3, vermeld ik de volgende Nederlandse literatuur over het onderwerp: Hofmann-Drion-Wiersma, Het Nederlands Verbintenissenrecht II (1959), blz. 125; Beekhuis, WPNR 4792 (1963), blz. 525 e.v.; Bloembergen, Schadevergoeding bij onrechtmatige daad (diss. 1965), blz. 222–239; Knottenbelt, NJB 1982, blz. 185–193; Nieuwenhuis, Produktenaansprakelijkheid, Preadvies Vereniging voor Burgerlijk Recht (1987), blz. 7–17; Asser-Hartkamp I (1988), nr. 441; Verslag van de vergadering van de Vereniging voor Burgerlijk Recht 1987, WPNR 5869 (1988), blz. 220–223; Rijken en Schneider, Kwartaalbericht Nieuw BW 1988, blz. 129–132; Hondius, TvC 1988, blz. 277/8 (noot onder het rechtbankvonnis in deze zaak); Braams, Buiten-contractuele aansprakelijkheid voor gevaarlijke stoffen (diss. 1989), blz. 500–505; Kottenhagen-Edzes, NJB 1989, blz. 1334–1340; Fernhout, Bregonje en Otto, NJB 1989, blz. 1376 e.v.; Asser-Hartkamp III (1990), nr. 211; Blaauw, Produktenaansprakelijkheid, in de NGB-bundel Aansprakelijkheden (1990), blz. 9–14; Boonekamp, Onrechtmatige daad in groepsverband volgens NBW (diss. 1990), blz. 29/30, 170/171, 197–212; Den Ouden, in Jaarboek consumentenrecht 1990, blz. 117–119; Snijders, Produktenrecht (1990), blz. 111/112; Verkade, Van Sint Truiden en Maassen, Produkt in gebreke (1990), blz. 22, 119–122; Tuinstra, Kwartaalbericht Nieuw BW 1990, blz. 74–77; Snijder, TMA 1990, blz. 141–149; Spier, Sluipende schade (rede Tilburg 1990); Auping, Ars Aequi 1990, p. 929 e.v.; Boonekamp, BW-krant/Jaarboek 1991, blz. 79–94; Dommering-Van Rongen, Produktenaansprakelijkheid (diss. 1991), blz. 296–309; Van Empel en Ritsema, Aansprakelijkheid voor produkten (1991), blz. 74; Knottenbelt, Hoofdstukken Produktenaansprakelijkheid, studiepocket privaatrecht (1991), blz. 107–124; Van Wassenaer van Catwijck, Produktenaansprakelijkheid in Europees Verband (1991), blz. 82–85; Spier, TMA 1991, blz. 38–43 (noot onder het arrest van het hof); Akkermans, WPNR 6043 (1992) sub 10; Bolt, Loterij of rechtspraak? (1992), p. 31 e.v., 43 e.v.

De spil waar deze literatuur om draait is het korte preadvies van Nieuwenhuis uit 1987, die de toepasselijkheid van art. 6:99 in de DES-problematiek heeft verdedigd. Veel latere schrijvers reageren specifiek op dit denkbeeld. Er worden drie mogelijkheden genoemd: toepasselijkheid van art. 6:99, hoewel — zoals bij DES het geval is — niet alle potentiële aansprakelijke personen kunnen worden aangegeven (met als gevolg volledige hoofdelijke aansprakelijkheid van alle gedagvaarde producenten, behoudens het in het artikel aangeduide tegenbewijs); geen enkele aansprakelijkheid omdat het artikel om de voormelde reden niet van toepassing is; marktdeelaansprakelijkheid van de aangesproken producenten, waarbij echter niet duidelijk is hoe zij in het Nederlandse recht kan worden ingepast. De argumenten pro en contra de toepasselijkheid van art. 6:99 plegen te worden gebaseerd op de uitleg van de tekst van het artikel en van de daarbij behorende toelichting.

Van een vermelding van buitenlandse literatuur en rechtspraak zie ik hier af; in het vervolg van de conclusie komen nog enkele schrijvers ter sprake. Veel materiaal wordt vermeld in het reeds geciteerde proefschrift van Dommering-van Rongen alsmede in de schriftelijke toelichting zijdens verweersters. Een aantal Amerikaanse uitspraken bevindt zich in het procesdossier (zie noot 5). De uitspraak in de Sindell-zaak wordt uitvoerig geciteerd bij Boonekamp, diss. p. 197 e.v.

11) Onderdeel 3 wordt, naar ik meen, tevergeefs voorgesteld. Ik acht 's hofs oordeel juist om de volgende redenen.

Als uitgangspunt neem ik een passage in het zojuist geciteerde boek van Dommering-van Rongen. Aan het einde van haar betoog over de onderhavige problematiek (p. 309) merkt zij het volgende op:

‘’Zou het zo zijn dat een individueel slachtoffer de gezamenlijke producenten dagvaardt, dan kan men stellen dat iedere gedaagde de totale schade kan hebben veroorzaakt. Indien echter van een groepsactie sprake is, waarbij de groep uit een belangrijk deel van alle slachtoffers bestaat, dan wordt aan die eis vermoedelijk niet meer voldaan.’’

Ik meen dat in deze passage de sleutel voor het begrip van de problematiek verscholen ligt; des te spannender is het dat de schrijfster hem niet duidelijk aanreikt. Immers, in de eerste zin van het citaat geeft zij niet aan tot welke conclusie hij moet leiden. Bij de tweede doet zij dat, naar uit het eerdere betoog blijkt, wel: de constatering brengt haar tot het aanvaarden van marktdeelaansprakelijkheid (en dus tot het afwijzen van hoofdelijke aansprakelijkheid op grond van art. 6:99), omdat niet elke producent de hele schade van de eisende groep kan hebben veroorzaakt. Deze laatste conclusie onderschrijf ik, zoals ik hierna (nr. 17 e.v.) nog nader zal uiteenzetten.

Wat moet daarvan de consequentie zijn voor het in de eerste zin genoemde geval? Zij lijkt, mede gezien de tussen beide zinnen gemaakte tegenstelling, voor de hand te liggen: in dat geval is art. 6:99 wèl van toepassing. Ook de in nr. 10 geciteerde literatuur wijst duidelijk in die richting. De vraagstelling is immers steeds of art. 99 van toepassing kan zijn, hoewel niet alle potentiële ‘’daders’’ kunnen worden geïdentificeerd; de implicatie is dat het artikel van toepassing zou zijn indien deze moeilijkheid niet zou bestaan.

Toch meen ik dat die opvatting niet kan worden aanvaard; evenzo voor het Duitse recht Bodewig, Archiv für die civilistische Praxis 1985, p. 506 e.v., 525 e.v. Indien de tweede zin juist is, moet hetzelfde voor het geval van de eerste zin gelden. Hoe zou het te verklaren zijn dat indien één vrouw alle producenten dagvaardt, zij haar gehele schade van ieder der gedaagden vergoed zou krijgen, terwijl indien een groep van een zekere omvang (hoe groot is in dit verband niet van belang) optreedt, dat niet voor alle leden daarvan zou gelden? De groep is immers een optelsom van haar leden; elk lid ageert op eigen naam.

12) Naar mijn mening vloeit uit de strekking van art. 99 voort dat het niet op een massaschade als die in de onderhavige zaak van toepassing is2.. Uit de toelichting (op art. 6.1.9.4a, Parl. Gesch. Boek 6, p. 346 e.v.) vloeit duidelijk voort aan welk soort gevallen bij het ontwerpen van het artikel is gedacht: het geval dat een gelaedeerde schade heeft geleden waarvan zeker is dat zij door een (of meer) van een aantal personen, die jegens hem onrechtmatig hebben gehandeld, is veroorzaakt, zonder dat hij kan bewijzen door wie. Het artikel beoogt de gelaedeerde uit zijn bewijsnood te helpen door de bewijslast op de potentiële daders te leggen, en neemt daarbij op de koop toe dat daardoor personen aansprakelijk kunnen worden gehouden die de schade zeker niet hebben veroorzaakt. Maar de veronderstelling daarbij is, dunkt mij, dat ieder van die aansprakelijk gestelden de schade wel kan hebben veroorzaakt en dus dat niemand wordt veroordeeld tot vergoeding van meer schade dan hij kan hebben veroorzaakt. Aldus lijkt de afweging van de wetgever mij, ook jegens de aansprakelijk gestelden, redelijk: zij dragen, omdat nu eenmaal ieder van hen de schade veroorzaakt kan hebben, het risico van de bewijsnood terzake van de vraag wie de schade daadwerkelijk heeft veroorzaakt (en daardoor ook, gezien hun regresrecht jegens elkaar, het risico van insolventie van een hunner), maar dat risico beloopt voor ieder van hen niet meer dan het schadebedrag dat door hem zelf veroorzaakt kan zijn — en dat in de opvatting van de wetgever gelijk staat aan het bedrag van de schade die de gelaedeerde heeft geleden.

Bij dit uitgangspunt past dat de vordering van de gelaedeerde tegen alle potentiële daders wordt afgewezen indien zij bewijzen dat één van hen niet aansprakelijk kan zijn krachtens art. 6:162 (tot welk artikel ik mij gezien de onderhavige casus hier kan beperken, hoewel art. 99 uiteraard op alle aansprakelijkheidsgronden van toepassing is). In dat geval is de omkering van de bewijslast niet meer gerechtvaardigd, omdat nu de mogelijkheid bestaat dat de gelaedeerde zijn schade zelf moet dragen, daar hij immers gelaedeerd kan zijn door de niet aansprakelijke persoon. Toepasselijkheid van het artikel in deze situatie zou er toe leiden dat de kans bestaat dat de gelaedeerde schadevergoeding ontvangt waarop hij geen recht heeft, en dus omgekeerd dat de gedaagden worden veroordeeld tot schadevergoeding hoewel niemand van hen voor het veroorzaken van de schade aansprakelijk is. Deze consequentie: aansprakelijkheid van ieder terwijl niet zeker is dat tenminste een van de aansprakelijk gestelden ook volgens art. 6:162 aansprakelijk is, heeft de wetgever niet gewild.

Hetzelfde geldt mutatis mutandis indien de mogelijkheid bestaat dat de schade is veroorzaakt door een gebeurtenis die voor risico van de gelaedeerde is (bijv. een endogene ziekte) of door een andere uitwendige oorzaak dan een gedraging waarvoor iemand aansprakelijk is (bijv. een natuurgebeuren).

13) Dit beeld, dat is afgestemd op de veroorzaking van een bepaalde schade bij een bepaalde gelaedeerde, wordt verstoord indien het gaat om een schade die zowel aan de zijde van de potentiële daders als aan die der gelaedeerden een massaal karakter heeft. Zou men daarop art. 6:99 toepassen, dan zou dat, als men de totale schade beziet, betekenen dat steeds elk der aansprakelijk gestelden aansprakelijk is voor meer schade dan hij kan hebben veroorzaakt: hij kan immers slechts een deel van de totale schade hebben veroorzaakt. M.i. zou dat een onredelijke regel zijn tegenover de aansprakelijk gestelde producenten, en zulks ongeacht of a) alle producenten dan wel een gedeelte van hen aansprakelijk worden gesteld, en b) of één eiseres optreedt dan wel een groepsactie wordt ingesteld.

Wat punt a) betreft zou men kunnen tegenwerpen dat het leed voor de producenten te overzien is, omdat de veroordeelde producenten immers regres kunnen nemen op de anderen, hetgeen tot een betere schadeverdeling leidt naarmate er meer worden gedagvaard. Maar in de praktijk staat vast dat in een situatie als de onderhavige slechts een deel van de producenten kán worden gedagvaard (velen zijn na zoveel tijd niet meer te traceren, gefailleerd of om andere redenen uit de markt verdwenen), zodat de veroordeelde producenten inderdaad méér, wellicht aanzienlijk meer dan hun aandeel in de totale schade zouden moeten dragen. Uit verzekeringsoogpunt leidt dat voorts tot het onaantrekkelijke resultaat dat elke producent ‘’de hele markt zou moeten verzekeren’’, althans (behalve de door hem zelf veroorzaakte schade) een zodanig gedeelte van de schade als hij, indien veroordeeld, bij gebreke van regresmogelijkheden naar verwachting zelf zal moeten dragen. Verg. ook mijn opmerkingen in WPNR 5869 (1988), p. 220, Verkade, Van Sint Truiden en Maassen, Produkt in gebreke (1990), p. 220.

Wat punt b) betreft verwijs ik naar het hierboven nr. 11 i.f. opgemerkte, terwijl bovendien niet is aan te geven op welk punt de regel zou moeten omslaan op de lijn van één enkele eiseres naar een groep van zekere omvang.

Zeer eigenaardig zou bovendien in een dergelijk stelsel de regel uitwerken (zie nr. 12), volgens welke de aansprakelijkheid van alle potentieël aansprakelijke producenten zou wegvallen, indien zij zouden kunnen bewijzen dat de ziekte van een eiseres ook zou kunnen zijn veroorzaakt door een natuurlijke oorzaak (bij welke ziekte is dat trouwens niet het geval?) of door een preparaat dat is vervaardigd door iemand die niet aansprakelijk is (bijv. de ‘’apotheker om de hoek’’ die de gevaren van DES niet kon kennen).

14) Om deze redenen meen ik dat art. 6:99 naar zijn strekking beschouwd niet voor gevallen als het onderhavige is geschreven en daarvoor ook niet door uitbreidende interpretatie of analogische toepassing geschikt kan worden gemaakt. Heel kort gezegd: iedere producent heeft slechts een (statistisch bepaalbaar) deel van de totale schade veroorzaakt, en op veroorzaking van deelschade is art. 99 niet van toepassing. Voor milieuschade was dit reeds aanvaard; zie Asser-Hartkamp I, nr. 441a, met literatuurverwijzingen, waaraan toe te voegen Akkermans, WPNR 6043 (1992) die ook rechtsvergelijkende gegevens vermeldt.

Dat is m.i. alleen anders in een situatie als die welke ik bij Asser-Hartkamp III, nr. 211 heb aangegeven: een gelaedeerde kan aantonen dat zij capsules van twee verschillende producenten heeft gebruikt. Uitgaande van het feit dat de gelaedeerde die één produkt heeft gebruikt, de producent daarvan (uiteraard indien deze geïdentificeerd kan worden) voor het geheel kan aanspreken3., is in dit geval art. 6:99 van toepassing: de onzekerheid welke van de beide gebruikte produkten de schade heeft veroorzaakt, dient voor risico van de producenten te komen. Evenzo van Empel-Ritsema, Aansprakelijkheid voor produkten (1991), blz. 74. Dit wordt ook in Duitsland aangenomen met betrekking tot de grond van risicoaansprakelijkheid geregeld in art. 84 Arzneimittelgesetz; zie De Lousanoff, RIW 1983, blz. 151–152 en de schrijvers genoemd bij Bodewig, a.w. p. 517–518 en Dommering-van Rongen, a.w. p. 303 noot 147. Verg. ook Supreme Court Michigan in de zaak Abel/Eli Lilly (produktie 10 bij conclusie van dupliek), p. 12–13. Het geval wordt ook behandeld door Hart/Honoré, Causation in the Law (1985), p. 235–236 met noot 59.

Zoals ik in nr. 7 al aangaf, meen ik dat het hof in beginsel deze zienswijze heeft gevolgd in de r.o. 7–9. Naar aanleiding van onderdeel 4 (zie nr. 9) merk ik nog op dat het hof hier echter kennelijk niet art. 99, doch art. 102 (welke regel ook het oude recht weergeeft) van toepassing heeft geacht; deze bepaling leidt ‘’zonder meer’’, d.w.z. zonder de bijzondere regel van bewijslastomkering van art. 99, tot aansprakelijkheid voor het geheel. Daarbij is het hof, naar ik aanneem, uitgegaan van de veronderstelling dat in zo'n situatie beide producenten samen dezelfde schade veroorzaken. Dat kan zeker zo zijn, maar daartegen pleit m.i. dat, naar uit de stukken blijkt (verg. ook bijv. Boonekamp, p. 199), slechts bij een bepaald percentage van de DES-gebruiksters de onderhavige schade (bij hun kinderen) is opgetreden. Niet èlk gebruik (niet het gebruik van elke capsule c.q. elke soort capsules) heeft dus tot schade geleid. Indien dit juist is, en het dus onduidelijk is welke capsule(s) of soort van capsules de schade heeft veroorzaakt (of eventueel: voor welk aandeel van de schade zij beide verantwoordelijk zijn), is naar mijn mening art. 99 van toepassing. Ik merk terzijde op dat dit m.i. zo evident is, dat ik verwacht dat het ook voor het EG-recht (dus ondanks art. 4 Richtlijn produktenaansprakelijkheid = art. 1407d BW) zal gelden.

15) De conclusie is dat ik 's hofs oordeel, dat de regel van art. 6:99 in casu niet van toepassing is, juist acht, zij het op een andere grond dan door het hof aangegeven. Naar mijn mening is art. 99 op een massale schadeveroorzaking als de onderhavige in het geheel niet van toepassing. In de Nederlandse literatuur wordt hierover echter anders gedacht en staat de discussie in het teken van de vraag of voor de toepasselijkheid van art. 99 vereist is dat alle potentiële aansprakelijke personen moeten kunnen worden geïdentificeerd of zelfs moeten worden gedagvaard4..

Overigens ben ik met het hof van mening dat in casusposities waarvoor art. 99 wel is geschreven, voor de toepasselijkheid is vereist dat komt vast te staan wie tot de kring van aansprakelijke personen behoort, omdat alleen dan kan blijken of ten aanzien van allen aan de vereisten voor aansprakelijkheid (met uitzondering van het door het artikel verlichte causaliteitsbewijs) is voldaan. Het hof heeft m.i. — eveneens terecht — niet beslist dat alle mogelijk aansprakelijke personen ook worden gedagvaard, zoals subonderdeel f veronderstelt.

Onderdeel 5. Marktdeelaansprakelijkheid (A); ambtshalve aanvullen van rechtsgronden (B)

16) In onderdeel 5 wordt betoogd dat het hof ten onrechte heeft nagelaten om met betrekking tot de door eiseressen aan hun vordering ten grondslag gelegde stellingen de rechtsgronden in die zin aan te vullen, dat ten laste van de farmaceutische bedrijven een marktdeelaansprakelijkheid wordt aangenomen. Deze stelling kan alleen tot cassatie leiden indien (A) marktdeelaansprakelijkheid voor ons recht kan worden aanvaard, en (B) het op art. 48 Rv. gebaseerde verwijt juist is.

A. Marktdeelaansprakelijkheid

17) In navolging van verschillende inmiddels ook ten onzent bekende Amerikaanse rechterlijke beslissingen, waarvan een aantal in de procedure is overgelegd5.(zie voor een overzicht ook Snijder, TMA 1990, p. 141 e.v. en Dommering-van Rongen, p. 298 e.v., alsmede Axline, in Frumer and Friedman, Products Liability, Vol. 3A, 1991, § 55.07), van een deel van de in nr. 10 genoemde literatuur (met verwaarlozing van verschillende nuances in de standpunten) noem ik Knottenbelt, NJB 1982, p. 190 e.v., Van Wassenaer van Catwijck, WPNR 5869 (1988), p. 221, Braams, diss., p. 500 e.v., Snijder, a.w. p. 147 e.v., Spier, Sluipende schade (1990), p. 17 e.v. en TMA 1991, p. 43, Dommering-van Rongen, a.w. p. 308, Akkermans, WPNR 6043 (1992), sub 10 en van enige van de voormelde Duitse schrijvers (met name Bodewig en Foerste, alsmede Giesen, International Medical Malpractice Law, 1988, § 1269) zou ik willen verdedigen dat op de farmaceutische bedrijven de door het middel bedoelde aansprakelijkheid behoort te rusten.

Volledige aansprakelijkheid van elk bedrijf voor de in de gehele markt aangerichte schade acht ik bij afwezigheid van een uitdrukkelijke wetsbepaling op de uiteengezette gronden niet voort te vloeien uit het wettelijke systeem (zie de art. 6:1 en 98), omdat zij zodanig onbillijk is jegens de bedrijven dat het evidente belang van de gelaedeerden bij volledige schadevergoeding daartegen niet op weegt.

Anderzijds levert het naar mijn mening een even grove onbillijkheid jegens de gelaedeerden op om de bedrijven geheel van aansprakelijkheid te vrijwaren. In de veronderstelling waarvan in cassatie moet worden uitgegaan heeft immers elk bedrijf onrechtmatig en schuldig gehandeld door de litigieuze geneesmiddelen in het verkeer te brengen en aldus zeer vele zwangere vrouwen en hun nakomelingen aan aanzienlijke gevaren bloot te stellen, die zich bij een deel van hen hebben verwezenlijkt. Tussen het gedrag van elk bedrijf en de schade bestaat een evident causaal verband in die zin, dat statistisch aangenomen kan worden dat elk bedrijf een aantal schadegevallen heeft veroorzaakt dat zich tot het totale aantal schadegevallen (ongeveer) op dezelfde wijze verhoudt als het aandeel van dat bedrijf op de relevante markt tot de gehele omvang van die markt. Zie voor de relevantie van aan statistische gegevens ontleend bewijsmateriaal in ander verband HR 10 dec. 1982, NJ 1983, 687 m.nt. E.A.A. Niettemin zouden alle bedrijven aan elke aansprakelijkheid ontsnappen op de enkele grond dat de individuele eiseressen niet meer kunnen aantonen door het produkt van welk bedrijf zij zijn gelaedeerd. Het komt mij voor dat dit geen acceptabel resultaat zou zijn. Elk bedrijf behoort proportioneel zijn aandeel in de totale schade te dragen.6.

18) Gelet op de problemen die het op individuele schadeafwikkeling ingestelde privaat- en procesrecht hier oplevert, zou een voortvarende wetgever een bevredigend resultaat kunnen bereiken door de bedrijven te verplichten een fonds te stichten, waarin zij bijv. naar rato van hun aandeel in de totale schade zouden moeten bijdragen teneinde de gelaedeerden een vergoeding van hun schade te verschaffen; waarschijnlijk een gedeeltelijke vergoeding, omdat niet alle producenten zullen kunnen worden achterhaald. Dit is overigens niet als verwijt aan onze wetgever bedoeld; bedacht moet worden dat verscheidene essentiële gegevens, waarvan in deze procedure veronderstellenderwijze wordt uitgegaan, nog niet vaststaan. Dit betreft o.m. de vraag van de onrechtmatigheid en de schuld aan de zijde van de bedrijven (die overigens in verschillende Amerikaanse beslissingen zijn aangenomen). De procedure diende er (mede) toe om daarover een uitspraak te verkrijgen, maar dat is niet gebeurd omdat de feitenrechters preliminair het onderhavige punt van causaal verband hebben behandeld.

Wat de positie van de wetgever betreft verdient nog vermelding, dat de minister van Justitie in de enige mij bekende uitlating terzake van deze kwestie de vraag of marktdeelaansprakelijkheid in ons geldende recht kan worden ingepast, uitdrukkelijk open laat en dus ter beantwoording aan de rechter overlaat; zie de memorie van antwoord bij wetsvoorstel 21202, blz. 18–19.

19) Het wil mij voorkomen dat ook de rechter op basis van ons geldende privaatrecht tot marktdeelaansprakelijkheid kan besluiten. De grondslag daarvoor biedt m.i. art. 6:98, dat de ook naar oud recht geldende leer van de redelijke toerekening heeft gecodificeerd. Beziet men de collectieve schadeveroorzaking, dan is zoals opgemerkt het causale verband in de zin van het condicio sine qua non-verband tussen elk bedrijf en een proportioneel gedeelte van de totale schade gegeven. Dat condicio sine qua non-verband is er echter niet (althans niet door de eiseressen bewijsbaar), indien men de vordering van een individuele gelaedeerde jegens een of meer van de potentieel aansprakelijke bedrijven beziet. Wanneer wij, uitgaande van het voormelde ‘’collectieve’’ condicio sine qua non-verband, letten op de aard van deze aansprakelijkheid en van deze schade, is het dunkt mij alleszins redelijk om een proportioneel gedeelte van de schade van elke eiseres aan elk bedrijf toe te rekenen in de zin van art. 6:98.7.

20) Alvorens nog iets verder op deze gedachte voort te borduren, herinner ik eraan dat ook in andere gevallen van meervoudige veroorzaking het ontbreken van condicio sine qua non-verband niet steeds een beletsel vormt voor het aannemen van aansprakelijkheid. Ik noem kort de volgende gevallen van meervoudige veroorzaking, met vermelding van de situatie op het stuk van het condicio sine qua non-verband.

a) Mededaderschap met bewuste samenwerking, in die zin dat verschillende gedragingen tezamen tot de schade leiden, zodat ieders gedraging condicio sine qua non is voor de hele schade. In dit geval zijn alle daders voor het geheel aansprakelijk (art. 6:102). Vb.: twee personen verwonden bij een roofoverval een derde, of de ene houdt het slachtoffer vast terwijl de ander hem verwondt.

b) Groepsaansprakelijkheid: er is bewuste samenwerking, maar niet in die zin dat ieders gedraging feitelijk condicio sine qua non is voor de schade, doch slechts ‘’in psychische zin’’ causaal is voor de schade. Art. 6:166 BW. Vb.: bij een straatrel gooit één belhamel ramen in. In dit geval is dus sprake van een uitzondering op het condicio sine qua non-verband (1), indien dat wordt betrokken op de schadeveroorzaking zèlf. Alle groepsleden zijn voor het geheel aansprakelijk.

c) Samenlopende oorzaken (zonder samenwerking): verschillende gebeurtenissen treden hetzij gelijktijdig hetzij na elkaar op en zijn alle condicio sine qua non voor de gehele schade. Alle daders zijn voor het geheel aansprakelijk (art. 6:102). Vb.: twee auto's maken tegelijkertijd of na elkaar een verkeersfout, waardoor een derde verongelukt. Verg. ook Asser-Hartkamp I, nr. 440 (de rijwielbewaarder laat een fiets onbeheerd buiten staan, die door een derde wordt gestolen); of de onrechtmatig aangereden fietser overlijdt in het ziekenhuis als gevolg van een fout van de anaesthesist.

d) Afzonderlijk (gelijktijdig) werkende oorzaken: twee personen schieten een derde beiden een kogel in het hart (Asser-Hartkamp I, nr. 440); of twee fabrieken lozen een giftige stof in het water, terwijl elke lozing op zich voldoende zou zijn om de vervolgens optredende vissterfte te veroorzaken. Uitzondering op condicio sine qua non-verband (2), omdat de schade ook reeds door het gedrag van één der daders veroorzaakt zou zijn.

e) Alternatieve oorzaken: art. 6:99. Zie hiervóór nr. 12. Alle mogelijke daders aansprakelijk, behoudens tegenbewijs. Voor zover dat tegenbewijs niet slaagt: uitzondering op condicio sine qua non-verband (3), omdat het zeker is dat (ik beperk mij tot het eenvoudigste geval) slechts één van de aangesprokenen de schade heeft veroorzaakt. Zie Asser-Hartkamp I, nr. 441.

f) Onderbroken causaliteit (ook wel überholende Kausalität): de gehele schade zou zijn ingetreden door de eerste gebeurtenis, indien de daarop volgende gebeurtenis haar niet daadwerkelijk had veroorzaakt. Vb.: een bij een verkeersongeval dodelijk gewond slachtoffer blijft op de weg liggen, en wordt door de volgende auto overreden met onmiddellijk dodelijk gevolg. Voor zover men hier aansprakelijkheid van beide daders voor het geheel aanneemt (hetgeen ik geneigd ben steeds te doen, zie Asser-Hartkamp I, nr. 440, terwijl Bloembergen, diss. p. 239 noot 1 dat kennelijk wil beperken tot gevallen van persoonsschade), levert dat opnieuw een uitzondering op het condicio sine qua non-verband (4) op.

g) Hypothetische causaliteit: De schade is veroorzaakt door een bepaalde gebeurtenis, doch zou ook veroorzaakt zijn door een latere gebeurtenis. Vb.: het huis wordt vernield door een brand, terwijl op die plaats de volgende dag een bom valt. Eigentijds voorbeeld: HR 23 juni 1989, NJ 1990, 441 (Kennis/Budel). Hier is alleen degene die de schade veroorzaakte aansprakelijk, zodat van een uitzondering op het condicio sine qua non-vereiste geen sprake is. Hiervan dient echter te worden onderscheiden het geval dat een bepaalde handeling een voortdurende schade — bijv. door blijvende arbeidsongeschiktheid veroorzaakte inkomensschade — heeft teweeggebracht, waarna enige tijd later een gebeurtenis plaatsvindt die voor het vervolg dezelfde schade zou hebben toegebracht, indien zij niet reeds door het eerdere voorval was veroorzaakt. De tweede gebeurtenis doorbreekt het condicio sine qua non-verband tussen de nadien geleden schade en de eerdere gebeurtenis, doch net als in geval sub f) zou ik de voor de beide gebeurtenissen verantwoordelijke personen hoofdelijk voor die schade aansprakelijk willen houden. Uitzondering op condicio sine qua non-verband (5). Evenzo o.m. Bloembergen, diss. nr. 161 e.v. en Mon. NBW B-45 (Jansen), nr. 27 (p. 51). Men zie voor een dergelijk geval HR 2 febr. 1990, NJ 1991, 292 m.o. C.J.H.B., in welk geval de tweede gebeurtenis echter niet door een derde was veroorzaakt, doch voor risico van de gelaedeerde was; in die situatie zou ik met de Hoge Raad willen aannemen dat er onvoldoende reden is om een uitzondering op het c.s.q.n.-vereiste te maken. Zie Asser-Hartkamp I (negende druk, 1992), nr. 440a.

h) Samenlopende oorzaken, die ieder voor zich slechts een bepaalbaar deel van de schade veroorzaken. Alle daders voor hun aandeel aansprakelijk, hetgeen in overeenstemming is met het c.s.q.n.-vereiste. De aansprakelijkheid bestaat echter óók voor het vergoeden van kosten van preventieve maatregelen, die ook getroffen zouden zijn indien er slechts één veroorzaker van schade was geweest. Verg. 23 sept. 1988, NJ 1989, 743 m.o. J.N.N en J.C.S. (Kalimijnen), hetgeen een uitzondering op het condicio sine qua non-verband (6) oplevert. Zie Asser-Hartkamp I, nrs. 440 en 441a, Akkermans, WPNR 6043 (1992).

Geconcludeerd kan worden dat van de acht genoemde gevallen van meervoudige causaliteit die in de handboeken behandeld plegen te worden (verg. ook Onrechtmatige Daad I (Bloembergen), nr. 310 e.v. en Schadevergoeding, art. 98 (Boonekamp), nr. 18 e.v.) en die ten dele reeds op het Romeinse recht teruggaan8., in zes gevallen meer of minder ver gaande uitzonderingen op het — ogenschijnlijk zo dwingende — vereiste van condicio sine qua non-verband moeten worden gemaakt. Het is hier niet de plaats om al deze gevallen nader te analyseren.9.Maar het korte overzicht geeft, dunkt mij, aan dat de stelling, dat niet aan het vereiste van condicio sine qua non-verband is voldaan, geenszins voldoende is om aansprakelijkheid af te weren.

21) Terug naar de marktdeelaansprakelijkheid. Van verschillende zijden is erop gewezen dat de gedachte in theorie misschien mooi is, maar dat de uitwerking op grote praktische moeilijkheden stuit. Men denkt dan in het bijzonder aan het definiëren van de relevante markt en aan het bepalen van de marktaandelen van de deelnemers aan die markt, vaak over een periode die ver in het verleden ligt.10.Aldus bijv. in krachtige bewoordingen het Supreme Court van de staat Illinois in de zaak Smith/Eli Lilly (zie noot 5), p. 21 e.v., overigens met een uitvoerige en even pittige dissenting opinion van twee rechters. Ik onderschat deze problemen niet, maar moet bekennen dat ik toch niet zózeer van het bezwaar onder de indruk ben dat ik de vordering daarop zou willen laten afstuiten. Praktische bezwaren moeten wel héél belangrijk zijn, willen zij kunnen afdoen aan de wenselijkheid om een juist beginsel te erkennen. Het vaststellen van schade en aansprakelijkheid is wel op meer terreinen moeilijk; de rechtspraak heeft daarmee ruimschoots ervaring opgedaan en heeft mogelijkheden gecreëerd om tot bevredigende resultaten te komen. Zo zal op de bedrijven, naar ik zou willen aannemen (zie de rechtspraak, vermeld door Haardt, Losbl. Rv. art. 177, aant. 6), een verplichting rusten om door het verschaffen van relevante gegevens mee te werken teneinde tot een verantwoorde schatting van de marktaandelen te komen. De rechter heeft grote vrijheid bij het vaststellen van de omvang van de te vergoeden schade en de verdeling daarvan over de gedaagden. Naar mijn mening is een door de rechter te verrichten schatting, hoe ‘’grof’’ misschien ook, uit een oogpunt van billijkheid te verkiezen boven de oplossingen die door de gelaedeerden (alles) resp. de farmaceutische bedrijven (niets) worden verdedigd.

Daarbij speelt mee dat het voor mijn gevoel erg onbevredigend is dat onrechtmatig handelende bedrijven de mogelijkheid zouden hebben zich aan aansprakelijkheid te onttrekken doordat zij buiten staat blijken te zijn om hun produktiecijfers of andere relevante gegevens over een bepaalde periode te produceren. Zie voor deze gedachte ook HR 13 nov. 1987, NJ 1988, 139. Of dat feit aan die bedrijven verwijtbaar is, zal overigens afhangen van de omstandigheden van het geval. Mede in verband hiermee zou ik vanuit materieelrechtelijk gezichtspunt bezien nog willen bepleiten om de rechter de vrijheid te laten niet alleen de grootte van de marktaandelen, maar ook — met overeenkomstige toepassing van de maatstaf van art. 6:102 lid 1, tweede zin j°. art. 101— andere relevante gezichtspunten bij de vaststelling van de aansprakelijkheidsquoten te betrekken. Deze vrijheid zal belangrijker kunnen worden naarmate de vaststelling van de marktaandelen op grotere problemen stuit.

Aannemelijk is trouwens dat indien de aansprakelijkheid in beginsel vaststaat, veel schikkingen zullen worden getroffen die een gang naar de rechter zullen voorkomen.

Andere bezwaren acht ik evenmin doorslaggevend. Het feit dat nog geen ander hoogste gerechtshof in Europa de marktdeelaansprakelijkheid heeft erkend, kan m.i. geen gewicht in de schaal werpen, nu geen ander hof (bij mijn weten) voor die beslissing gesteld is geweest. Bovendien verschilt ons recht nu eenmaal in die zin van dat van onze buurlanden dat niet alle stelsels een regel als art. 6:99 kennen, en, vooral, dat het Nederlandse recht de toerekeningsregel van art. 6:98 heeft aanvaard, die — naar mijn mening, zie Asser-Hartkamp I, nrs. 440 e.v. en hiervoor, nr. 20 — uitdrukkelijk de mogelijkheid openlaat van aansprakelijkheid zonder dat aan het vereiste van individueel condicio sine qua non-verband is voldaan. Op het EG-aspect kom ik in nr. 30 nog terug.

B. Aanvulling van rechtsgronden

22) Het voorgaande kan alleen tot cassatie leiden indien ook gegrond is de klacht dat het hof verzuimd heeft om ambtshalve de door eiseressen aan hun vordering ten grondslag gelegde rechtsgronden aan te vullen.

Ook deze op schending van art. 48 Rv. gebaseerde klacht lijkt mij gegrond. Weliswaar hebben eiseressen het accent van hun betoog gelegd op de toepasselijkheid van art. 6:99 en hebben zij voorts de veroordeling van de verweersters gevorderd tot betaling van de gehele door hen geleden schade en wel aldus dat betaling door een der verweersters de anderen zou bevrijden. Toch schijnt het mij op de volgende gronden toe dat ook een veroordeling tot een proportionele aansprakelijkheid door de grondslag van de vordering wordt bestreken.

23) Eiseressen hebben hun vordering gebaseerd op onrechtmatige daad. Met de toespitsing op art. 6:99 wordt die grondslag niet verlaten, aangezien de regel van art. 99 niet een zelfstandige aansprakelijkheidsgrond is, doch — uitgaande van de (veronderstellenderwijs aangenomen) aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad — een uitwerking van de toerekeningsregel inzake het causaal verband vormt. Zie Asser-Hartkamp I, t.a.p. Maar ook de door mij bepleite oplossing vormt een — zij het anders geaarde — uitwerking daarvan. Gelet op de discussie die over de marktdeelaansprakelijkheid is gevoerd en de gegevens die daarover in deze procedure zijn verschaft, kon dunkt mij van de feitenrechter worden verlangd dat hij die aansprakelijkheid — aangenomen uiteraard dat zij als geldend recht kan worden aanvaard — op de aangevoerde grondslag van de vordering ambtshalve zou aannemen.

Aan de formulering van het petitum zou ik in dit verband niet te veel betekenis willen toekennen. Het is evident dat aan deze zaak, huiselijk gezegd, zoveel haken en ogen zitten, dat de uitkomst voor de eiseressen hoogst ongewis is. Maar dan lijkt het mij ook a priori waarschijnlijk dat de eiseressen liever een half ei dan een lege dop willen ontvangen. Dat halve ei zou ik daarom als een door hen gewenste (en voor de verweersters nauwelijks als een verrassing te beschouwen) subsidiaire mogelijkheid in hun vordering besloten willen achten. Verg. HR 5 nov. 1982, NJ 1984, 125 en de noot (sub 2) van Brunner.

24) Het voorgaande wordt ook aannemelijk gemaakt door de ten processe ingenomen standpunten. Men zie

a) de uitdrukkelijke verklaring (conclusie van repliek onder 5.4) dat eiseressen andere rechtsgronden voor aansprakelijkheid dan alternatieve aansprakelijkheid uitdrukkelijk open houden, zulks in combinatie met hun beroep op de Amerikaanse uitspraken inzake market share liability (waarop door verweersters kort is gereageerd in de conclusie van dupliek, nr. 7.22 e.v.);

b) de pleitnotities zijdens eiseressen in eerste aanleg onder nr. 11.2, alsmede de reactie in de pleitnotities zijdens verweersters, p. 16 e.v., 28 e.v. en p. 44 e.v., waarbij opmerking verdient dat de marktdeelaansprakelijkheid door verweersters niet wordt beschouwd als te vallen onder de in de repliek sub 5.4. bedoelde ‘’andere rechtsgronden’’;

c) de algemeen geformuleerde grief I in het principaal appèl; en

d) de pleitnotities in hoger beroep zijdens eiseressen, p. 37 e.v.

Ook moet worden bedacht dat het in dit stadium van de procedure nog slechts gaat om de beslissing over het causaal verband, en dan nog slechts het causaal verband voor zover verband houdend met de moeilijkheid dat de eiseressen niet kunnen aantonen wiens produkt door hun moeders is gebruikt. Alle andere aspecten van het geschil tussen partijen moeten na verwijzing nog worden uitgevochten. Daarbij past het m.i. niet al te formeel te zijn wat betreft het alsnog toelaten in de procedure van een discussie over de maatstaven voor marktdeelaansprakelijkheid. Zo nodig zouden partijen in staat moeten worden gesteld hun stellingen aan te passen; zie recentelijk HR 7 febr. 1992, RvdW 1992, 46.

In dit verband is nog van belang dat de eiseressen schadevergoeding op te maken bij staat hebben gevorderd. In die procedure is m.i. ook ruimte om te discussiëren over de maatstaven die voor deze vorm van aansprakelijkheid moeten worden in acht genomen, aangezien deze rechtstreeks van belang zijn voor de begroting van de door de verweersters aan de eiseressen uit te keren schadebedragen. Verg. laatstelijk HR 28 juni 1991, RvdW 1991, 176 en 21 febr. 1992, RvdW 1992, 60.

Ik wijs er tenslotte op dat in de literatuur de beide hier aan de orde zijnde gevallen van aansprakelijkheid menigmaal door elkaar heen worden behandeld en beide met de naam ‘’marktdeelaansprakelijkheid’’ worden betiteld. Zie bijv. Nieuwenhuis, onderdeel V van zijn preadvies, Hondius, TvC p. 277, Boonekamp, diss. p. 208.

Onderdeel 6. Groepsaansprakelijkheid

25) Onderdeel 6 komt op tegen r.o. 15 van het arrest, waarin het hof het beroep op groepsaansprakelijkheid van de farmaceutische bedrijven heeft afgewezen. Het onderdeel wordt mijns inziens tevergeefs voorgesteld.

Met Kottenhagen-Edzes, NJB 1989, p. 1337 e.v. en Boonekamp, diss. p. 81 e.v., 211 e.v. meen ik dat van een handelen in groepsverband, als voorwaarde voor de in art. 6:166 bedoelde aansprakelijkheid (die ook naar oud recht reeds bestond), slechts kan worden gesproken in geval van een bewust gezamenlijk optreden, een gemeenschappelijk handelen in bewuste samenhang. Dat daarvan sprake zou zijn geweest, is, naar het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld, door de eiseressen niet gesteld en ligt evenmin in het door hen wèl gestelde besloten. Het ligt ook niet voor de hand. Een aantal op een markt opererende en elkaar beconcurrerende producenten zullen m.i. in de regel geen groep als bedoeld in art. 166 vormen, ook niet indien zij elkaars gedragingen nauwkeurig volgen en dezelfde produkten in de handel brengen.

Onderdeel 7. Collectieve aansprakelijkheid en fondsvorming

26) Onderdeel 7 verwijt het hof niet ambtshalve te hebben onderzocht a) of er een collectieve aansprakelijkheid van alle verweersters jegens alle eiseressen bestaat, en b) of deze collectief gepleegde onrechtmatige daad de verweersters verplicht tot het instellen van een fonds ten behoeve van de slachtoffers en bij het in gebreke blijven in de nakoming van die verplichting tot vergoeding van de door ieder individueel slachtoffer geleden schade. De klacht faalt m.i. in beide onderdelen.

27) ad a) Er doet zich in deze zaak m.i. niet het geval voor dat verschillende personen aansprakelijk zijn voor dezelfde schade, zodat zij volgens art. 6:102 daarvoor hoofdelijk aansprakelijk zijn (aarzelend hierover Boonekamp, a.w. p. 208). Ook de art. 6:99 en 166 zijn niet van toepassing. Zoals eerder in deze conclusie betoogd, acht ik het ook niet redelijk jegens de bedrijven dat ieder van hen voor de gehele — door alle gelaedeerden geleden — schade aansprakelijk zou zijn. De door het onderdeel verdedigde grondslag voor collectieve aansprakelijkheid bestaat daarom m.i. in ons recht niet.

28) ad b) Deze klacht faalt reeds omdat de oprichting van een zodanig fonds niet door de eiseressen is gevorderd. Het is overigens moeilijk in te zien hoe de oprichting van een zodanig fonds — die wellicht door de eiseressen wordt beschouwd als een wijze van vergoeding van de schade op een andere wijze dan door betaling van een geldsbedrag — door individuele gelaedeerden (als hoedanig eiseressen in deze procedure moeten worden beschouwd) van individuele bedrijven zou kunnen worden gevorderd. Men zie over de gedachte van fondsvorming (die ook naar mijn mening zeker aantrekkelijke kanten heeft, zie hierboven nr. 18) verder Boonekamp, diss. p. 205 e.v. en Knottenbelt, Hoofdstukken Produktenaansprakelijkheid, Studiepocket privaatrecht (1991), p. 16 e.v.

De middelen in het incidenteel cassatieberoep

29) Voor het geval het principaal cassatieberoep doel treft — welk geval zich naar mijn mening voordoet — hebben de verweersters incidenteel cassatieberoep ingesteld en daartoe twee middelen voorgedragen.

Middel I is gericht tegen de r.o. 4 en 5 van het bestreden arrest, waarin het hof art. 6:99 als geldend recht heeft aanvaard en heeft geoordeeld dat art. 13 van de EG-richtlijn produktenaansprakelijkheid daaraan geen afbreuk kan doen. Bij dit middel hebben de verweersters in mijn opvatting geen belang, omdat art. 99 op de onderhavige casuspositie niet van toepassing is en hun door mij bepleite aansprakelijkheid daarop dus niet berust. Zie hiervoor nrs. 11 e.v., 17 e.v.

30) Maar ook indien uw Raad hierover anders zou denken en de onderhavige aansprakelijkheid toch op de een of andere manier in verband met art. 99 zou willen brengen, wordt het middel naar mijn mening tevergeefs voorgesteld.

Onderdeel 1 voert aan dat het hof de vraag tot uitgangspunt had moeten nemen of art. 99 (althans een regel als vervat in dat artikel) reeds in de periode 1953–1967 — de periode waarin de geneesmiddelen waardoor de eiseressen zijn gelaedeerd, in het verkeer zijn gebracht — in Nederland gold. Ik onderschrijf dat uitgangspunt niet: naar analogie van art. 173 Overgangswet NBW zou ik beslissend willen achten het tijdstip waarop de schade is ontstaan, en indien dat niet blijkt, het tijdstip waarop zij bekend is geworden. Bij een zich in het lichaam ontwikkelende aandoening dient daartoe m.i. het tijdstip te worden aangehouden waarop de ziekte wordt geconstateerd. In Asser-Hartkamp I (negende druk, 1992), nrs. 664 en 674 pleit ik ervoor om dat tijdstip ook aan te houden als tijdstip waarop de extinctieve verjaring van de rechtsvordering tot schadevergoeding begint te lopen.

Voorts heb ik er geen twijfel over dat indien, laat ons zeggen in de jaren zeventig of tachtig aan Uw Raad de vraag zou zijn voorgelegd of in een geval als waarop de toelichting op art. 99 het oog heeft, dat artikel als geldend recht kon worden beschouwd, die vraag bevestigend zou zijn beantwoord. De regel was immers met de tekst noch met de strekking van de oude wet in strijd, terwijl ook niet gezegd kan worden dat hij niet geïsoleerd uit het stelsel van de nieuwe wet kon worden ‘’losgemaakt’’. Ook was de kwestie niet omstreden in de doctrine; verg. Wolfsbergen, Onrechtmatige daad (1946), p. 36 e.v., Hofmann-Drion-Wiersma (1959), p. 125, Beekhuis, WPNR 4792 (1963), p. 525, Bloembergen, diss. (1965), nr. 159, Van Schellen, Juridische causaliteit (1972), p. 61 e.v. en Asser-Rutten I (vijfde druk, 1978), p. 204–205.11.De onderdelen 3 en 4, die van een andere opvatting uitgaan, acht ik dan ook niet aannemelijk.

Ik zou voorts menen dat voor zover zou worden geoordeeld dat ook gevallen als de kwetsing door het gebruik van DES onder de werking van art. 99 kunnen worden gebracht, daarvoor niet een later tijdstip zou moeten worden aangenomen; geheel onzeker zou zijn waar de caesuur in de tijd zou moeten worden gelegd.

31) Het voorgaande betekent dat het effect van de uit 1985 daterende richtlijn (onderdeel 2) buiten beschouwing kan blijven. Ik acht overigens 's hofs overweging juist; evenzo Dommering-van Rongen, p. 309 noot 188, Boonekamp, BW-krant Jaarboek 1991, p. 84 noot 14. Naar mijn mening belet de richtlijn de Nederlandse rechter niet de buitencontractuele aansprakelijkheid van de producent, mits zij wordt gebaseerd op onrechtmatigheid en schuld, verder te ontwikkelen. Zie in dezelfde zin Stuyk, NJB 1989, p. 640, Verkade, Van Sint Truiden en Maassen, Produkt in gebreke (1990), p. 122–123, Dommering-van Rongen, a.w. p. 309, en voor Duitsland Produkthaftungshandbuch Bd II, § 70 (Graf von Westphalen), Rz 18; alsmede Blaauw, Bundel Aansprakelijkheden (1990), p. 14 die echter vindt dat zulks niet het geval is voor het aannemen van marktdeelaansprakelijkheid. Wat er van dit laatste zij, ik meen dat de richtlijn in elk geval niet van invloed kan zijn op de onderhavige zaak, waarin niet alleen het produkt in het verkeer is gebracht (verg. art. 17 richtlijn), doch ook de aansprakelijkheid is ontstaan vóórdat de richtlijn tot stand is gekomen.

Voorts zou ik hier de hoofdregel willen aanhouden dat een rechterlijke beslissing niet alleen onmiddellijke werking heeft, maar ook aangeeft hoe het recht steeds heeft geluid. Een regel van rechterlijk overgangsrecht die dit effect beperkt, lijkt mij hier niet nodig, omdat de marktdeelaansprakelijkheid immers niet onredelijk is jegens de producenten (zie hiervóór nr. 17): de regel legt op de bedrijven een aansprakelijkheid die in overeenstemming is met de omvang van de veroorzaakte schade (waartegen zij waarschijnlijk ook verzekerd waren althans hadden kunnen zijn) en ontneemt hun alleen het beroep op de toevallige omstandigheid dat de gelaedeerde niet kan aantonen wiens produkt zij heeft gebruikt.

32) Middel II komt veiligheidshalve op tegen r.o. 7 van het bestreden arrest, namelijk voor het geval daarin gelezen zou moeten worden dat het hof heeft beslist dat het enkele in het verkeer brengen van het DES-preparaat, aangenomen dat het innemen daarvan de gestelde schade heeft veroorzaakt, in beginsel als onrechtmatig kan worden beschouwd jegens de gelaedeerden. Het middel mist feitelijke grondslag: mede gelet op het vonnis van de rechtbank en de daartegen aangevoerde grieven is duidelijk dat het hof bij zijn beslissing over het causaal verband alleen veronderstellenderwijs van de onrechtmatigheid van de gedragingen van verweersters is uitgegaan.

Conclusie

De conclusie luidt

in het principale beroep: wegens gegrondbevinding van onderdeel 5 tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak;

in het incidentele beroep: tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,