HR, 15-05-2020, nr. 19/00292

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.1.

Verzoekster tot cassatie (hierna: de vrouw) en verweerder in cassatie (hierna: de man) zijn met elkaar gehuwd geweest. Bij beschikking van 17 december 2014 heeft de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, tussen hen de echtscheiding uitgesproken. Deze beschikking is op 28 mei 2015 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

Partijen hebben twee nog minderjarige kinderen (hierna: de kinderen), over wie zij gezamenlijk het gezag uitoefenen.

In de echtscheidingsbeschikking heeft de rechtbank de door de man aan de vrouw te betalen kinderalimentatie bepaald op € 396,- per kind per maand met ingang van de dag van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand. De rechtbank heeft verder bepaald dat de man aan de vrouw met ingang van die datum een partneralimentatie dient te betalen van € 2.557,- per maand.

Bij beschikking van 3 mei 2016 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, de beschikking van 17 december 2014 vernietigd waar het de kinder- en partneralimentatie betreft en, in zoverre opnieuw beschikkende, bepaald dat de man met ingang van 1 januari 2015 aan de vrouw een kinderalimentatie van € 510,- per kind per maand dient te betalen, en dat hij aan haar met ingang van 28 mei 2015 een partneralimentatie van € 2.695,- per maand dient te betalen, de toekomstige termijnen van deze bedragen telkens bij vooruitbetaling te voldoen en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag volgend op die waarop de verschuldigde bijdragen opeisbaar zijn geworden tot aan de dag van de algehele voldoening.

Op 20 februari 2017 heeft de man een verzoekschrift ingediend bij de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht. Hij heeft verzocht de in 1.4 genoemde beschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, van 3 mei 2016 in die zin te wijzigen dat de rechtbank de door de man aan de vrouw te betalen kinder- en partneralimentatie vaststelt op lagere bedragen met ingang van 1 januari 2015 (kinderalimentatie) respectievelijk 28 mei 2015 (partneralimentatie), althans wijzigt in zodanige bedragen en met ingang van een zodanig tijdstip als de rechtbank juist acht. De man heeft voorts een incidenteel verzoek ex art. 223 Rv ingediend. In het incident heeft hij de rechtbank verzocht te bepalen dat de beschikking van 3 mei 2016 wordt geschorst voor de duur van de procedure.

De vrouw heeft een verweerschrift ingediend. Zij heeft de rechtbank zelfstandig verzocht te bepalen dat de man aan haar met ingang van de datum van het zelfstandig verzoek, 9 mei 2017, een partneralimentatie van € 10.000,- per maand dient te betalen, bij vooruitbetaling te voldoen en te vermeerderen met de wettelijke rente over iedere termijn die niet tijdig zal zijn betaald.

Bij beschikking van 14 april 2017 heeft de rechtbank bij wijze van voorlopige voorziening op de voet van art. 223 Rv de werking van de beschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, van 3 mei 2016 met ingang van 13 februari 2017 ten aanzien van de kinderalimentatie geschorst, voor zover de bijdrage een bedrag van € 285,- per kind per maand te boven gaat. De rechtbank heeft verder de beschikking van 3 mei 2016 met ingang van 13 februari 2017 in het geheel geschorst voor wat betreft de door de man aan de vrouw te betalen partneralimentatie. De rechtbank heeft het meer of anders verzochte afgewezen.

In het hoofdgeding heeft de rechtbank op 9 augustus 2017 een beschikking gegeven. De rechtbank heeft de beschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, van 3 mei 2016 aldus gewijzigd dat de door de man aan de vrouw te betalen kinderalimentatie vanaf 14 april 2017 wordt bepaald op € 285,- per kind per maand, vanaf 9 augustus 2017 telkens bij vooruitbetaling te voldoen, en dat de door de man aan de vrouw te betalen partneralimentatie vanaf 14 april 2017 op nihil wordt bepaald, met dien verstande dat reeds door de vrouw ontvangen bedragen ter zake van kinder- en partneralimentatie niet behoeven te worden terugbetaald. De rechtbank heeft bepaald dat de beschikking van 3 mei 2016 voor het overige wordt gehandhaafd en heeft het meer of anders verzochte afgewezen.

Tegen de beschikking van 9 augustus 2017 heeft de vrouw hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem. De vrouw heeft het hof verzocht die beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, de verzoeken van de man alsnog af te wijzen en op haar zelfstandig tegenverzoek te bepalen dat de man haar met ingang van 12 mei 2017 een partneralimentatie van € 10.000,- per maand dient te betalen, bij vooruitbetaling te voldoen en te vermeerderen met de wettelijke rente over elke termijn die de man niet tijdig zal hebben voldaan tot aan het moment van de betaling van die termijn. De vrouw heeft daarnaast een verzoekschrift ingediend tot het treffen van voorlopige voorzieningen. Zij heeft het hof verzocht, bij wege van voorlopige voorziening voor de duur van het geding, te bepalen:

a. dat de man aan haar met ingang van de datum van indiening van het verzoek een voorlopige kinderalimentatie betaalt van € 527,48 per kind per maand, voor wat betreft de toekomstige termijnen bij vooruitbetaling te voldoen;

b. dat de man aan haar met ingang van de datum van indiening van het verzoek een voorlopige partneralimentatie van € 4.000,- per maand betaalt, voor wat betreft de toekomstige termijnen bij vooruitbetaling te voldoen;

c. dat de man over de verschuldigde bedragen de wettelijke rente dient te betalen, steeds vanaf de dag waarop een ingevolge de beschikking verschuldigd bedrag opeisbaar zal zijn geworden.

De man heeft in het hoofdgeding een verweerschrift ingediend. Hij heeft voorts incidenteel hoger beroep ingesteld waar het de door de rechtbank vastgestelde ingangsdatum betreft. Hij heeft verzocht dat zijn verzoek tot wijziging van de op hem rustende verplichting tot betaling van partneralimentatie wordt toegewezen met ingang van 28 mei 2015, dan wel met ingang van een zodanige datum als het hof juist acht. In het incident heeft de man het hof verzocht de vrouw in haar verzoeken niet-ontvankelijk te verklaren, althans die verzoeken af te wijzen. Hij heeft zelfstandig verzocht dat de door hem te betalen kinderalimentatie voorlopig wordt verhoogd van € 285,- per kind per maand naar € 404,33 per kind per maand.

De vrouw heeft in het incidenteel hoger beroep in het hoofdgeding een verweerschrift ingediend.

Bij beschikking van 10 april 2018 inzake voorlopige voorzieningen heeft het hof de beschikking van de rechtbank van 9 augustus 2017 voor de duur van het geding aldus gewijzigd dat de door de man aan de vrouw te betalen kinderalimentatie met ingang van 10 april 2018 wordt bepaald op € 434,50 per kind per maand. Het hof heeft het meer of anders verzochte afgewezen.

Na de zaak in de hoofdprocedure op 28 juni 2018 mondeling te hebben behandeld heeft het hof op 18 oktober 2018 een beschikking gegeven. Het hof heeft in het principaal en in het incidenteel hoger beroep de beschikking van de rechtbank van 9 augustus 2017 bekrachtigd en heeft het meer of anders verzochte afgewezen.

Tegen de beschikking van 18 oktober 2018 heeft de vrouw op 18 januari 2019 - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. De man heeft een verweerschrift ingediend.

Het middel valt uiteen in vier onderdelen.

Onderdeel 1

Ter inleiding op onderdeel 1 merk ik het volgende op. In beide in cassatie overgelegde procesdossiers bevindt zich een tweede verzoekschrift van de vrouw tot het treffen van voorlopige voorzieningen voor de duur van het geding in hoger beroep. Dit verzoekschrift is ondertekend op 25 september 2018 en is blijkens het onderste stempel op blz. 1 een dag later per faxbericht ingekomen ter griffie van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem. Het hof noemt het verzoekschrift in de bestreden beschikking niet. In het petitum van het verzoekschrift verzoekt de vrouw het hof om bij wege van voorlopige voorziening voor de duur van het geding te bepalen:

a. dat de man aan haar met ingang van de datum van indiening van het verzoekschrift een voorlopige kinderalimentatie van € 535,39 per kind per maand betaalt, wat de toekomstige termijnen betreft bij vooruitbetaling te voldoen;

b. dat de man aan haar met ingang van de datum van indiening van het verzoekschrift een voorlopige partneralimentatie van € 2.829,18 per maand betaalt, wat betreft de toekomstige termijnen bij vooruitbetaling te voldoen;

c. dat de man over de verschuldigde bedragen de wettelijke rente dient te betalen, steeds vanaf de dag waarop een ingevolge de beschikking verschuldigd bedrag opeisbaar zal zijn geworden,

een en ander met veroordeling van de man in de integrale kosten van het geding, waaronder begrepen de volledige kosten van rechtsbijstand zoals die ter gelegenheid van de mondelinge behandeling nader zullen worden gespecificeerd en toegelicht.

Blijkens een brief die zich in het B-dossier verbindt (achter tabblad M) heeft het hof de advocaat van de man op 4 oktober 2018 bericht dat de vrouw een verzoek om voorlopige voorzieningen heeft ingediend, dat de zaak bij het hof is ingeschreven onder zaaknummer 200.227.197/03 en dat de zaak nog niet verder in behandeling wordt genomen. Bij afzonderlijke brieven van 4 december 2018 (achter tabblad O in het B-dossier), die derhalve dateren van na het moment waarop de thans in cassatie bestreden beschikking is gegeven, heeft het hof de advocaat van de man bericht dat hij tot en met 17 december 2018 de gelegenheid heeft in het verzoek om voorlopige voorzieningen een verweerschrift in te dienen en dat een mondelinge behandeling wordt gehouden op 8 april 2019.

Het onderdeel klaagt in randnummer 2 dat het hof het recht heeft geschonden, althans dat de bestreden beschikking onvoldoende is gemotiveerd, nu het bij de beoordeling niet heeft betrokken “de door de man verzwegen feiten en omstandigheden” die de vrouw heeft genoemd in haar tweede verzoek om voorlopige voorzieningen. Het gaat daarbij, zo vermeldt het verzoekschrift in cassatie op blz. 4 onder punt l, om de verkrijging door de man van een registergoed ter waarde van € 1.460.000,-. De koopovereenkomst met betrekking tot dit registergoed is op 26 augustus 2017 gesloten en de levering heeft plaatsgevonden op 19 februari 2018, derhalve vóór de behandeling bij het Hof van het eerste verzoek om voorlopige voorzieningen (20 maart 2018) en de mondelinge behandeling van het hoofdgeding op 28 juni 2018. Het onderdeel betoogt in randnummer 5 dat het hof gehouden was om de feiten en omstandigheden die in het verzoekschrift van 25 september 2018 waren opgenomen bij zijn oordeelsvorming te beperken en daartoe de behandeling van het hoofdgeding (ambtshalve) te heropenen, zulks teneinde de man in de gelegenheid te stellen om op die feiten en omstandigheden te reageren. Dit klemt volgens het onderdeel temeer nu de in het verzoekschrift gestelde feiten waren onderbouwd met bescheiden die afkomstig waren van onafhankelijke derden, waaronder de notariële akte van levering van 19 februari 2018.

Ter toelichting wijst het onderdeel in randnummer 3 op de beschikking van de Hoge Raad van 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW6741, NJ 2012/446. Daarin is als volgt overwogen:

“3.4.1 Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad geldt dat de aard van een geschil als het onderhavige - betreffende een uitkering tot levensonderhoud - vooral daardoor wordt bepaald dat rechterlijke uitspraken aangaande een dergelijke uitkering in beginsel vatbaar zijn voor wijziging - zelfs met terugwerkende kracht - op de in art. 1:401 BW vermelde gronden; dat beide partijen bij een dergelijk geschil daarom belang erbij hebben dat de vaststelling berust op een juiste en volledige waardering van de van belang zijnde omstandigheden ten tijde van de uitspraak in hoogste ressort, en dat onverkort vasthouden aan de regel dat de rechter geen acht hoort te slaan op grieven die na het verzoekschrift respectievelijk het verweerschrift in hoger beroep worden aangevoerd, daaraan in de weg kan staan. De aard van dit geschil wettigt daarom een uitzondering op deze regel te aanvaarden en aan te nemen dat de appelrechter bij zijn beslissing aangaande een dergelijk geschil rekening mag houden met feiten waarop de appellant eerst na het formuleren van zijn grieven beroep doet, ook indien daarin niet anders dan een nieuwe grief kan worden gezien (…).”

Het onderdeel wijst er verder ter toelichting in randnummer 4 op dat de feiten en rechten in een verzoek om voorlopige voorzieningen naar analogie van art. 223 Rv, ook als de daarop betrekking hebbende gedingstukken niet behoren bij de gedingstukken in het hoofdgeding, in het hoofdgeding ter kennis van de rechter komen. Het onderdeel verwijst in dat verband naar de Conclusie van A-G Wissink vóór HR 10 augustus 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5867, alinea 2.16. Wissink verwijst in deze alinea naar HR 16 november 1990, ECLI:NL:HR:1990:ZC0049, NJ 1992/84 m.nt. H.J. Snijders. In deze uitspraak heeft de Hoge Raad het volgende overwogen:

“3.1. Het hof heeft zijn oordeel dat een door de man aan de vrouw te betalen onderhoudsbijdrage van ƒ 600 per maand in overeenstemming is met de wettelijke maatstaven, mede doen steunen op de overweging dat het aan het hof uit een procedure waarin het hof op 27 okt. 1988 een ‘beschikking voorlopige voorzieningen tussen pp.’ heeft gegeven, bekend is dat de man aan kosten van de jongste twee kinderen van pp. ongeveer ƒ 850 per maand uitgeeft. Daartegen richt zich het middel.

In onderdeel 1 wordt aangevoerd dat het hof, door te overwegen als voormeld, een of meer feiten aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd die door pp. niet zijn gesteld en dat de door het hof genoemde beschikking en de stukken van de procedure waarin die beschikking is gegeven, in het onderhavige geding niet zijn overgelegd. Het onderdeel verwijt het hof in het bijzonder dat het aldus in strijd is gekomen met de art. 176 en 48 Rv.

Voor wat het beroep op art. 176 betreft berust het onderdeel mede blijkens de toelichting op de opvatting dat de procedure betreffende voorlopige voorzieningen een ander geding is dan het geding tot echtscheiding of scheiding van tafel en bed voor de duur waarvan de voorlopige voorzieningen bestemd zijn. Die opvatting is in haar algemeenheid onjuist. Een vordering of verzoek tot verkrijging van zodanige voorlopige voorzieningen, of tot wijziging van een uitspraak betreffende zodanige voorzieningen, ingesteld respectievelijk ingediend - zoals in het onderhavige geval - voor de afloop van het scheidingsgeding, is voor de toepassing van art. 176 te beschouwen als een provisionele vordering resp. een provisioneel verzoek in dit geding, en de uitspraak die daarop door de rechter wordt gedaan als een uitspraak in dat geding. De feiten en rechten die met betrekking tot die vordering of dat verzoek worden gesteld in de daarop betrekking hebbende gedingstukken komen dus, ook als deze laatste zich niet bevinden bij de door pp. ter verkrijging van een uitspraak in het hoofdgeding overgelegde stukken, in dat geding ter kennis van de rechter in de zin van art. 176. Hetzelfde geldt voor de op de provisionele vordering of het provisioneel verzoek gedane uitspraken.

Ook overigens faalt het onderdeel. Door rekening te houden met hetgeen aan het hof bekend is geworden in de procedure betreffende voorlopige voorzieningen, zulks ter nadere precisering van hetgeen de man aan kosten van zijn twee jongste kinderen uitgeeft - op welke uitgaven de man zich in het kader van zijn verweer heeft beroepen - is het hof niet in strijd met art. 48, noch anderszins in strijd met het recht gekomen.”

Voor zover het hof al geen aanleiding zou hebben gezien om de in het verzoekschrift van 25 september 2018 verzochte voorlopige voorzieningen te behandelen vóórdat in het hoofdgeding zou worden beslist, had het hof er volgens de klacht in randnummer 6 in de bestreden beschikking blijk van moeten geven dat het bekend was met dat verzoekschrift en dat het in die beschikking tot uitdrukking had moeten brengen waarom het de in dat verzoekschrift gestelde feiten en omstandigheden niet bij zijn beoordeling in het hoofdgeding heeft betrokken. Het onderdeel klaagt dat de bestreden beschikking in dat geval onvoldoende is gemotiveerd.

Het onderdeel betoogt in randnummer 7 dat het hof gelet op de aard van het tweede verzoek om voorlopige voorzieningen en het daarbij gestelde spoedeisend belang in beginsel gehouden was om dat verzoek eerst te behandelen voordat in het hoofdgeding een beslissing zou worden genomen. Het onderdeel stelt dat de in het verzoekschrift gestelde feiten en omstandigheden van dien aard zijn dat zij ook van invloed zijn op de beoordeling van het geschil in het hoofdgeding en dat dit temeer klemt nu het feiten en omstandigheden betreft die de man tijdens de behandeling van het eerste verzoek om voorlopige voorzieningen en tijdens de behandeling van het hoofdgeding heeft verzwegen. Daar komt volgens het onderdeel bij dat de advocaat van de vrouw in haar aanbiedingsbrief bij het tweede verzoek om voorlopige voorzieningen nadrukkelijk heeft verzocht om het verzoek zo spoedig mogelijk te behandelen.

Het onderdeel betoogt in randnummer 8 dat de vrouw er in het licht van rov. 5.62.van de beschikking van het hof van 10 april 2018 op het eerste verzoek van de vrouw om voorlopige voorzieningen, ten tijde van het indienen van het tweede verzoek geen rekening mee hoefde te houden dat het hof in het hoofdgeding direct een eindbeschikking zou geven. Ook de mondelinge behandeling van het hoofdgeding ter zitting van 28 juni 2018 bracht dit volgens het onderdeel niet met zich mee, nu een belangrijk deel van de zitting werd besteed aan de mogelijke invulling van een onderzoek door deskundigen. Nu de vrouw er redelijkerwijs vanuit kon gaan dat in het hoofdgeding niet aanstonds een eindbeschikking zou worden gegeven, kon zij, zo betoogt het onderdeel, het tweede verzoek om voorlopige voorzieningen “voor de duur van het geding” indienen. Daaraan doet volgens het onderdeel niet af dat het hof de beschikking in het hoofdgeding nader had bepaald op 18 oktober 2018, nu daarmee niet zeker was dat de beschikking op die datum ook zou worden gegeven.

Ook om deze redenen, zo klaagt het onderdeel in randnummer 9, is onbegrijpelijk dat het hof de bestreden beschikking heeft gegeven zonder de uit het tweede verzoek gebleken feiten en omstandigheden bij het hoofdgeding te betrekken. Het onderdeel betoogt dat het hof daartoe zo nodig het tweede verzoek om voorlopige voorzieningen had moeten opvatten als een verzoek om heropening van de behandeling van het hoofdgeding, nu zaken betreffende levensonderhoud ingrijpende gevolgen kunnen hebben voor partijen en voor hun kinderen.

In randnummer 10 wordt geklaagd dat de bestreden beschikking gelet op het bovenstaande in strijd is met de rechtsregel dat in zaken van levensonderhoud de vaststelling van de onderhoudsbijdrage berust op een juiste en volledige waardering van de van belang zijnde feiten ten tijde van de uitspraak in hoogste ressort.

Randnummer 11 bevat een klacht die voortbouwt op de voorgaande klachten.

De hiervoor weergegeven klachten lenen zich goeddeels voor een gezamenlijke bespreking. Daarbij stel ik het volgende voorop.

In HR 5 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3533, NJ 2016/261 m.nt. W.D.H. Asser is geoordeeld dat de wet en de aard van de verzoekschriftprocedure zich niet verzetten tegen overeenkomstige toepassing van art. 223 Rv op verzoekschriftprocedures en dat ook in gevallen buiten echtscheiding en scheiding van tafel en bed (art. 821-826 Rv) in een verzoekschriftprocedure een incidenteel verzoek kan worden gedaan tot het treffen van een voorlopige voorziening voor de duur van het geding, overeenkomstig hetgeen art. 223 Rv bepaalt voor de dagvaardingsprocedure.3.De Hoge Raad heeft in deze beschikking voorts overwogen dat het in beginsel aan de rechter is overgelaten of hij, gelet op de inhoud van het verzoek, de belangen van partijen en het belang van een doelmatige en voortvarende procesvoering, het verzoek aanstonds behandelt en beslist, en dat het voor de hand ligt dat indien een spoedeisend belang bestaat bij een voorlopige voorziening, op het verzoek daartoe in de regel eerst en vooraf wordt beslist.

Art. 229, eerste volzin, Rv bepaalt voor dagvaardingsprocedures dat de rechter de dag bepaalt waarop hij uitspraak zal doen en dat hij deze dag meedeelt aan de eiser en aan de in het geding verschenen gedaagde.4.Het moment waarop de rechter een datum voor uitspraak bepaalt, is af te leiden uit art. 2.11 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de rechtbanken. Daarin staat dat nadat de laatst toegelaten proceshandeling is verricht, partijen twee weken beraad hebben om een verzoek in te dienen tot het nemen van een conclusie of akte, het houden van pleidooi, het wijzen van vonnis, verwijzing naar de parkeerrol of doorhaling. Voorts bepaalt art. 2.11 van genoemd procesreglement dat, indien een dergelijk verzoek achterwege blijft, een roldatum voor vonnis wordt bepaald. Met andere woorden, de rechter bepaalt een datum voor vonnis op het moment dat hetzij partijen aangeven vonnis te wensen, hetzij partijen geen verzoek doen op de voet van art. 2.11. Die laatste mogelijkheid brengt mee dat de rechter óók een datum voor uitspraak bepaalt wanneer partijen daar niet expliciet om gevraagd hebben. In zoverre kan worden gesteld dat het initiatief voor de dagbepaling van de uitspraak bij de rechter ligt.5.Art. 6.2 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de rechtbanken bepaalt dat de rechtbank geen kennis neemt van berichten aan de rechtbank nadat vonnis is bepaald, tenzij blijkt dat de wederpartij met de kennisneming heeft ingestemd. Het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven bevat in art. 5.5 een gelijkluidende bepaling. De tweede volzin van art. 229 Rv bepaalt dat de rechter op verlangen van de in het geding verschenen partijen de uitspraak uitstelt. De wet gaat hier uit van de situatie dat beide partijen uitstel willen.6.De meest voorkomende reden daarvoor is dat partijen schikkingsonderhandelingen voeren.

Art. 286 Rv, dat voor verzoekschriftprocedures geldt, bepaalt dat de rechter na afloop van de behandeling de dag bepaalt waarop hij uitspraak zal doen en dat hij deze dag aan de verzoeker en de in de procedure verschenen belanghebbenden meedeelt (eerste volzin). Op verlangen van de verzoeker en de in de procedure verschenen belanghebbenden kan de rechter de uitspraak uitstellen (tweede volzin). Het betreft hier een discretionaire bevoegdheid van de rechter. Deze discretionaire bevoegdheid vloeit voort uit het feit dat het in verzoekschriftprocedures veelal gaat om zaken omtrent rechten en verplichtingen waar partijen niet de vrije beschikking over hebben, zodat het aan de rechter is om te beslissen of uitstel verantwoord is.7.Hoewel de tekst van de wet daar geen aanwijzingen voor geeft, mag aangenomen worden dat de rechter ook ambtshalve de uitspraak kan aanhouden.8.

Art. 1.4.7 Procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven bepaalt dat na afloop van de mondelinge behandeling geen stukken meer kunnen worden overgelegd, tenzij het hof tijdens de mondelinge behandeling een belanghebbende daartoe de gelegenheid heeft gegeven. In het laatste geval wordt tevens medegedeeld binnen welke termijn deze stukken en de eventuele reactie hierop bij het hof moeten zijn ingekomen.

In de zaak die heeft geleid tot HR 3 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1058, NJ 2013/275 had het hof verzoeker tot cassatie op verzoek van verweerder in cassatie in staat van faillissement verklaard. Het hof overwoog daartoe dat verzoeker twee vorderingen van verweerder onbetaald had gelaten en dat er daarnaast een steunvordering bestond nu verzoeker een schuld had aan de vennootschap Synapsis. Het hof leidde daaruit af dat verzoeker verkeerde in de toestand dat hij had opgehouden te betalen. In cassatie voerde verzoeker aan dat hij na de mondelinge behandeling in hoger beroep een fax aan het hof had gezonden met een verklaring van de advocaat van Synapsis waaruit bleek dat de vordering van Synapsis op verzoeker inmiddels geheel was voldaan. Het middel klaagde dat het hof ten onrechte aan deze fax, die het had ontvangen vóórdat het uitspraak deed, was voorbijgegaan. Het betoogde daartoe dat de faillissementsrechter ex nunc dient te beoordelen of de schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen. Uw Raad heeft als volgt overwogen:

“3.3 De in het middel bedoelde fax dateert van na de mondelinge behandeling in hoger beroep, toen de behandeling van de zaak al gesloten was. In zodanig geval mag de rechter in beginsel een dergelijke fax terzijde leggen, zonder daarvan verder kennis te nemen. Partijen hebben evenwel de mogelijkheid om heropening van de behandeling van de zaak te vragen, bijvoorbeeld indien nieuwe feiten of bewijsmateriaal daartoe aanleiding geven. De rechter zal in de regel aan een hierop gericht verzoek kunnen voorbijgaan op de grond dat hij voor heropening geen aanleiding ziet. Mede in verband met de proceseconomie behoeft de rechter die beslissing niet te motiveren.

Het vorenstaande kan echter anders zijn indien het een procedure betreft, zoals de procedure tot faillietverklaring, waarin de rechter zijn beslissing dient te baseren op de toestand ten tijde van zijn uitspraak. Afhankelijk van de gronden die voor het verzoek tot heropening worden aangevoerd, kan de rechter dan bij afwijzing van het verzoek gehouden zijn die beslissing te motiveren.

In dit geval is door [verzoeker] bij de fax aangevoerd, en onderbouwd met een daarbij meegezonden verklaring van de advocaat van Synapsis, dat de voor de faillietverklaring noodzakelijke steunvordering van Synapsis inmiddels niet meer bestond en dat het faillissement dus niet diende te worden uitgesproken. Mede in aanmerking genomen dat het uitspreken van een faillissement ingrijpende gevolgen heeft, had het hof de fax, gelet op de inhoud daarvan, moeten opvatten als een verzoek tot heropening van de behandeling en op dat verzoek gemotiveerd moeten beslissen.”

In de onderhavige zaak had in het hoofdgeding de mondelinge behandeling reeds vóór het indienen van het tweede verzoek om voorlopige voorzieningen plaatsgevonden. Blijkens het slot van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 28 juni 2018 heeft het hof partijen aan het eind van de mondelinge behandeling medegedeeld dat op 18 september 2018 een beschikking zal worden gegeven.9.Na 28 juni 2018 waren alle reguliere proceshandelingen verricht en bevond de procedure zich derhalve “in staat van wijzen”. Op grond van art. 1.4.7 Procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven konden na afloop van de mondelinge behandeling geen stukken meer worden overgelegd. Een vordering (verzoek naar analogie) op de voet van art. 223 Rv dient ertoe om voorlopige voorzieningen te treffen “voor de duur van het geding”. Het tweede verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen is bij het hof ingekomen op 26 september 2018, derhalve na de door het hof tijdens de mondelinge behandeling medegedeelde datum van 18 september 2018. Anders dan het onderdeel betoogt, had de vrouw er rekening mee moeten houden dat het hof kort na de tijdens de mondelinge behandeling medegedeelde datum een eindbeschikking zou geven. Dit betekent dat het tweede verzoek gelet op het tijdstip van indiening in de praktijk nauwelijks effect kon sorteren, althans niet als voorlopige voorziening.

Het onderdeel betoogt dat het tweede verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen voor het hof aanleiding had moeten zijn om het hoofdgeding ambtshalve te heropenen dan wel dat het hof dit verzoek had moeten opvatten als een verzoek om heropening van de behandeling van het hoofdgeding. Ik meen dat beide betogen falen, nu een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening gewoonweg niet kan worden aangemerkt als een verzoek om een hoofdgeding dat in staat van wijzen verkeert, te heropenen. Indien een nieuw opgekomen feit of een nieuwe opgekomen omstandigheid volgens één van partijen aanleiding zou moeten geven om een geding dat reeds in staat van wijzen is, te heropenen, dan moet daartoe in het hoofdgeding een specifiek verzoek worden ingediend; een voorlopige voorzieningenprocedure is daartoe niet de aangewezen procedure. Zoals gezegd is het in beginsel aan de rechter overgelaten of hij, gelet op de inhoud van het verzoek, de belangen van partijen en het belang van een doelmatige en voortvarende procesvoering, het verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen aanstonds behandelt en beslist. Nu de hoofdzaak zich reeds in staat van wijzen bevond, kan m.i. niet worden gezegd dat er een verplichting bestond om dat verzoek direct te behandelen.

De hiervoor in 2.13 genoemde uitspraak van 3 mei 2013 geeft geen aanleiding om in andere zin te oordelen, nu het een geheel andere kwestie betrof. In de zaak die heeft geleid tot de uitspraak was een faillissementsaanvraag ingediend. Na de mondelinge behandeling was volgens degene wiens faillissement was aangevraagd gebleken dat de (enige) steunvordering niet langer bestond. In een faxbericht was dit aan de rechtbank medegedeeld. In dat faxbericht was tevens de mededeling opgenomen “dat het faillissement dus niet diende te worden uitgesproken”. Het oordeel van de Hoge Raad dat de inhoud van het faxbericht door de rechtbank had moeten worden opgevat als een verzoek tot heropening van de behandeling, waarop gemotiveerd had moeten worden beslist, is alleszins begrijpelijk in het licht van het feit dat de nieuwe situatie vlak vóór de uitspraak meebracht dat het faillissement op dat moment niet langer kon worden uitgesproken. Dit is in de onderhavige zaak niet aan de orde.

De door het onderdeel genoemde uitspraak van 13 juli 2012, hiervoor weergegeven in 2.5, brengt ook niet mee dat het hof verplicht was om rekening te houden met de stellingen van de vrouw in het tweede verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen. In de uitspraak is bevestigd dat de aard van (onder meer) een alimentatiegeschil meebrengt dat de appelrechter rekening mag houden met feiten waarop de appellant eerst na het formuleren van zijn grieven beroep doet, ook indien daarin niet anders dan een nieuwe grief kan worden gezien. Van een verplichting kan evenwel niet worden gesproken, althans niet in een zaak als de onderhavige waarin de mondelinge behandeling reeds heeft plaatsgevonden en de zaak in staat van wijzen is. Daarbij merk ik op dat een door de rechter vastgestelde alimentatie voor wijziging vatbaar is in geval van een wijziging van omstandigheden (art. 1:401 lid 1 BW) of op één van de gronden genoemd in art. 1:401 lid 4 BW. De door de vrouw gestelde omstandigheid kan derhalve in een wijzigingsprocedure naar voren worden gebracht.

De klachten van het onderdeel stuiten alle op het voorgaande af.

Onderdeel 2

Het onderdeel is gericht tegen (een passage uit) rov. 5.5. Daar overweegt het hof als volgt met betrekking tot de draagkracht van de man:

“5.5 In haar tweede grief stelt de vrouw dat het bij het vaststellen van de draagkracht van de alimentatieplichtige niet alleen gaat om inkomsten die de alimentatieplichtige zich feitelijk verwerft maar ook om inkomsten die de alimentatieplichtige zich in redelijkheid kan verwerven.

Het hof is van oordeel dat de man voldoende heeft aangetoond dat hij niet meer inkomsten heeft dan het inkomen uit zijn AOW-uitkering en de door hem gestelde inkomsten uit verhuur van onroerend goed van € 31.439,- per jaar. Uit de door de man overgelegde stukken van Overvloed BV en de dochterondernemingen blijkt dat er geen dividend of salaris wordt uitgekeerd en dat de resultaten en het eigen vermogen van de ondernemingen al jarenlang negatief of verwaarloosbaar positief zijn. In 2016 oordeelde dit hof al dat resultaten van de ondernemingen van de man niet tot een inkomen voor hem leiden omdat die resultaten tot en met 2013 negatief of - indien positief - verwaarloosbaar waren. Daarin is blijkens de door de man overgelegde recentere jaarstukken geen wijziging gekomen. Voldoende aannemelijk is gemaakt dat geen dividend of belasting uit Overvloed wordt uitgekeerd omdat de resultaten en het eigen vermogen van de ondernemingen negatief is en er derhalve geen sprake is van reserves van waaruit kan worden geput. Evenmin is komen vast te staan dat aan rente een bedrag van € 116.732,- aan de man is uitgekeerd zoals de vrouw stelt. Er is in de ondernemingen geen omzet die een dergelijke uitbetaling rechtvaardigt. Uit de verklaring van de accountant blijkt ook dat de rente feitelijk niet is genoten door de man. Gelet op de jaarcijfers over 2016 is niet te verwachten dat de man binnen een afzienbare termijn wel inkomen uit zijn vennootschappen zal genereren.

Het hof constateert dat de door de man overgelegde gegevens zijn opgemaakt door een accountant en is net als de rechtbank van oordeel dat uitgegaan moet worden van de betrouwbaarheid en juistheid van de cijfers. Het ligt op de weg van de vrouw om gericht en onderbouwd toe te lichten waarom die cijfers niet zouden kloppen en een deugdelijke toelichting ontbreekt. Het is voldoende aannemelijk dat de activiteiten van de man binnen [A] BV, zoals het geven van seminars en optredens op televisie, zijn afgenomen doordat hij negatief in de publiciteit is gekomen en daardoor niet meer winstgevend zijn. Evenmin gebleken en tegenover de betwisting door de man ook niet door de vrouw onderbouwd en aannemelijk gemaakt is haar stelling dat de man meer inkomsten heeft genoten dan hij heeft verantwoord in de overgelegde stukken. Het hof houdt ook geen rekening met de door de vrouw gestelde inkomsten uit werkzaamheden voor een Turkse voetbalclub: de man heeft inkomsten uit deze bron verantwoord in de jaarstukken en niet gebleken of door de vrouw onvoldoende aangetoond is dat de man daarnaast nog meer inkomsten zou hebben ontvangen. (…).”

Het onderdeel klaagt dat het oordeel dat het op de weg van de vrouw ligt om gericht en onderbouwd toe te lichten dat de door de man overgelegde cijfers van zijn accountant niet zouden kloppen, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting waar het de stelplicht van een alimentatiegerechtigde betreft in een geval als het onderhavige waarin de alimentatiegerechtigde geen toegang tot de administratie van de alimentatieplichtige en zijn vennootschappen heeft, de door de alimentatieplichtige overgelegde cijfers niet definitief zijn vastgesteld en evenmin accountantscontrole is toegepast. Het onderdeel betoogt dat in een dergelijke situatie van een alimentatiegerechtigde niet kan worden gevergd de onjuistheid van de overgelegde cijfers te onderbouwen. Het onderdeel stelt in dat verband dat het in de invloedssfeer van de alimentatieplichtige ligt om cijfers in definitieve vorm in het geding te brengen en daarop een accountantscontrole toe te laten passen. Wanneer geen accountantscontrole is toegepast dan zijn jaarcijfers, aldus nog steeds het onderdeel, in hoge mate afhankelijk van en beïnvloedbaar door de alimentatiegerechtigde. De enkele omstandigheid dat de jaarcijfers zijn opgesteld door een accountant brengt bij gebreke van accountantscontrole volgens het onderdeel dan ook niet met zich mee dat die cijfers voldoende betrouwbaar zijn.

Vlak vóór de door het onderdeel bestreden passage overweegt het hof dat het net als de rechtbank van oordeel is dat uitgegaan moet worden van de betrouwbaarheid en juistheid van de cijfers. Dit oordeel, dat als ik het goed zie door het onderdeel niet expliciet wordt bestreden, berust op een waardering van de in het geding gebrachte stukken die aan het hof was voorbehouden en kan hetgeen het hof ervóór in rov 5.5 heeft overwogen, dragen. In het licht van de door de man overgelegde cijfers lag het, zo overweegt het hof met juistheid, op de weg van de vrouw om de juistheid van die cijfers gemotiveerd te betwisten.

Onderdeel 3

Het onderdeel is gericht tegen rov. 5.8. Daar heeft het hof het volgende overwogen:

“5.8 De vrouw heeft aangeboden feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit zou blijken dat de man zich een inkomen zou kunnen verwerven van tenminste € 300.000,- per jaar en dat de levensstandaard van partijen zodanig was dat de behoefte van de vrouw aan partneralimentatie gelijk te stellen is aan tenminste € 10.000,- per maand. Het bewijs kan zij - naar eigen zeggen - primair leveren door middel van een deskundigenbericht, bij voorkeur een forensisch accountant, die de geldstromen in kaart brengt, en subsidiair door het horen van getuigen.

Het hof ziet in het door de vrouw gestelde onvoldoende aanleiding voor een forensisch deskundigenonderzoek, nu de vrouw weliswaar vermoedens heeft geformuleerd maar deze onvoldoende heeft geconcretiseerd om daarop een bewijsopdracht te gronden. (…)”

Het onderdeel klaagt dat dit oordeel onjuist is, althans onvoldoende gemotiveerd, omdat het hof heeft miskend dat, ook al zou het in het door de vrouw gestelde onvoldoende aanleiding hebben mogen zien voor het gelasten van een forensisch deskundigenbericht, dit nog niet meebrengt dat het hof het subsidiaire aanbod tot het leveren van bewijs door middel van het horen van getuigen mocht passeren. Nu het hof daarover niets heeft overwogen moet het volgens het onderdeel ervoor worden gehouden dat het hof omtrent dit subsidiair geformuleerde bewijsaanbod geen beslissing heeft genomen. Indien het hof heeft bedoeld ook het subsidiaire aanbod van de vrouw tot het leveren van bewijs door middel van getuigen te verwerpen, is de beslissing volgens het onderdeel onvoldoende gemotiveerd. Het onderdeel klaagt tot slot dat het hof heeft miskend dat het aanbod van de vrouw tevens kwalificeert als een aanbod tot het leveren van tegenbewijs, nu grief 6 is geplaatst in het kader van verweer tegen de verzoeken van de man en daaraan door hem ten grondslag gelegde feiten.

Ook in hoger beroep geldt de regel van art. 166 Rv dat een partij tot getuigenbewijs moet worden toegelaten als zij voldoende specifiek, dus niet te vaag, bewijs aanbiedt van betwiste feiten. Het antwoord op de vraag of een bewijsaanbod voldoende specifiek is, hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij de rechter, mede in verband met de eisen van een goede procesorde, zal moeten letten op de wijze waarop het processuele debat zich heeft ontwikkeld en het stadium waarin de procedure verkeert. In hoger beroep zal van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet aangeeft op welk van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen, doch zal in het algemeen niet mogen worden verlangd dat daarbij ook wordt aangegeven wat daarover door getuigen zal kunnen worden verklaard.10.Een aanbod tot tegenbewijs behoeft volgens vaste rechtspraak niet te zijn gespecificeerd,11.zodat de afwijzing van een dergelijk aanbod op grond van onvoldoende specificatie uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting. Ook in hoger beroep is pas voor toelating tot tegenbewijs plaats, wanneer de gestelde feiten mede in het licht van het reeds aanwezige bewijsmateriaal voldoende gemotiveerd zijn betwist.12.

In rov. 5.4. heeft het hof overwogen dat de eerste grief van de vrouw dat de rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan haar bewijsaanbod faalt. Het hof overweegt dat de rechtbank het bewijsaanbod weloverwogen heeft gepasseerd nu het bewijsaanbod van de vrouw onvoldoende concreet is. “Van de vrouw mag in beginsel worden verwacht dat zij voldoende concreet vermeldt op welke van haar stellingen haar bewijsaanbod betrekking heeft, en voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zou kunnen afleggen. Nu de grief geen zelfstandige betekenis heeft en niet duidelijk is waarop de grief betrekking heeft, zal het hof deze passeren”. Over dit oordeel van het hof wordt in cassatie niet geklaagd. In rov. 5.8 gaat het hof slechts in op het aanbod van de vrouw feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit zou blijken dat de man zich een inkomen zou kunnen verwerven van tenminste € 300.000,- per jaar en dat de levensstandaard van partijen zodanig was dat de behoefte van de vrouw aan partneralimentatie gelijk te stellen is aan tenminste € 10.000,- per maand. Hoewel het hof niet expliciet ingaat op het door de vrouw subsidiair gedane aanbod tot het horen van getuigen, ligt in de bewoordingen van het slot van de bestreden rechtsoverweging onmiskenbaar besloten dat het hof het aanbod van de vrouw te bewijzen “dat de man zich een inkomen zou kunnen verwerven van tenminste € 300.000,-” gewoonweg te vaag heeft geacht. Dit oordeel is geenszins onbegrijpelijk. Het betoog dat sprake is van tegenbewijs faalt. Daarbij zij opgemerkt dat ook in hoger beroep pas voor toelating tot tegenbewijs plaats is wanneer de gestelde feiten mede in het licht van het reeds aanwezige bewijsmateriaal voldoende gemotiveerd betwist zijn. Aan die stelplicht is in deze zaak niet voldaan.

Onderdeel 4

Onderdeel 4 bouwt uitsluitend voort op de voorgaande onderdelen en dient daarvan het lot te delen.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G