HR, 23-12-2011, nr. 10/04181

[Eisers] waren vanaf september 1989 tot 17 april 2003 bestuurder van [A] N.V. (hierna [A]).

[A] is in het voorjaar van l999 door Dresdner Bank overgenomen en staat onder toezicht van DNB en AFM.

[A] was bestuurder van twee aan de AEX genoteerde beleggingsfondsen, TG Petroleumhaven N.V. (hierna: TGP) en TG Oliehaven N.V. (hierna: TGO). TGP en TGO belegden in aandelen van enkele aan de AEX genoteerde (dakpan)fondsen (hierna: de houdstermaatschappijen). De houdstermaatschappijen hielden op hun beurt aandelen in aan de AEX genoteerde bedrijven. De beurskoers van de houdstermaatschappijen was structureel lager dan de beurskoers van de aandelen die zij hielden. Dit koersverschil (hierna ook: de discount) werd met name veroorzaakt door de moeilijke verhandelbaarheid van de aandelen in de houdstermaatschappij en een aanzienlijke latente fiscale vordering die zich zou ‘formaliseren’ bij liquidatie van de houdstermaatschappijen.

Ter verkenning van de mogelijkheden om de discount te verzilveren heeft [A], vertegenwoordigd door [eisers], vanaf 13 juli 1999 overleg gevoerd met het Ministerie van Financiën over de fiscale gevolgen van een openbaar bod op de houdstermaatschappijen. Dat overleg heeft geleid tot een fiscale vaststellingsovereenkomst die op 10 december 1999 is getekend. In 2000 heeft Dresdner Bank een openbaar bod op de aandelen in de houdstermaatschappijen gedaan en deze aandelen verkregen.

[Eiser 1] heeft in de periode vanaf september tot en met december 1999 voor eigen rekening, voor rekening van familieleden en als bestuurder van [A] voor klanten van [A] gehandeld in aandelen van de houdstermaatschappijen. [eiser 2] heeft in de periode vanaf oktober tot en met december 1999 feitelijk leiding gegeven aan transacties waarbij [A] voor rekening van haar klanten handelde in aandelen van de houdstermaatschappijen.

AFM is begin 2000 een onderzoek gestart om na te gaan of ter zake van de genoemde transacties mogelijk was gehandeld met voorwetenschap, hetgeen destijds strafbaar was gesteld in art. 46 Wet toezicht effectenverkeer 1995 (oud). Dat onderzoek is uitgemond in een strafrechtelijke aangifte van 27 augustus 2001, waarna het Openbaar Ministerie een strafrechtelijk onderzoek is gestart.

Bij besluiten van 14 april 2003 hebben DNB en AFM naar aanleiding van de hiervoor onder 1.5 genoemde transacties aanwijzingen gegeven (hierna: de aanwijzingen) die ertoe hebben geleid dat [eisers] als bestuurder zijn ontslagen en de arbeidsrelatie met hen is beëindigd. Nadat DNB en AFM een besluit hadden genomen op de bezwaren van [eisers], heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb) bij uitspraken van 12 september 2006 in het door [eisers] ingestelde hoger beroep de besluiten op bezwaar vernietigd en de aanwijzingen herroepen (hierna: de uitspraken van 12 september 2006). Het CBb heeft daarbij overwogen dat DNB en AFM zich ten onrechte op het standpunt hadden gesteld dat reeds op 9 september 1999 de gerede kans bestond dat de onderhandelingen tussen [A] en het Ministerie van Financiën op korte termijn zouden slagen en dat DNB en AFM geen afdoende motivering hadden gegeven voor de conclusie dat redelijkerwijs kan worden aangenomen dat reeds op die datum sprake was van een bijzonderheid als bedoeld in de destijds geldende Wet toezicht effectenverkeer (hierna: Wte).

De term ‘bijzonderheid’ in art. 46 Wte (oud) was onderdeel van de definitie van voorwetenschap:

Voorts heeft het CBb in het kader van de herroeping overwogen dat DNB en AFM geen deugdelijke motivering hadden gegeven voor het tijdsverloop vanaf 1999 tot de datum van de aanwijzingen en dus niet waren toegekomen aan de vraag of, en zo ja welke, betekenis aan dat tijdsverloop toekomt.

Naar aanleiding van het hiervoor onder 1.6 genoemde strafrechtelijk onderzoek zijn [eisers] strafrechtelijk vervolgd. De Rechtbank Amsterdam heeft bij vonnissen van 11 februari 2005 en 30 maart 2006 ‘ten laste van’ [eiser 1] respectievelijk [eiser 2] geoordeeld dat op 9 september 1999 sprake was van een koersgevoelige bijzonderheid. Zij heeft dat oordeel onder meer gebaseerd op de omstandigheid dat de onderhandelingen die tot een vaststellingsovereenkomst met de fiscus en uiteindelijk het openbaar bod moesten leiden, zich op 9 september l999 al in een zodanig vergevorderd stadium bevonden dat de contouren van de overname zichtbaar waren. De Rechtbank heeft [eisers] ter zake van overtreding van de Wte veroordeeld. Tegen deze veroordeling hebben zij hoger beroep ingesteld.

Bij arresten van 13 juni 2008 heeft het Hof Amsterdam geoordeeld dat een bijzonderheid werd gevormd door de in samenhang te beschouwen stukken zoals deze tot en met 17 september 1999 waren uitgewisseld tussen de onderhandelaars namens Dresdner/[A] en de onderhandelaars namens het Ministerie van Financiën. Volgens het Hof bevonden de onderhandelingen met het Ministerie van Financiën zich op 17 september 1999 al in een zodanig concreet en vergevorderd stadium dat de contouren van een overname van de houdstermaatschappijen zichtbaar waren. Het Hof heeft, onder verwijzing naar de hiervoor onder 1.5 genoemde transacties, bewezen verklaard dat [eiser 1], voor zichzelf en als feitelijk leidinggevende van [A], beschikkende over voorwetenschap als bedoeld in de Wte, transacties heeft bewerkstelligd in beursgenoteerde effecten. Het Hof heeft, onder verwijzing naar de hiervoor onder 1.5 genoemde transacties, bewezen verklaard dat [eiser 2], als feitelijk leidinggevende van [A], beschikkende over voorwetenschap als bedoeld in de Wte, transacties heeft bewerkstelligd in beursgenoteerde effecten. Het Hof heeft [eiser 1] veroordeeld tot een geldboete van € 67.500 en [eiser 2] tot een geldboete van € 37.500. [Eisers] hebben beroep in cassatie ingesteld, op welk beroep ten tijde van het uitspreken van het thans bestreden arrest nog niet was beslist.

[Eisers] hebben op 13 februari 2008 DNB en AFM gedagvaard voor de Rechtbank Amsterdam. Zij hebben gevorderd DNB en AFM te veroordelen tot betaling aan ieder van hen van:

Zij hebben hun vorderingen, in de in cassatie niet bestreden weergave van het Hof (rov. 3.1), kort gezegd gebaseerd op de grond dat de onherroepelijke uitspraken van het CBb van 12 september 2006 tussen partijen bindende kracht hebben in de onderhavige procedure, zodat tussen partijen vaststaat dat DNB en AFM door het geven van de aanwijzingen jegens hen toerekenbaar onrechtmatig hebben gehandeld.

DNB en AFM hebben de vorderingen bestreden. Volgens het Hof (eveneens rov. 3.1) hebben zij onder meer aangevoerd dat de uitspraken van 12 september 2006 van het CBb geen bindende kracht hebben omdat zich een bijzondere omstandigheid voordoet als bedoeld in het arrest van de Hoge Raad in de zaak Van Gog/Nederweert (HR 31 mei 1991, NJ 1993, 112). Ook hebben zij het causaal verband tussen de aanwijzingen en het door [eisers] gestelde nadeel bestreden. Tevens hebben zij beroep op eigen schuld van [eisers] gedaan.

In haar vonnis van 31 december 2008 heeft de Rechtbank — in de weergave van het Hof in rov. 3.2.1 — geoordeeld dat sprake is van een bijzondere omstandigheid die een uitzondering rechtvaardigt op de bindende kracht van de uitspraken van het CBb van 12 september 2006. Tot dit oordeel kwam zij op drie gronden:

Vervolgens heeft de Rechtbank geoordeeld dat [eisers] in de periode vanaf 17 september 1999 met voorwetenschap transacties in effecten hebben bewerkstelligd en dat zij daarmee een gerechtvaardigde verdenking op zich hebben geladen en willens en wetens het risico hebben genomen van strafrechtelijke vervolging en bestuurlijke maatregelen, zoals de aanwijzingen. Zij heeft de vorderingen afgewezen.

[Eisers] hebben tegen dit vonnis beroep ingesteld.

In zijn arrest van 15 juni 2010 gaat het Hof eerst in op de vraag of de Rechtbank terecht aan de uitspraken van het CBb van 12 september 2006 bindende kracht heeft onthouden door een bijzondere omstandigheid, als bedoeld in het arrest Van Gog/Nederweert, aanwezig te achten. Het Hof beantwoordt deze vraag ontkennend:

In het kader van de beoordeling van de overige grieven oordeelt het Hof:

Het Hof heeft de zaak naar de rol verwezen voor uitlating partijen over de gevolgen van het in dit arrest overwogene voor de door [eisers] ingestelde schadevordering. [Eisers] zullen een gemotiveerde berekening van hun schade dienen te maken, waarop door AFM en DNB kan worden gereageerd.

Het Hof heeft tussentijds cassatieberoep opengesteld.

[Eisers] hebben cassatieberoep ingesteld. DNB heeft het beroep bestreden; zij heeft incidenteel beroep ingesteld. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.

Ten tijde van 's Hofs arrest was nog ‘slechts’ sprake van strafrechtelijke veroordeling van [eisers] door het Hof. Op 5 juli 2011 zijn de door hen ingestelde cassatieberoepen in essentie verworpen overeenkomstig de conclusie van mijn ambtgenoot Machielse.3. Omdat de behandeling, naar de maatstaven van art. 6 EVRM, te lang heeft geduurd, is de opgelegde boete van beiden iets verlaagd; in zoverre zijn de bestreden arresten vernietigd. In beide gevallen gaat het om een veroordeling ter zake van art. 46 Wte (oud).

Zoals vermeld onder 1.5 is de periode waarin in strijd met de Wte is gehandeld niet geheel gelijk ten aanzien van [eisers]. Dat geldt ook voor de bewezenverklaringen die op die periodes betrekking hebben, zoals blijkt uit de arresten van de strafkamer van Uw Raad. Rechtens relevante betekenis heeft dat m.i. niet. Evenmin is in mijn ogen van belang dat de bewezen verklaarde strafbare gedragingen niet geheel corresponderen met het tijdstip dat volgens AFM en DNB kennelijk het begin markeerde van het handelen met voorwetenschap. Immers heeft het door AFM en DNB geïnstigeerde ontslag ruim na dat begintijdstip plaatsgevonden, terwijl het is gebaseerd op handelen met voorwetenschap in een periode waarop de — door de Hoge Raad in stand gelaten — bewezenverklaring door het Hof is gebaseerd.

Al aangenomen dat [eisers] rechtens voor vergoeding in aanmerking komende schade hebben geleden door hun door AFM en DNB bewerkstelligde ontslag blijft overeind dat deze schade niet wordt beïnvloed door het precieze aanvangstijdstip van het handelen met voorwetenschap. De schade valt, in de hier geschetste hypothetische situatie, immers te herleiden tot het ontslag als zodanig en niet de precieze datum waarop de onregelmatigheden een aanvang namen.

De vorderingen komen er, ontdaan van de schaarse franje, op neer dat twee gewezen bestuurders, die zich in de uitoefening van hun functie te buiten zijn gegaan aan een economisch misdrijf en die ter zake — naar op basis van de strafarresten van Uw Raad inmiddels als vaststaand kan worden aangenomen — materieel gesproken terecht zijn ontslagen vergoeding bij de samenleving komen vragen voor hun pretense schade als gevolg van — kort gezegd — procedurele onvolkomenheden van AFM en DNB. Dat is uiteraard hun goed recht, maar het ligt weinig voor de hand om dergelijke vorderingen te honoreren.

Dat het in essentie om niet meer dan procedurele onvolkomenheden gaat, blijkt ook uit de s.t. van [eiser 2] en [eiser 1] (onder 10). Daaraan doet niet af dat deze betreurenswaardig zijn en dat het CBb deze (als ik dat zeggen mag) terecht aan de kaak heeft gesteld.

Zeker in de huidige tijd is maatschappelijk niet te uit te leggen en nog minder te rechtvaardigen dat in een setting als geschetst onder 3.2 schadevergoeding moet worden betaald.

Dat klemt eens te meer in het licht van de royale vergoedingen die beiden voor hun werkzaamheden (waarin de misdrijven zijn gepleegd) meenden te moeten incasseren; zie onder 2.1.

In mijn ogen is daarom niet aan twijfel onderhevig dat het bestreden arrest moet sneuvelen en dat de vorderingen thans kunnen worden afgewezen. De vraag is slechts langs welke weg(en) die vernietiging kan worden bewerkstelligd.

Hierbij valt, voor zover nodig, nog het volgende te bedenken. Art. 46 Wte (oud) wortelt in Europese regelgeving.4. Het is de taak van de nationale rechter te voorkomen dat het nuttig effect van dergelijke regelgeving teloor gaat.5. Dat zou naar mijn mening het geval zijn wanneer het standpunt van [eisers] zou worden gevolgd, al is bij juridisch dogmatisch scherp slijpen zeker iets voor hun standpunt te zeggen. Maar, zoals hierna zal blijken, er valt meer op af te dingen. Bovendien is (het bedrijven van) juridische dogmatiek geen doel op zich. Het is een hulpmiddel voor (onder meer) de rechter, waaraan niet steeds even veel, laat staan doorslaggevende, betekenis toekomt.

In rov. 3.5.4 heeft het Hof — in cassatie niet bestreden — geoordeeld dat het zowel bestuursrechtelijk als strafrechtelijk aankomt op de vraag of is gehandeld in strijd met art. 46 Wte (oud). Het vermeldt in dat verband dat het in beide gevallen in essentie gaat om dezelfde maatstaf en beoordeling van dezelfde feitelijke constellatie.6.

Aldus staat in cassatie vast dat voor de beoordeling van de aansprakelijkheid van AFM en DNB beslissend is of door [eiser 2] en [eiser 1] in strijd is gehandeld met art. 46 Wte (oud). Uw Raad heeft het cassatieberoep in de strafzaak, waarin het Hof die vraag bevestigend heeft beantwoord, verworpen. Daarmee staat m.i. vast dat van onrechtmatig handelen van AFM en DNB geen sprake was.

Dat zou wellicht — ik kan het laten rusten — anders hebben gelegen als het CBb zou hebben geoordeeld dat beiden zich niet aan dergelijke strafbare gedragingen te buiten zouden zijn gegaan. Het CBb heeft dat evenwel niet geoordeeld; zie onder 1.7. Het heeft — kort gezegd — niet meer of anders geoordeeld dan dat niet voldoende aannemelijk is gemaakt dat beiden wel in strijd met die bepaling zouden hebben gehandeld; zie onder 1.7. Dat oordeel is in cassatie niet bestreden.7.

Ingevolge art. 161 Rv. levert een onherroepelijk8. op tegenspraak gewezen vonnis, waarbij de Nederlandse strafrechter bewezen heeft verklaard dat iemand een feit heeft begaan, dwingend bewijs op van dat feit, zij het dat daartegen tegenbewijs mag worden geleverd (art. 151 Rv.). Ten tijde van 's Hofs arrest was de veroordeling nog niet onherroepelijk. Thans is zij dat wel. Het zou, tegen die achtergrond bezien, wat merkwaardig zijn om aan de veroordeling niet de betekenis toe te kennen die art. 161 Rv. noemt.9.

Dit alles brengt mee dat de vraag naar de bindende kracht er in deze zaak m.i. niet toe doet evenmin als de uitspraken van het CBb. Dit college heeft immers, naar in cassatie zal moeten worden aangenomen nu in het principale beroep geen klacht is gericht tegen rov. 3.5.3, andere vragen beantwoord dan die welke beslissend zijn voor de aansprakelijkheidsvraag. Vragen dus waarop het, naar (in elk geval) om cassatietechnische redenen moet worden aangenomen, in deze procedure niet gaat. Vernietiging ter zake van besluiten op basis van thans niet ter zake dienende kwesties kan bezwaarlijk aansprakelijkheid opleveren.

Daarom is m.i. niet juist de stelling van mrs De Bie Leuveling Tjeenk en Josemans dat het hier gaat om vragen ‘die typisch tot het werkterrein van de bestuursrechter behoren’ (s.t. onder 77). Immers heeft de bestuursrechter de vraag waar het in casu om gaat (begrijpelijkerwijs) niet beantwoord. Het moge zijn, zoals zij t.a.p. met juistheid aangeven, dat de bestuursrechter ‘ook andere aspecten in zijn beoordeling [heeft] betrokken’, feit blijft m.i. dat het materieel aankomt op de vraag of [eiser] c.s. zich schuldig hebben gemaakt aan het strafrechtelijk laakbare handelen dat ten grondslag heeft gelegen aan de gewraakte aanwijzingen en het daarop gevolgde ontslag. Om de hierna genoemde redenen lijkt mij evenmin van doorslaggevende betekenis dat de besluiten waarin die aanwijzing zijn gegeven door de bestuursrechter zijn vernietigd, al was het maar omdat het CBb toen nog niet kon weten dat later een onherroepelijke strafrechtelijke veroordeling zou volgen.

Voor zover [eiser 2] en [eiser 1] willen beweren dat de bestuursrechter zich heeft begeven in beoordeling van de vraag of zij art. 46 Wte (oud) hebben overtreden (zoals de s.t. onder 81 doet vermoeden) is dat betoog onjuist.

De zojuist ontvouwde gedachtegang sluit m.i. naadloos aan bij de benadering van Uw Raad. In het arrest Van Gog/Nederweert10. kwam aan de orde of bij de vaststelling van de schuld (thans toerekening) moet worden uitgegaan van het oordeel van (in hedendaags jargon en iets veralgemeniseerd) de bestuursrechter. Die vraag werd bevestigend beantwoord op een aantal gronden: het ware te voorkomen dat partijen (en met name de burger) opnieuw moeten strijden over een al besliste kwestie, de onwenselijkheid van tegenstrijdige uitspraken en de onwenselijkheid dat de burgerlijke rechter zich gaat begeven op het werkterrein van de bestuursrechter.11.

Welnu, geen van deze gronden speelt in deze zaak, uitgaande van 's Hofs oordeel in rov. 3.5.4.12. Het CBb heeft immers niets beslist over de vraag of [eisers] hebben gehandeld in strijd met art. 46 Wte (oud).13. Daarom doet zich niet het risico voor van tegenstrijdige uitspraken en speelt evenmin dat ware te voorkomen dat daarover bij verschillende rechters moet worden gestreden. Daarom past alleszins in de bestaande leer dat in een setting als de onderhavige voorbij kan worden gegaan aan de vernietiging door de bestuursrechter.

Ter vermijding van misverstand: ik zeg daarmee niet en suggereer evenmin dat die vernietiging onjuist was (dat oordeel past mij ook niet omdat die vraag bij uitsluiting moest worden beoordeeld door het CBb). Betoogd wordt niet meer of anders dan dat aan zijn uitspraken in een geval als het onderhavige geen doorslaggevende betekenis toekomt omdat we inmiddels weten dat de vernietigde besluiten en daarmee ook het [eisers] gegeven ontslag materieel juist (en zelfs onvermijdelijk) is.14.

Aanvaarding van de zojuist verdedigde opvatting heeft, naar ik veronderstel, weinig repercussies voor andere zaken. Met name ook wordt daardoor het in de rechtspraak van de Hoge Raad ontwikkelde stelsel niet afgebroken of ondermijnd. De bijzonderheid van deze zaak is immers gelegen in de omstandigheid dat de kernvraag (zijn de gewraakte besluiten materieel juist) in een posterieure uitspraak van de daartoe bevoegde rechter onherroepelijk is beantwoord. Het zou weinig voor de hand liggen en trouwens ook van weinig respect voor die rechter getuigen wanneer zijn onherroepelijke uitspraak rechtens als irrelevant zou worden afgedaan ten faveure van een uitspraak die aan de voor de onderhavige procedure geldende kernvraag voorbij gaat.

Met name brengt deze opvatting niet mee dat in andere settingen een discussie kan ontstaan over de materiële juistheid van de gewraakte besluiten.

Ik wijs nog op twee complicaties van de door mij bepleite benadering:

Met betrekking tot de onder 4.7 sub a genoemde kwestie ben ik sterk geneigd te menen dat het in beginsel slechts aan zou moeten komen op een onherroepelijke beslissing.15. Om praktische redenen kan in voorkomende gevallen goede grond bestaan om een nog niet onherroepelijke en niet evident onjuiste beslissing voldoende te achten. Hoewel in beginsel m.i. voor de hand ligt dat de burgerlijke rechter geschillen over de aansprakelijkheid voor vernietigde besluiten aanhoudt als een strafzaak loopt die voor de aansprakelijkheidsvraag beslissend zou kunnen zijn, zou in voorkomende gevallen een uitzondering kunnen worden gemaakt als de meest gerede partij erop aandringt de zaak niet aan te houden en af te gaan op een (nog) niet onherroepelijke beslissing.

Ten aanzien van de onder 4.7 sub b genoemde problematiek: op zich genomen kan geen acht worden geslagen op feiten en omstandigheden die zijn opgekomen na het bestreden arrest (art. 419 lid 2 Rv.). In casu kan dat m.i. wel met het strafarrest van Uw Raad. Immers heeft het Hof in het bestreden arrest geoordeeld dat — kort gezegd — niet van belang is of [eisers] strafrechtelijk worden (of zijn) veroordeeld. Dat oordeel is, zoals in deze conclusie wordt betoogd, onjuist. Het arrest zou dan kunnen worden vernietigd en de verwijzingsrechter zou het strafarrest vervolgens in zijn overwegingen moeten betrekken. De uitkomst zou geen andere kunnen zijn dan dat de vorderingen worden afgewezen. Uit proces-economische overwegingen verdient m.i. de voorkeur dat Uw Raad dat zelf doet.

Om de zojuist genoemde reden kan [eiser] c.s. daarom, anders dan zij in hun s.t. onder 79 aanvoeren, m.i. niet baten dat ten tijde van 's Hofs arrest nog geen sprake was van een onherroepelijke veroordeling.

In onderdeel 1 van het incidentele middel ligt een op het voorafgaande toegespitste klacht besloten; zie ook de s.t. van DNB onder 3.12 en 3.13. Deze klacht slaagt.

Het principale middel komt met een aantal klachten op tegen rov. 4.7.3. Het strekt ten betoge dat — kort gezegd — het Hof met zijn oordeel buiten de rechtsstrijd is getreden (onderdeel 3) en dat zijn oordeel te speculatief is (onderdeel 1 en 2).

Buitendien voert onderdeel 5b aan dat [eiser] c.s. hebben aangevoerd dat uit een hier relevante beleidsregel volgt ‘dat DNB en AFM alleen bij een onherroepelijke rechterlijke veroordeling zonder meer zouden hebben vastgesteld dat de betrouwbaarheid van [eiser 1] en/of [eiser 2] niet meer buiten twijfel staat.’ Daarom hadden AFM en DNB de aanwijzingsbesluiten niet uitsluitend kunnen baseren op de strafrechtelijke veroordeling in prima.

De gegrondheid van de onder 5.1.1 genoemde klachten kan m.i. blijven rusten. Ook als zij hout zouden snijden, blijft overeind dat om de onder 4 genoemde redenen niet kan worden aangeknoopt bij de oordelen van het CBb. Daarmee ontvalt aan rov. 4.7.3 dragende betekenis voor het in mijn ogen onvermijdelijke oordeel. In dat verband stip ik nogmaals, ondanks alle bewondering voor de creativiteit en het juridisch vernuft van de uiteenzettingen van [eiser] c.s., aan dat een ander oordeel m.i. maatschappelijk onverkoopbaar is; zie onder 3.

De door onderdeel 5b gepostuleerde klacht mist belang als de vordering zou moeten worden afgewezen op de voet van art. 6:101 BW, des dat ofwel sprake is van — kort gezegd — volledige eigen schuld van [eiser 2] en [eiser 1] dan wel toepassing van de billijkheidscorrectie ertoe zou leiden dat een eventuele causale bijdrage van DNB of AFM tot nul zou worden gereduceerd. Uit hetgeen elders in deze conclusie wordt betoogd, moge blijken dat dit één van de mogelijke wijzen van afdoening van het cassatieberoep is.

De onder 5.1.2 weergegeven klacht stuit (reeds) af op het anders luidende oordeel van het CBb.65. Daarin wordt immers overwogen dat op AFM en DNB niet de verplichting rustte ‘in strafrechtelijke zin te bewijzen dat op enig moment sprake was van voorwetenschap bij appellanten’. Dat oordeel kan niet anders worden begrepen dan al-dus dat een onherroepelijke strafrechtelijke veroordeling niet is vereist voor een aanwijzing. Een oordeel over deze kwestie is voorbehouden aan het CBb. Eenzelfde oordeel klinkt door in 's Hofs rov. 4.3.

Bovendien gaat het om beleidsregels die dateren van ná het handelen waarop de aanwijzingen zijn gebaseerd en waaromtrent het CBb heeft geoordeeld dat dergelijke gedragingen ‘niet zonder meer worden beoordeeld naar de in de Beleidsregel vervatte maatstaf’, waaraan niet afdoet dat [eiser] c.s. te kennen hebben gegeven geen bezwaar te hebben tegen toepassing van de beleidsregel.66. Zie evenwel hierna onder 5.10.

Ten slotte: alle klachten berusten op een verkeerde lezing van rov. 4.7.3 en zijn daarom tot mislukken gedoemd. Anders dan [eiser 2] en [eiser 1] menen, heeft het Hof zijn oordeel niet alleen gebaseerd op de veronderstelling dat AFM en DNB een wel deugdelijk (rechtmatig) besluit hadden kunnen nemen. Dragend voor zijn oordeel is de overweging dat beiden hoe dan ook zouden zijn ontslagen, al dan niet na aanwijzing. Daarbij gaat het Hof er begrijpelijkerwijs en in cassatie (dan ook) niet bestreden van uit dat een zich zelf respecterende financiële instelling directeuren die zijn veroordeeld wegens overtreding van art. 46 Wte (oud) zou hebben ontslagen, zelfs als er geen (nieuwe) aanwijzing zou volgen.

Ten overvloede en ten gronde nog het volgende.

Onderdeel 5 komt (met name) op tegen 's Hofs oordeel dat er zonder meer vanuit kan worden gegaan dat ‘een dergelijke aanwijzing door de bestuursrechter als rechtmatig zou zijn aangemerkt’.

Onderdeel 5a gaat uit van een verkeerde lezing van het arrest. 's Hofs rov. 4.7.3 slaat immers niet op de beschikkingen van het CBb van 27 september 2005 en 12 september 2006, maar op hypothetische oordelen van het CBb omtrent de veronderstellenderwijs aangenomen door AFM en DNB gegeven aanwijzingen naar aanleiding van de (daadwerkelijk) gewezen strafvonnissen.

Onderdeel 5b betoogt dat het Hof onvoldoende heeft gerespondeerd op de stelling van [eisers] dat uitsluitend ten aanzien van aanwijzingsbesluiten die zouden steunen op onherroepelijke strafrechtelijke veroordelingen als zeker zou kunnen worden aangenomen dat de bestuursrechter deze als rechtmatig zou hebben aangemerkt en dat aanwijzingsbesluiten die zouden steunen op strafrechtelijke veroordelingen waarvan nog hoger beroep open stond een belangenafweging vergden en dat allesbehalve gegeven is dat dergelijke aanwijzingsbesluiten in stand zouden zijn gebleven bij het CBb. In dat verband wordt een beroep gedaan op de in 2000 uitgevaardigde Beleidsregel inzake de betrouwbaarheidstoetsing van (kandidaat)(mede)beleidsbepalers en houders van gekwalificeerde deelnemingen in onder toezicht staande instellingen (hierna: de Beleidsregel).

Ik gaf al aan dat het hier gaat om een posterieure Beleidsregel. Omdat 's Hofs oordeel, afgezien van hetgeen werd vermeld onder 5.5, is gebaseerd op een hypothetische situatie (een strafrechtelijke veroordeling) en deze strafrechtelijke veroordeling in prima dateert van ná 1999 zijn deze beleidsregels voor die hypothetische situatie niet (zonder meer) zonder belang.

De beleidsregel berust onder meer op de Wet toezicht beleggingsinstellingen (Wtb) van 27 juni 1990.67. Voor deelname in (de rechten in) een belegginginstelling is onder meer vereist dat de beheerder, de beleggingsinstelling waarover hij het beheer voert en, indien aan de beleggingsinstelling verbonden, de bewaarder voldoen aan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen eisen met betrekking tot de deskundigheid en betrouwbaarheid (art. 5 lid 1 sub a Wtb). Dit vereiste van deskundigheid en betrouwbaarheid vindt zijn oorsprong in de Richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 20 december 1985 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende bepaalde instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe's) (85/611/EEG). Art. 4 lid 3 van die Richtlijn bepaalt dat de bevoegde autoriteiten de ‘icbe’ niet mogen toelaten wanneer de bestuurders van de beheermaatschappij, de beleggingsmaatschappij of de bewaarder niet de vereiste garanties inzake betrouwbaarheid bieden (‘are not of sufficiently good repute’68.) of niet de voor de uitoefening van hun functies nodige ervaring bezitten (‘lack the experience required for the performance of their duties’).

Art. 5 lid 1 Wtb (oud) was nader uitgewerkt in het Besluit toezicht beleggingsinstellingen 1990 (Btb), dat in 2005 is gewijzigd. Ingevolge art. 2 lid 2 Btb 1990 diende de betrouwbaarheid van de bestuurder of de bewaarder van een beleggingsinstelling, de personen die het beleid van de beleggingsinstelling mede bepalen alsook van overige personen die — kort gezegd — middellijk of onmiddellijk bevoegd zijn dergelijke personen te benoemen of te ontslaan, naar het oordeel van de toezichthoudende autoriteit buiten twijfel te staan.

In 2000 is de door het onderdeel genoemde Beleidsregel inzake de betrouwbaarheidstoetsing van (kandidaat) (mede)beleidsbepalers en houders van gekwalificeerde deelnemingen in onder toezicht staande instellingen (hierna: Beleidsregel) uitgevaardigd. In de toelichting op de Beleidsregel wordt het essentiële belang van handhaving van de integriteit op de financiële markten en het maatschappelijk vertrouwen in deze markten en instellingen die hierop handelen onderstreept.69.

Ingevolge art. 1 van die Beleidsregel wordt onder ‘betrouwbaarheid’ verstaan het zich onthouden van één of meer gedragingen die naar het oordeel van de toezichthouder in de weg staan aan het vervullen van de functie van (mede)beleidsbepaler dan wel het houden van een gekwalificeerde deelneming. Art. 2 bepaalt dat de beoordeling van de betrouwbaarheid geschiedt door ‘op basis van voornemens, handelingen en antecedenten (hierna gezamenlijk te noemen: antecedenten) te toetsen of betrokkene blijk geeft of heeft gegeven van zodanige gedragingen dat daardoor naar het oordeel van de toezichthouder diens betrouwbaarheid niet (meer) buiten twijfel staat’ (lid 1). De bij de beoordeling van de betrouwbaarheid in acht te nemen antecedenten zijn onder meer strafrechtelijke antecedenten (lid 2). De strafrechtelijke antecedenten worden opgesomd in de bijlagen A1 en A2 van de Beleidsregel.

Is een betrokkene bij onherroepelijke uitspraak veroordeeld ter zake van één van de in bijlage A2 vermelde misdrijven, dan moet de toezichthouder ingevolge art. 3 lid 3 van de Beleidsregel vaststellen dat de betrouwbaarheid van betrokkene niet (meer) buiten twijfel staat, tenzij sedert de dag waarop deze uitspraak onherroepelijk is geworden acht jaren of meer zijn verstreken. De aan die misdrijven ten grondslag liggende gedragingen worden, gelet op de aard en de ernst van de betreffende misdrijven, op voorhand geacht onverenigbaar te zijn met de belangen die de toezichtswet beoogt te beschermen, aldus art. 3 lid 3. Één van de in bijlage A2 opgesomde misdrijven is de in art. 46 Wte (oud) strafbaar gestelde handel met voorwetenschap, waaraan [eisers] (thans: in hoogste instantie) schuldig zijn bevonden.

Blijkens art. 2 lid 2 van de Beleidsregel betrouwbaarheidstoetsing bevat (alleen) bijlage A2 een (limitatieve) opsomming van antecedenten. Dit betekent dat de toezichthouder er ingeval van een van de in bijlage A2 genoemde antecedenten (onherroepelijke veroordeling ter zake van de daar opgesomde misdrijven) er zonder meer vanuit moet gaan dat de betrokkene niet aan de betrouwbaarheidseis voldoet. Anders dan bij de andere antecedenten heeft de toezichthouder hier geen beoordelingsruimte.

Zoals zo vaak in het recht kan men deze regel niet omkeren. Dit betekent niet dat bij een (nog niet on)herroepelijke veroordeling of verdenking terzake van een in bijlage A2 genoemd antecedent een positief betrouwbaarheidsoordeel kan, laat staan moet worden afgegeven; wel dat de toezichthouder meer dan alleen de strafrechtelijke veroordeling in ogenschouw kan, mogelijk zelfs moet nemen. Een andersluidende opvatting zou niet goed te rijmen zijn met de categorie ‘overig’ van bijlage A1 en de (container)categorie ‘overige antecedenten’ van bijlage D.

Art. 3 lid 2 van de Beleidsregel geeft weer wat de toezichthouder bij zijn oordeelsvorming betrekt:

Met betrekking tot de oordeelsvorming wordt in de toelichting op de Beleidsregel opgemerkt:70.

Het komt mij voor dat reeds de onder 5.18 geciteerde passage, gelezen in samenhang met art. 3 lid 2 van de Beleidsregel, niet aanstonds wijst in de richting van de juistheid van de opvatting die het onderdeel propageert. Als zelfs een vrijspraak niet in de weg staat aan een aanwijzing dan moet dat toch a fortiori gelden voor een nog niet onherroepelijke veroordeling. Daar komt nog bij dat een tegengestelde opvatting, met alle respect, tot voor het rechtsgevoel weinig bevredigende uitkomsten zou leiden. Maar aldus doe ik de steller van het onderdeel niet helemaal recht. Hij ontkent niet dat een strafrechtelijke veroordeling gewicht in de schaal mag leggen, maar verdedigt slechts dat zij niet doorslaggevend is.

In de rechtspraak van het CBb lijkt een zekere ontwikkeling te bespeuren met betrekking tot de eisen die aan de motivering van door toezichthouders gegeven aanwijzingen worden gesteld.

In een uitspraak van 18 april 2002, LJN AE236872. overwoog het CBb nog:

In zijn uitspraak van 27 september 200573. nuanceert het CBb deze uitspraak door te overwegen dat toezichthouders een aanwijzing niet mogen baseren op de enkele verdenking van een strafbaar feit:

Uit het voorafgaande volgt dat de door het onderdeel bepleite stelling dat een strafrechtelijke veroordeling in prima niet steeds voldoende is om aan te kunnen nemen dat een daarop gebaseerde aanwijzing stand zal houden bij het CBb verdedigbaar is. Het vloeit niet rechtstreeks voort uit de beleidsregel, maar deze geeft wel enig voedsel aan de gedachte. Immers laat alleen een onherroepelijke strafrechtelijke veroordeling de toezichthouder geen keuze.

Veel meer dan verdedigbaar acht ik de opvatting van [eisers] intussen niet om een aantal in samenhang te beschouwen redenen:

Zou Uw Raad toekomen aan inhoudelijke beoordeling van deze klacht dan is zij dus m.i. gedoemd te sneven.

Onderdeel 5c ketst (reeds) af op de onder 5.5 genoemde grond. Ook de onderdelen 5d en 5e vinden daarin hun Waterloo. Met betrekking tot onderdeel 5e teken ik nog aan dat [eiser 2] inmiddels wel een straf is opgelegd; zie onder 3.1.1.

De kernklachten van het principale middel, besproken onder 5, falen m.i. De overige principale klachten doen er niet toe wanneer Uw Raad de onder 4 bereikte slotsom zou onderschrijven.

In dat laatste geval missen ook de overige incidentele klachten belang. In dat scenario is geen andere uitkomst mogelijk dan afwijzing van de vordering. Verwijzing is dan een onnodige belasting van het rechterlijk apparaat. De zaak kan dan worden afgedaan door bekrachtiging van het vonnis van de Rechtbank.

Voor het geval Uw Raad evenwel mocht menen dat de zaak niet kan worden afgedaan op één of meer van de onder 4 genoemde gronden ga ik in op de problematiek van de eigen schuld.

Onderdeel 3 postuleert rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 4.8 waarin het Hof oordeelt dat de schade voor 60% voor rekening van [eiser 2] en [eiser 1] moet blijven.

Het Hof motiveert zijn oordeel aldus dat [eiser 2] en [eiser 1] ‘in belangrijke mate’ hebben bijgedragen aan hun ontslag, waarmee het Hof, denk ik, tot uitdrukking wil brengen dat de causale bijdrage van [eisers] ieder 60% is.

Naar de kern genomen, naar ik begrijp en voor zover thans van belang, strekt het onderdeel ertoe dat:

Onder 4.24 e.v. bleek al dat een aantal auteurs voor gevallen als de onderhavige een benadering langs de lijnen van eigen schuld het meest aangewezen acht. De auteurs die zich over deze zaak hebben uitgelaten, opteren voor 100% eigen schuld; zie onder 4.34.

Ook elders in de doctrine is steun te vinden voor een oplossing over de band van eigen schuld. Ik noem nog:

Mijn geëerde oud ambtgenoot Mok en Tjittes hebben eveneens gewezen op de mogelijkheid dat eigen schuld de vergoedingsplicht gedeeltelijk doet vervallen. Volgens hen zou minder schadevergoeding ‘als regel’ meer voor de hand liggen dan een alles op niets benadering.78. In zijn algemeenheid is die opvatting vermoedelijk juist. Casus als de onderhavige bespreken zij niet. Er is geen grond aan te nemen dat zij daarvoor ook een schadeverdeling (zouden) bepleiten.

Volgens vaste rechtspraak kunnen aan oordelen omtrent de causaliteitsafweging alsook de billijkheidscorrectie bedoeld in art. 6:101 lid 1 BW slechts beperkte motiveringseisen worden gesteld omdat dergelijke oordelen verweven zijn met feitelijke waarderingen en in belangrijke mate berusten op intuïtieve inzichten.79.

Zie met name ook Asser/Hartkamp & Sieburgh80., waar in dit verband wordt opgemerkt:

Het komt mij voor dat het handelen van [eisers] de rechtens relevante oorzaak van de beweerde schade is. Zonder hun handelen zouden DNB en AFM nimmer hebben ingegrepen. Dat was dan ook niet nodig geweest. Hoewel het Hof aan die bevinding andere conclusies heeft verbonden, klinkt een vergelijkbare gedachte door in rov. 4.7.1, 4.7.3 en 4.7.4.81.

Sommige geleerden, met name buiten het verbintenissenrecht, staan de leer van de causa proxima voor waarin de laatste schakel in de causale keten als ‘de oorzaak’ wordt gezien.82. Deze zaak illustreert dat deze leer in ons land terecht weinig aanhang — met name ook niet van de Hoge Raad — heeft gekregen.

Zoals hiervoor al werd vermeld, meen ik dat de hiervoor verdedigde opvatting over hetgeen heeft te gelden als rechtens relevante oorzaak kan worden doorgetrokken naar de toepassing van art. 6:101 BW. Het strookt met de ratio en de opzet van de primaire maatstaf van het eerste lid dat rechtens niet relevante oorzaken (zoals in casu het handelen van AFM en DNB) buiten beschouwing moeten worden gelaten in het kader van de onderlinge causaliteitsafweging. Dat brengt dan mee dat het handelen van [eiser] c.s. ‘de oorzaak’ is van de schade zodat deze geheel voor hun rekening moet blijven.83.

Ik wil best toegeven dat men daar anders over kán denken. Zoals met betrekking tot zoveel juridische begrippen zit ook in causaliteit m.i. een normatief element.84. Als men per se wil (omdat dit zou leiden tot een aansprekend resultaat) zou kunnen worden verdedigd dat het handelen van DNB en AFM als (mede)oorzaak moet worden beschouwd. Dit zou m.i. evenwel allerminst tot een aansprekende uitkomst leiden. Daarom zou ik het ervoor willen houden dat hun handelen, in de bewoordingen van art. 6:101 lid 1 BW, niet tot de schade hebben bijgedragen, al is duidelijk dat deze er zonder hun ingrijpen niet zou zijn geweest.

Deze uitkomst strookt met hetgeen is verdedigd door Van Dam en Busch; zie onder 4.3.4.

Ware dit al anders dan komt het mij voor dat er in casu goede grond zou hebben bestaan voor toepassing van de billijkheidscorrectie. Vooreerst en vooral omdat [eisers] zich aan een misdrijf hebben schuldig gemaakt (welk misdrijf tot hun ontslag heeft geleid) hetgeen wijst op een zwaar verwijt. De handelwijze van AFM en DNB verdient zeker geen schoonheidsprijs (die hebben ze van het CBb dan ook niet gekregen) maar ik zou menen dat de ernst van het aan hun adres te maken verwijt (een minder gelukkig geformuleerde aanwijzing) in het niet zinkt bij dat van [eiser] c.s. Alleen al daarom zou een eventuele causale bijdrage van AFM en DNB [eiser] c.s. m.i. niet te stade mogen komen.85.

Alleen al uit de bewoordingen van art. 6:101 lid 1 BW blijkt dat sprake is van een enuntiatieve opsomming. Uitdrukkelijk wordt melding gemaakt van ‘andere omstandigheden’. Uiteindelijk komt het steeds aan op de billijkheid. Welnu, met DNB meen ik dat hoogst onbillijk zou zijn en maatschappelijk allicht weerstand zou oproepen wanneer [eiser] c.s. vergoeding zouden kunnen krijgen voor de financiële gevolgen van de door hen begane misdrijven. Dat deze uiteindelijk door de samenleving zouden moeten worden gedragen, spreekt niet erg aan.

M.i. kan de zaak dus zowel langs de weg van de primaire maatstaf als langs die van de billijkheidscorrectie worden benaderd. Beide kunnen tot dezelfde uitkomst leiden.

De eenvoudigste en m.i. meest voor de hand liggende benadering is die van de primaire causaliteit, zoals hiervoor vermeld onder 7.8.86.

's Hofs summiere oordeel op het stuk van de afweging van de onderlinge causaliteit is onbegrijpelijk en bovendien onjuist. De rechtens relevante oorzaak ligt bij [eiser 2] en [eiser 1] en daarom weegt in het kader van art. 6:101 lid 1 BW het handelen van DNB en AFM niet mee. Immers is dat geen rechtens relevante oorzaak, terwijl deze bepaling daarop wél het oog heeft waar wordt gesproken van onderlinge bijdragen aan de schade. Een rechtens niet relevante oorzaak draagt niet bij aan schade; dat behoeft, naar ik vertrouw, geen verdere toelichting. In het onderdeel liggen, naar ik zou willen aannemen, hierop toegesneden klachten besloten.87.

Een complicatie hierbij is wél dat DNB rov. 4.5 en 4.6 niet heeft bestreden; de s.t. van [eiser] c.s. sub 121 legt de vinger op die wonde. Ik zou hetgeen daarin wordt overwogen aldus willen verstaan dat het Hof — op zich terecht — overweegt dat in feitelijke zin het handelen van DNB en AFM de stoot heeft gegeven tot het ontslag van [eiser 2] en [eiser 1]. Dat handelen is aldus de causa proxima. Maar zoals hiervoor geschetst, wordt aan de causa proxima in ons land geen relevante betekenis toegekend doordien 's Hofs oordeel op dit punt weliswaar juist, maar voor de vraag waarom het hier gaat niet relevant is.

Maar ook wanneer men zou menen dat sprake is van een rechtens relevante causale bijdrage aan de zijde van AFM en DNB blijft overeind dat deze via de billijkheidscorrectie moet worden weggefilterd. Dat AFM en DNB rechtmatige beslissingen moeten nemen, is natuurlijk juist. Het ware veel beter geweest als ze dat ook hadden gedaan. Maar die enkele omstandigheid is om de hiervoor genoemde redenen niet voldoende om toepassing van die correctie achterwege te laten. Integendeel: m.i. moet een eventuele causale bijdrage aan de zijde van DNB en AFM tot nul worden gereduceerd. De daarop geënte klachten, met name te vinden in de onderdelen 3.2 en 3.3, slagen als de onder 7.10 genoemde weg niet zou worden bewandeld.

[Eiser 2] en [eiser 1] hebben er, op zich terecht, nog op gewezen dat het onderdeel geen beroep doet op vindplaatsen waar de stellingen waarop het beroep op de billijkheidscorrectie thans wordt onderbouwd in feitelijke aanleg zijn betrokken (s.t. onder 123).

In mijn conclusies voor het arrest [B] c.s./[C]88. en [D] c.s./[E]89. werd deze problematiek geplaatst in de sleutel van het arrest Hovax/Regiopolitie.90. In dat arrest heeft Uw Raad overwogen in rov. 5.2:

In mijn onder 7.12.2 genoemde conclusies heb ik betoogd:

De Hoge Raad is aan bespreking van de onder 7.12.3 genoemde klacht niet toegekomen.

Blijkens rov. 4.8.4 heeft het Hof kennelijk aangenomen dat partijen een oordeel wilden over de billijkheidscorrectie. Tegen 's Hofs oordeel op dit punt is in het principale beroep dan ook geen klacht gericht. Bij die stand van zaken ligt m.i. voor de hand dat de rechter in het kader van de billijkheidscorrectie relevante feiten en omstandigheden mag meewegen. In een eventuele verwijzing zouden de hierna vermelde aspecten dan ook moeten worden verdisconteerd bij beantwoording van de vraag of toepassing van deze correctie aangewezen is. Uit proces-economische overwegingen zou ook Uw Raad deze beoordeling zelf kunnen verrichten, nu m.i. redelijkerwijs slechts één uitkomst mogelijk is.

Heel in het bijzonder zou ik menen dat het aspect van de heersende rechtsovertuiging, zich ertegen verzet dat personen die onherroepelijk zijn veroordeeld wegens misdrijven als de onderhavige, vergoeding krijgen ter zake van een — materieel gesproken — terechte aanwijzing die heeft geleid tot hun ontslag. Ik zou menen dat een rechter die klaarblijkelijk — en in het principale beroep niet bestreden — meent dat hij moet nadenken over (al dan niet) toepassing (geven aan) de billijkheidscorrectie van art. 6:101 lid 1 BW dit aspect suo sponte in zijn beschouwingen zal moeten betrekken.

Daaraan doet niet af dat ten tijde van 's Hofs arrest van een onherroepelijke veroordeling nog geen sprake was. Zoals we hebben gezien, was het Hof ten onrechte van oordeel dat zo'n veroordeling er niet toe doet welk oordeel klaarblijkelijk naar de niet-toepassing van de billijkheidscorrectie heeft doorgewerkt. Nu dat oordeel geen stand kan houden, zal — zo nodig na verwijzing — met deze onherroepelijke veroordeling rekening moeten worden gehouden.

Bij deze stand van zaken rijst de vraag of er, na een eventuele vernietiging, voor de verwijzingsrechter nog een taak zou zijn weggelegd die afwegingen en beoordelingen van feitelijke aard vergt over de uitkomsten waarvan verschillend kan worden gedacht. M.i. is dat niet het geval.

Op de eerder aangegeven grond(en) komt het mij voor dat van een rechtens relevante oorzaak aan de zijde van AFM en DNB, die in het kader van de causale afweging in het kader van art. 6:101 lid 1 BW moet worden verdisconteerd, geen sprake is. Ware dat al anders, dan loopt de mate van verwijt over en weer zo zeer uiteen dat de billijkheidscorrectie slechts mee kan brengen dat de schade geheel voor rekening blijft van [eiser 2] en [eiser 1]. Zo nodig ware daarbij nog in aanmerking te nemen dat een andere uitkomst haaks staat op een hetgeen op een maatschappelijk draagvlak kan rekenen. Gelet op art. 3:12 BW zal hiermee bij de invulling van de billijkheidscorrectie rekening moeten worden gehouden.

Dit alles leidt tot de slotsom dat er een aantal zelfstandige gronden is waarop 's Hofs arrest voor vernietiging gereed ligt, terwijl de vordering moet worden afgewezen. M.i. kan Uw Raad de zaak zelf afdoen.

Aldus behoeft met name het incidentele pièce de résistance (onderdeel 2, uitgesmeerd over een lange reeks subklachten)99. geen bespreking meer. Een betoog dat er, naar de kern genomen, op neerkomt dat DNB ook een rechtmatig besluit had kunnen nemen dat stand had gehouden. Onderdeel 2.1 licht dit aldus toe dat dit genoegzaam blijkt uit de latere strafrechtelijke veroordeling (die, zo voeg ik toe, ten tijde van het formuleren van het middel nog niet onherroepelijk was).

Ten overvloede een enkel woord over deze kwestie. Feitelijk zit de intrinsieke zwakte van dit betoog hierin dat DNB om haar moverende redenen heeft gemeend van het nemen van zo'n nader besluit te moeten afzien. Ik kan laten rusten of dat valt te herleiden tot het niet meer kunnen en mogen nemen van zo'n nader besluit na de tweede uitspraak van het CBb of op een soevereine keuze van DNB dat zulks niet nuttig of nodig was. Het is dan een hele stap zo'n rechtmatig besluit (in feite) rechtens te fingeren.

Hierbij verdient aantekening dat het Hof, in het incidentele beroep niet (op begrijpelijke wijze) bestreden, heeft geoordeeld:

's Hofs onder 8.2.2 sub a weergegeven oordeel is feitelijk en, gezien de gang van zaken, volstrekt begrijpelijk (terwijl voldoende zou zijn dat het niet onbegrijpelijk is). Voor zover DNB het oordeel van het CBb laakt (bijvoorbeeld in de s.t. onder 3.47 e.v.) moet ik daaraan voorbijgaan. Het is niet de taak van de burgerlijke rechter om te beoordelen of een (andere) hoogste rechter zijn werk goed heeft gedaan. Onderdeel 2.5 dat in essentie een tegengestelde opvatting propageert (zoals de s.t. onder 3.50 ook benadrukt), faalt daarom.

Het is met name ook een overbodige stap. Onder 4 en 7 heb ik een aantal redenen genoemd waarom de vorderingen m.i. hadden moeten worden afgewezen. Wanneer deze argumenten in de ogen van de Hoge Raad niet (voldoende) overtuigend zijn, dan lijkt de door DNB in de hier besproken klachtenreeks omstandig en uitvoerig bepleite fictie (dat zij een rechtmatig besluit had kunnen nemen) aanzienlijk minder sterk.

Bovendien — het weegt voor mij zwaar — is niet aanstonds duidelijk hoe het hier verworpen leerstuk Demogue-Besier zou moeten worden afgebakend. Laat ik dit met een aan de literatuur ontleend voorbeeld illustreren. (Ook) DNB zal allicht niet willen verdedigen dat een automobilist die een aanrijding veroorzaakt met vrucht zou kunnen betogen dat hij ook thuis had kunnen blijven (wat hem beter zou zijn uitgekomen en wat hem een ruzie met zijn gade had bespaard).

Gevoelsmatig ligt dit voorbeeld ver af van de onderhavige casus; het wortelt ook niet in de leer waarop het onderdeel klaarblijkelijk is gebaseerd. Maar dat is al veel minder het geval als we het voorbeeld als volgt aanpassen: de automobilist maakt een stuurfout en veroorzaakt daarmee een aanrijding. De stuurfout weggedacht, zouden de remmen het hebben begeven en zou de aanrijding ook hebben plaatsgevonden (ik neem even aan dat dan dezelfde schade zou zijn berokkend hoewel dat onwaarschijnlijk is). Het belang van de vraag of de hypothetische causaliteit hier in stelling kan worden gebracht, is vooral gelegen in het mogelijke regres op de producent.

Het onder 8.4.2 gegeven voorbeeld is niet geheel vergelijkbaar met de hypothese waarop het onderdeel is gebaseerd. Maar de verschillen zijn niet erg groot. Zoals hierna zal blijken, zijn de precieze contouren van het ingeroepen leerstuk niet erg duidelijk. Dat brengt mee dat grote voorzichtigheid geboden is bij het tot ontwikkeling brengen van dit aloude leerstuk. Het litigieuze leerstuk heeft vooral tot grenzeloze verwarring geleid. Het heeft hiertelande in het privaatrecht nauwelijks aanhangers.

Hierbij verdient aanstonds opmerking dat het onder 8.4.2 gegeven voorbeeld voor de automobilist m.i. veel sterker is dan de onderhavige zaak voor de toezichthouder. Immers gaat het in het eerste geval om een opvolgende oorzaak waarvan redelijkerwijs vaststaat dat deze er zou zijn geweest. In de onderhavige casus moet iets worden gefingeerd wat er niet alleen niet was, maar wat er in 's Hofs feitelijke, alleszins begrijpelijke en niet (begrijpelijk) bestreden oordeel, nimmer zou zijn geweest (of gekomen).

Voor situaties als bedoeld onder 8.4.2 wordt algemeen aangenomen dat de tweede hypothetische oorzaak het causaal verband niet doorbreekt.100.

DNB zoekt voor haar opvatting steun bij (recentere) ontwikkelingen in het bestuursrecht. Daarin kan inderdaad steun voor haar standpunt worden gevonden.

In ander verband werd al gewag gemaakt van een uitlating van de toenmalige Minister Hirsch Ballin tijdens de parlementaire behandeling van de Awb — specifiek art. 8:73 Awb —:101.

Daarop werd gereageerd door de heer Wolffensperger van D66:

Waarop Minister Hirsch Ballin reageerde:

Deze gedachtewisseling is hier niet rechtstreeks van belang omdat de Minister en het lid van de Tweede Kamer het oog hebben op een andere feitelijke situatie dan de onderhavige. Mogelijk had in casu een ander en wél deugdelijk besluit kúnnen worden genomen in de periode waarin het Hof van onrechtmatig handelen is uitgegaan, maar volgens het Hof was onaannemelijk dat dit zou zijn gebeurd.

In de rechtspraak van de ABRvS duikt de leer van het hypothetisch rechtmatige besluit op, zij het in een dogmatisch andere context. In de zaak Meerssen oordeelde de ABRvS in rov. 2.3:

Met Kortmann lijkt de onder 8.11 geciteerde benadering mij, bezien vanuit civielrechtelijke optiek (die de bestuursrechter vanzelfsprekend niet behoeft te volgen), minder gelukkig. Civielrechtelijk gaat het hier immers niet om een toerekeningskwestie als bedoeld in art. 6:98 BW maar om een vraag naar het al dan niet aanwezig zijn van een condicio sine qua non-verband.104.

Ook deel ik de mening van Kortmann dat het zeker niet steeds gemakkelijk zal zijn om vast te stellen of er ook een wél deugdelijk besluit had kunnen worden genomen.105. Zelfs in casu staat dat zeker niet als een paal boven water. Weliswaar is, zoals hiervoor uitvoerig uiteengezet, evident dat de aanwijzingen materieel juist waren, maar dat betekent nog niet zonder meer dat DNB en AFM, in het licht van de laatste uitspraken van het CBb, alsnog wél deugdelijke besluiten hadden kunnen en mogen nemen. Bovendien is dat een kwestie die door de bestuursrechter dient te worden beoordeeld.

In de (bestuursrechtelijke) literatuur is binnen het kader van causaliteit volop aandacht besteed aan de leer van het hypothetisch rechtmatige besluit.106.

In hun gezaghebbende handboek schrijven Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male:

Meijer schrijft:

Berkel-Kikkert en Broekhuizen wijzen erop dat:

De leer Demogue is bepleit in een conclusie van de toenmalige A-G Besier voor een stokoud arrest van de Hoge Raad.110. Het ging in die onteigeningszaak van d'Ansembourg c.s. om een vordering uit onrechtmatige daad tegen de Staat omdat de Staat bij Koninklijk Besluit een aantal van d'Ansembourgs percelen had aangewezen voor onteigening. Bij de totstandkoming van het KB was de voorgeschreven formaliteit van tervisielegging niet nageleefd. Uiteindelijk werd slechts een klein deel van de percelen onteigend. De schade zou hierin zijn gelegen dat de graaf c.s. de percelen niet voor een hoge verkoopprijs konden verkopen omdat deze waren aangewezen voor onteigening. A-G Besier merkte hierover op:

Uw Raad overwoog echter:

In het arrest Claas/Van Tongeren heeft Uw Raad geoordeeld:

In de (goeddeels al wat oudere) literatuur heeft de leer niet veel aanhang gekregen. De opvattingen over hetgeen zij nauwkeurig inhoudt, lopen uiteen.114. Deze zaak lijkt mij niet ideaal om de leer (nieuw) leven in te blazen om verschillende redenen:

De wat onvaste betekenis van de hier besproken leer illustreer ik aan de uiteenzettingen in één van de fraaiste handboeken over het verbintenissenrecht van de laatste decennia:

Is een handeling onrechtmatig op grond van de schade die zij veroorzaakt of waarvoor zij een gevaar schept (zaakbeschadiging, dood of letsel) dan zal wél condicio sine qua non-verband tussen ieder element van die handeling dat bepalend is voor de onrechtmatigheid ervan en de schade mogen worden vereist. De automobilist die niet voldoende is uitgeweken voor zijn tegenligger, waarna een botsing volgt, zal naar de mening van de auteurs met recht kunnen beweren dat de schade niet door zijn onrechtmatige daad is veroorzaakt als de botsing ook had plaatsgehad wanneer hij voldoende rechts had gehouden. In een voetnoot lichten zij dat nog aldus toe: voor het wegdenken van het onrechtmatige element is alleen plaats als de situatie zonder het weggedachte element een reëel alternatief zou zijn voor de werkelijkheid.119.

Deze gedachtegang is mij, met alle respect, niet helemaal duidelijk. In het zo-even gegeven voorbeeld is toch sprake van wat eerder werd aangeduid als onbehoorlijk schade berokkenen.

Hoe dat zij, het onder 8.4.2 gegeven voorbeeld illustreert dat we in een mijnenveld terecht komen wanneer we de leer gaan toepassen. Want waartoe zou in die situatie de Hofmann/Drion/Wiersma opvatting leiden? Zou de automobilist helemaal niet aansprakelijk zijn omdat de eerste oorzaak een ‘reëel alternatief’ is voor de tweede oorzaak en omgekeerd?120. Of is hij alleen aansprakelijk voor de tweede oorzaak die in feitelijke zin de schade niet heeft berokkend met als vermoedelijke consequentie dat regres mogelijk is op de producent hoewel de schade niet door de defecte remmen is ontstaan? Of komt hier alleen de stuurfout in aanmerking en zo ja, waarom dan?

Het is zeker niet onmogelijk dat mijn weergave onder 8.21.2 van de uiteenzetting in Hofmann/Drion/Wiersma niet (geheel) juist is. Mogelijk had ik hun exposé en het niet geheel duidelijke voorbeeld dat ze geven121. zo moeten verstaan dat de leer hooguit soelaas kan bieden in situaties als de volgende: een automobilist veroorzaakt een aanrijding, terwijl hij te hard rijdt. Quid iuris als hij dezelfde aanrijding met, nemen we even aan, dezelfde schade zou hebben berokkend als hij niet te hard zou hebben gereden? Denkbaar zou zijn in zo'n situatie te oordelen dat de automobilist niet aansprakelijk is. Niet onverdedigbaar is dat de niet aansprakelijkheid dan kan worden gebaseerd op het ontbreken van het vereiste condicio sine qua non verband: het té hard rijden is niet de oorzaak.122.

Hoe dat ook zij: een situatie vergelijkbaar met die onder 8.22 bedoeld, doet zich hier niet voor. In de onderhavige setting kan men niet enkel met verwijdering van het onrechtmatigheidsetiket (zo men wil: -element) een streep halen door de aansprakelijkheid van DNB en AFM. Daarvoor is immers een (hypothetische) bijkomende handeling van hen vereist. Te weten dat zij een wél deugdelijk besluit zouden nemen. Dat is er nu eenmaal niet.

Hoewel, naar ik onderken, tussen de eerder gegeven voorbeelden verschil bestaat, is niet zonder meer duidelijk waarom ze rechtens verschillend zouden moeten worden beoordeeld. Het enige voorbeeld dat in een relevant andere categorie zit is dat genoemd onder 8.4.1, maar zelfs daar is de scheidingsmuur met de andere voorbeelden in mijn ogen minder hoog dan men op het eerste gezicht zou kunnen menen.

Vooralsnog voel ik het meest voor de opvatting die Lankhorst treffend als volgt heeft geformuleerd:

Kort en goed: ik vrees dat omarming van de door DNB ingeroepen leer meer — en vooralsnog onoverzienbare — ellende zal berokkenen. Om de eerder en uitvoerig geschetste redenen lijkt toepassing van deze leer in deze zaak onnodig om een onbevredigende uitkomst te vermijden. Daarom bestaat m.i. onvoldoende rechtvaardiging om een leerstuk op te gaan poetsen waarvan de contouren vooralsnog volstrekt onduidelijk zijn.

Denkbaar zou zijn, in de trant van de hiervoor besproken meer gangbare opvattingen in het bestuursrecht, de leer alleen toe te passen voor casus als de onderhavige. De rechtvaardiging daarvoor zou dan zijn ‘eenheid’ tussen bestuurs- en privaatrecht. Op zich is dat een hoog goed. Maar ik vrees dat we aldus niet ontkomen aan allerlei pogingen om de leer ook in andere gevallen te gaan toepassen. Werkelijk overtuigende redenen dat dan niet te doen, zie ik niet. Daarom ware deze rara avis maar terug te verwijzen naar de beslotenheid van de studeerkamer.

Daar komt nog bij dat de bestuursrechtelijke invalshoek een juridisch andere is: toerekening in de zin van art. 6:98 BW. Het is vanzelfsprekend aan de bestuursrechter om te bepalen op welke wijze hij dit leerstuk gestalte wil geven. Binnen het civiele recht lijkt mij dit een minder zinvolle aanpak. Via het ontbreken van causaal verband kan in voorkomende gevallen worden voorkomen dat aansprakelijkheid in het leven wordt geroepen die maatschappelijk niet zal worden begrepen.

Zou een oordeel moeten worden geveld over de hier besproken klachten dan falen zij m.i. Maar duidelijk moge zijn dat mijn voorkeur zou hebben daarover geen oordeel te geven omdat dit voor beslechting van deze zaak niet nodig is.

In het voorafgaande is een aantal klachten van het incidentele middel gegrond bevonden. Gegrondbevinding van ieder dier klachten leidt ertoe dat 's Hofs arrest moet worden vernietigd. Na een eventuele verwijzing zou de verwijzingsrechter m.i. tot geen andere conclusie kunnen komen dan tot afwijzing van de vordering (en dus tot bekrachtiging van het vonnis in prima). Uit proces-economische overwegingen verdient m.i. de voorkeur dat Uw Raad, zou hij mijn mening onderschrijven, de zaak zelf afdoet.

Een kernklacht van het principale middel werd behandeld en ongegrond bevonden. De overige hiervoor niet besproken principale en incidentele klachten kunnen niet tot een andere uitkomst leiden.

Aan het einde gekomen van deze lange conclusie is wellicht goed om de m.i. eenvoudigste weg tot afdoening nog even te recapituleren. Een weg die geen inbreuk maakt op enige bestaande leer en die, naar valt aan te nemen, slechts een héél beperkte precedentwerking zal hebben (te weten: alleen voor heel bijzondere gevallen met de onder 9.4 genoemde karakteristieke kenmerken).

Inmiddels staat vast dat de verdenking waarop de aanwijzingen waren gebaseerd gegrond waren. In zo'n setting is dat voor de beoordeling van de schadevergoedingsvordering beslissend. Een uitspraak van de bestuursrechter, waarin de aanwijzingen zijn vernietigd, is dan civielrechtelijk niet van belang omdat die uitspraak betrekking heeft op één of meer kwesties die voor de schadevergoedingsvraag geen gewicht in de schaal leggen. Dat zou wellicht anders kunnen zijn als de bestuursrechter zou hebben geoordeeld dat van strafrechtelijk verboden handelen van degenen op wie de aanwijzingen betrekking hadden geen sprake was, maar in casu heeft het CBb dat niet geoordeeld.

Met een benadering als zojuist geschetst, zou de bestuursrechter niet worden gebruskeerd. Zij zegt namelijk niets over de vraag of zijn uitspraak al dan niet juist is. Daarover een oordeel vellen zou ook heel onwenselijk zijn omdat rechters uit de verschillende ‘kolommen’ zich daarover niet behoren uit te laten. Ook in deze conclusie heb ik mij daarover op geen enkele wijze uitgelaten en willen uitlaten.

Deze conclusie strekt tot:

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

[Eisers] waren vanaf september 1989 tot 17 april 2003 bestuurder van [A] N.V. (hierna [A]).

[A] is in het voorjaar van l999 door Dresdner Bank overgenomen en staat onder toezicht van DNB en AFM.

[A] was bestuurder van twee aan de AEX genoteerde beleggingsfondsen, TG Petroleumhaven N.V. (hierna: TGP) en TG Oliehaven N.V. (hierna: TGO). TGP en TGO belegden in aandelen van enkele aan de AEX genoteerde (dakpan)fondsen (hierna: de houdstermaatschappijen). De houdstermaatschappijen hielden op hun beurt aandelen in aan de AEX genoteerde bedrijven. De beurskoers van de houdstermaatschappijen was structureel lager dan de beurskoers van de aandelen die zij hielden. Dit koersverschil (hierna ook: de discount) werd met name veroorzaakt door de moeilijke verhandelbaarheid van de aandelen in de houdstermaatschappij en een aanzienlijke latente fiscale vordering die zich zou ‘formaliseren’ bij liquidatie van de houdstermaatschappijen.

Ter verkenning van de mogelijkheden om de discount te verzilveren heeft [A], vertegenwoordigd door [eisers], vanaf 13 juli 1999 overleg gevoerd met het Ministerie van Financiën over de fiscale gevolgen van een openbaar bod op de houdstermaatschappijen. Dat overleg heeft geleid tot een fiscale vaststellingsovereenkomst die op 10 december 1999 is getekend. In 2000 heeft Dresdner Bank een openbaar bod op de aandelen in de houdstermaatschappijen gedaan en deze aandelen verkregen.

[Eiser 1] heeft in de periode vanaf september tot en met december 1999 voor eigen rekening, voor rekening van familieleden en als bestuurder van [A] voor klanten van [A] gehandeld in aandelen van de houdstermaatschappijen. [Eiser 2] heeft in de periode vanaf oktober tot en met december 1999 feitelijk leiding gegeven aan transacties waarbij [A] voor rekening van haar klanten handelde in aandelen van de houdstermaatschappijen.

AFM is begin 2000 een onderzoek gestart om na te gaan of ter zake van de genoemde transacties mogelijk was gehandeld met voorwetenschap, hetgeen destijds strafbaar was gesteld in art. 46 Wet toezicht effectenverkeer 1995 (oud). Dat onderzoek is uitgemond in een strafrechtelijke aangifte van 27 augustus 2001, waarna het Openbaar Ministerie een strafrechtelijk onderzoek is gestart.

Bij besluiten van 14 april 2003 hebben DNB en AFM naar aanleiding van de hiervoor onder 1.5 genoemde transacties aanwijzingen gegeven (hierna: de aanwijzingen) die ertoe hebben geleid dat [eisers] als bestuurder zijn ontslagen en de arbeidsrelatie met hen is beëindigd. Nadat DNB en AFM een besluit hadden genomen op de bezwaren van [eisers], heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb) bij uitspraken van 12 september 2006 in het door [eisers] ingestelde hoger beroep de besluiten op bezwaar vernietigd en de aanwijzingen herroepen (hierna: de uitspraken van 12 september 2006). Het CBb heeft daarbij overwogen dat DNB en AFM zich ten onrechte op het standpunt hadden gesteld dat reeds op 9 september 1999 de gerede kans bestond dat de onderhandelingen tussen [A] en het Ministerie van Financiën op korte termijn zouden slagen en dat DNB en AFM geen afdoende motivering hadden gegeven voor de conclusie dat redelijkerwijs kan worden aangenomen dat reeds op die datum sprake was van een bijzonderheid als bedoeld in de destijds geldende Wet toezicht effectenverkeer (hierna: Wte).

De term ‘bijzonderheid’ in art. 46 Wte (oud) was onderdeel van de definitie van voorwetenschap:

Voorts heeft het CBb in het kader van de herroeping overwogen dat DNB en AFM geen deugdelijke motivering hadden gegeven voor het tijdsverloop vanaf 1999 tot de datum van de aanwijzingen en dus niet waren toegekomen aan de vraag of, en zo ja welke, betekenis aan dat tijdsverloop toekomt.

Naar aanleiding van het hiervoor onder 1.6 genoemde strafrechtelijk onderzoek zijn [eisers] strafrechtelijk vervolgd. De Rechtbank Amsterdam heeft bij vonnissen van 11 februari 2005 en 30 maart 2006 ‘ten laste van’ [eiser 1] respectievelijk [eiser 2] geoordeeld dat op 9 september 1999 sprake was van een koersgevoelige bijzonderheid. Zij heeft dat oordeel onder meer gebaseerd op de omstandigheid dat de onderhandelingen die tot een vaststellingsovereenkomst met de fiscus en uiteindelijk het openbaar bod moesten leiden, zich op 9 september l999 al in een zodanig vergevorderd stadium bevonden dat de contouren van de overname zichtbaar waren. De Rechtbank heeft [eisers] ter zake van overtreding van de Wte veroordeeld. Tegen deze veroordeling hebben zij hoger beroep ingesteld.

Bij arresten van 13 juni 2008 heeft het Hof Amsterdam geoordeeld dat een bijzonderheid werd gevormd door de in samenhang te beschouwen stukken zoals deze tot en met 17 september 1999 waren uitgewisseld tussen de onderhandelaars namens Dresdner/[A] en de onderhandelaars namens het Ministerie van Financiën. Volgens het Hof bevonden de onderhandelingen met het Ministerie van Financiën zich op 17 september 1999 al in een zodanig concreet en vergevorderd stadium dat de contouren van een overname van de houdstermaatschappijen zichtbaar waren. Het Hof heeft, onder verwijzing naar de hiervoor onder 1.5 genoemde transacties, bewezen verklaard dat [eiser 1], voor zichzelf en als feitelijk leidinggevende van [A], beschikkende over voorwetenschap als bedoeld in de Wte, transacties heeft bewerkstelligd in beursgenoteerde effecten. Het Hof heeft, onder verwijzing naar de hiervoor onder 1.5 genoemde transacties, bewezen verklaard dat [eiser 2], als feitelijk leidinggevende van [A], beschikkende over voorwetenschap als bedoeld in de Wte, transacties heeft bewerkstelligd in beursgenoteerde effecten. Het Hof heeft [eiser 1] veroordeeld tot een geldboete van € 67.500 en [eiser 2] tot een geldboete van € 37.500. [Eisers] hebben beroep in cassatie ingesteld, op welk beroep ten tijde van het uitspreken van het thans bestreden arrest nog niet was beslist.

[Eisers] hebben op 13 februari 2008 DNB en AFM gedagvaard voor de Rechtbank Amsterdam. Zij hebben gevorderd DNB en AFM te veroordelen tot betaling aan ieder van hen van:

Zij hebben hun vorderingen, in de in cassatie niet bestreden weergave van het Hof (rov. 3.1), kort gezegd gebaseerd op de grond dat de onherroepelijke uitspraken van het CBb van 12 september 2006 tussen partijen bindende kracht hebben in de onderhavige procedure, zodat tussen partijen vaststaat dat DNB en AFM door het geven van de aanwijzingen jegens hen toerekenbaar onrechtmatig hebben gehandeld.

DNB en AFM hebben de vorderingen bestreden. Volgens het Hof (eveneens rov. 3.1) hebben zij onder meer aangevoerd dat de uitspraken van 12 september 2006 van het CBb geen bindende kracht hebben omdat zich een bijzondere omstandigheid voordoet als bedoeld in het arrest van de Hoge Raad in de zaak Van Gog/Nederweert (HR 31 mei 1991, NJ 1993, 112). Ook hebben zij het causaal verband tussen de aanwijzingen en het door [eisers] gestelde nadeel bestreden. Tevens hebben zij beroep op eigen schuld van [eisers] gedaan.

In haar vonnis van 31 december 2008 heeft de Rechtbank — in de weergave van het Hof in rov. 3.2.1 — geoordeeld dat sprake is van een bijzondere omstandigheid die een uitzondering rechtvaardigt op de bindende kracht van de uitspraken van het CBb van 12 september 2006. Tot dit oordeel kwam zij op drie gronden:

Vervolgens heeft de Rechtbank geoordeeld dat [eisers] in de periode vanaf 17 september 1999 met voorwetenschap transacties in effecten hebben bewerkstelligd en dat zij daarmee een gerechtvaardigde verdenking op zich hebben geladen en willens en wetens het risico hebben genomen van strafrechtelijke vervolging en bestuurlijke maatregelen, zoals de aanwijzingen. Zij heeft de vorderingen afgewezen.

[Eisers] hebben tegen dit vonnis beroep ingesteld.

In zijn arrest van 15 juni 2010 gaat het Hof eerst in op de vraag of de Rechtbank terecht aan de uitspraken van het CBb van 12 september 2006 bindende kracht heeft onthouden door een bijzondere omstandigheid, als bedoeld in het arrest Van Gog/Nederweert, aanwezig te achten. Het Hof beantwoordt deze vraag ontkennend:

In het kader van de beoordeling van de overige grieven oordeelt het Hof:

Het Hof heeft de zaak naar de rol verwezen voor uitlating partijen over de gevolgen van het in dit arrest overwogene voor de door [eisers] ingestelde schadevordering. [eisers] zullen een gemotiveerde berekening van hun schade dienen te maken, waarop door AFM en DNB kan worden gereageerd.

Het Hof heeft tussentijds cassatieberoep opengesteld.

[Eisers] hebben cassatieberoep ingesteld. AFM heeft het beroep bestreden; zij heeft incidenteel beroep ingesteld. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.

Ten tijde van 's Hofs arrest was nog ‘slechts’ sprake van strafrechtelijke veroordeling van [eisers] door het Hof. Op 5 juli 2011 zijn de door hen ingestelde cassatieberoepen in essentie verworpen overeenkomstig de conclusie van mijn ambtgenoot Machielse.3. Omdat de behandeling, naar de maatstaven van art. 6 EVRM, te lang heeft geduurd, is de opgelegde boete van beiden iets verlaagd; in zoverre zijn de bestreden arresten vernietigd. In beide gevallen gaat het om een veroordeling ter zake van art. 46 Wte (oud).

Zoals vermeld onder 1.5 is de periode waarin in strijd met de Wte is gehandeld niet geheel gelijk ten aanzien van [eisers]. Dat geldt ook voor de bewezenverklaringen die op die periodes betrekking hebben, zoals blijkt uit de arresten van de strafkamer van Uw Raad. Rechtens relevante betekenis heeft dat m.i. niet. Evenmin is in mijn ogen van belang dat de bewezen verklaarde strafbare gedragingen niet geheel corresponderen met het tijdstip dat volgens AFM en DNB kennelijk het begin markeerde van het handelen met voorwetenschap. Immers heeft het door AFM en DNB geïnstigeerde ontslag ruim na dat begintijdstip plaatsgevonden, terwijl het is gebaseerd op handelen met voorwetenschap in een periode waarop de — door de Hoge Raad in stand gelaten — bewezenverklaring door het Hof is gebaseerd.

Al aangenomen dat [eisers] rechtens voor vergoeding in aanmerking komende schade hebben geleden door hun door AFM en DNB bewerkstelligde ontslag blijft overeind dat deze schade niet wordt beïnvloed door het precieze aanvangstijdstip van het handelen met voorwetenschap. De schade valt, in de hier geschetste hypothetische situatie, immers te herleiden tot het ontslag als zodanig en niet de precieze datum waarop de onregelmatigheden een aanvang namen.

De vorderingen komen er, ontdaan van de schaarse franje, op neer dat twee gewezen bestuurders, die zich in de uitoefening van hun functie te buiten zijn gegaan aan een economisch misdrijf en die ter zake — naar op basis van de strafarresten van Uw Raad inmiddels als vaststaand kan worden aangenomen — materieel gesproken terecht zijn ontslagen vergoeding bij de samenleving komen vragen voor hun pretense schade als gevolg van — kort gezegd — procedurele onvolkomenheden van AFM en DNB. Dat is uiteraard hun goed recht, maar het ligt weinig voor de hand om dergelijke vorderingen te honoreren.

Dat het in essentie om niet meer dan procedurele onvolkomenheden gaat, blijkt ook uit de s.t. van [eiser 2] en [eiser 1] (onder 10). Daaraan doet niet af dat deze betreurenswaardig zijn en dat het CBb deze (als ik dat zeggen mag) terecht aan de kaak heeft gesteld.

Zeker in de huidige tijd is maatschappelijk niet te uit te leggen en nog minder te rechtvaardigen dat in een setting als geschetst onder 3.2 schadevergoeding moet worden betaald.

Dat klemt eens te meer in het licht van de royale vergoedingen die beiden voor hun werkzaamheden (waarin de misdrijven zijn gepleegd) meenden te moeten incasseren; zie onder 2.1.

In mijn ogen is daarom niet aan twijfel onderhevig dat het bestreden arrest moet sneuvelen en dat de vorderingen thans kunnen worden afgewezen. De vraag is slechts langs welke weg(en) die vernietiging kan worden bewerkstelligd.

Hierbij valt, voor zover nodig, nog het volgende te bedenken. Art. 46 Wte (oud) wortelt in Europese regelgeving.4. Het is de taak van de nationale rechter te voorkomen dat het nuttig effect van dergelijke regelgeving teloor gaat.5. Dat zou naar mijn mening het geval zijn wanneer het standpunt van [eisers] zou worden gevolgd, al is bij juridisch dogmatisch scherp slijpen zeker iets voor hun standpunt te zeggen. Maar, zoals hierna zal blijken, er valt meer op af te dingen. Bovendien is (het bedrijven van) juridische dogmatiek geen doel op zich. Het is een hulpmiddel voor (onder meer) de rechter, waaraan niet steeds even veel, laat staan doorslaggevende, betekenis toekomt.

In rov. 3.5.4 heeft het Hof — in cassatie niet bestreden — geoordeeld dat het zowel bestuursrechtelijk als strafrechtelijk aankomt op de vraag of is gehandeld in strijd met art. 46 Wte (oud). Het vermeldt in dat verband dat het in beide gevallen in essentie gaat om dezelfde maatstaf en beoordeling van dezelfde feitelijke constellatie.6.

Aldus staat in cassatie vast dat voor de beoordeling van de aansprakelijkheid van AFM en DNB beslissend is of door [eiser 2] en [eiser 1] in strijd is gehandeld met art. 46 Wte (oud). Uw Raad heeft het cassatieberoep in de strafzaak, waarin het Hof die vraag bevestigend heeft beantwoord, verworpen. Daarmee staat m.i. vast dat van onrechtmatig handelen van AFM en DNB geen sprake was.

Dat zou wellicht — ik kan het laten rusten — anders hebben gelegen als het CBb zou hebben geoordeeld dat beiden zich niet aan dergelijke strafbare gedragingen te buiten zouden zijn gegaan. Het CBb heeft dat evenwel niet geoordeeld; zie onder 1.7. Het heeft — kort gezegd — niet meer of anders geoordeeld dan dat niet voldoende aannemelijk is gemaakt dat beiden wel in strijd met die bepaling zouden hebben gehandeld; zie onder 1.7. Dat oordeel is in cassatie niet bestreden.7.

Ingevolge art. 161 Rv. levert een onherroepelijk8. op tegenspraak gewezen vonnis, waarbij de Nederlandse strafrechter bewezen heeft verklaard dat iemand een feit heeft begaan, dwingend bewijs op van dat feit, zij het dat daartegen tegenbewijs mag worden geleverd (art. 151 Rv.). Ten tijde van 's Hofs arrest was de veroordeling nog niet onherroepelijk. Thans is zij dat wel. Het zou, tegen die achtergrond bezien, wat merkwaardig zijn om aan de veroordeling niet de betekenis toe te kennen die art. 161 Rv. noemt.9.

Dit alles brengt mee dat de vraag naar de bindende kracht er in deze zaak m.i. niet toe doet evenmin als de uitspraken van het CBb. Dit college heeft immers, naar in cassatie zal moeten worden aangenomen nu in het principale beroep geen klacht is gericht tegen rov. 3.5.3, andere vragen beantwoord dan die welke beslissend zijn voor de aansprakelijkheidsvraag. Vragen dus waarop het, naar (in elk geval) om cassatietechnische redenen moet worden aangenomen, in deze procedure niet gaat. Vernietiging ter zake van besluiten op basis van thans niet ter zake dienende kwesties kan bezwaarlijk aansprakelijkheid opleveren.

Daarom is m.i. niet juist de stelling van mrs De Bie Leuveling Tjeenk en Josemans dat het hier gaat om vragen ‘die typisch tot het werkterrein van de bestuursrechter behoren’ (s.t. onder 77). Immers heeft de bestuursrechter de vraag waar het in casu om gaat (begrijpelijkerwijs) niet beantwoord. Het moge zijn, zoals zij t.a.p. met juistheid aangeven, dat de bestuursrechter ‘ook andere aspecten in zijn beoordeling [heeft] betrokken’, feit blijft m.i. dat het materieel aankomt op de vraag of [eiser] c.s. zich schuldig hebben gemaakt aan het strafrechtelijk laakbare handelen dat ten grondslag heeft gelegen aan de gewraakte aanwijzingen en het daarop gevolgde ontslag. Om de hierna genoemde redenen lijkt mij evenmin van doorslaggevende betekenis dat de besluiten waarin die aanwijzing zijn gegeven door de bestuursrechter zijn vernietigd, al was het maar omdat het CBb toen nog niet kon weten dat later een onherroepelijke strafrechtelijke veroordeling zou volgen.

Voor zover [eiser 2] en [eiser 1] willen beweren dat de bestuursrechter zich heeft begeven in beoordeling van de vraag of zij art. 46 Wte (oud) hebben overtreden (zoals de s.t. onder 81 doet vermoeden) is dat betoog onjuist.

De zojuist ontvouwde gedachtegang sluit m.i. naadloos aan bij de benadering van Uw Raad. In het arrest Van Gog/Nederweert10. kwam aan de orde of bij de vaststelling van de schuld (thans toerekening) moet worden uitgegaan van het oordeel van (in hedendaags jargon en iets veralgemeniseerd) de bestuursrechter. Die vraag werd bevestigend beantwoord op een aantal gronden: het ware te voorkomen dat partijen (en met name de burger) opnieuw moeten strijden over een al besliste kwestie, de onwenselijkheid van tegenstrijdige uitspraken en de onwenselijkheid dat de burgerlijke rechter zich gaat begeven op het werkterrein van de bestuursrechter.11.

Welnu, geen van deze gronden speelt in deze zaak, uitgaande van 's Hofs oordeel in rov. 3.5.4.12. Het CBb heeft immers niets beslist over de vraag of [eisers] hebben gehandeld in strijd met art. 46 Wte (oud).13. Daarom doet zich niet het risico voor van tegenstrijdige uitspraken en speelt evenmin dat ware te voorkomen dat daarover bij verschillende rechters moet worden gestreden. Daarom past alleszins in de bestaande leer dat in een setting als de onderhavige voorbij kan worden gegaan aan de vernietiging door de bestuursrechter.

Ter vermijding van misverstand: ik zeg daarmee niet en suggereer evenmin dat die vernietiging onjuist was (dat oordeel past mij ook niet omdat die vraag bij uitsluiting moest worden beoordeeld door het CBb). Betoogd wordt niet meer of anders dan dat aan zijn uitspraken in een geval als het onderhavige geen doorslaggevende betekenis toekomt omdat we inmiddels weten dat de vernietigde besluiten en daarmee ook het [eisers] gegeven ontslag materieel juist (en zelfs onvermijdelijk) is.14.

Aanvaarding van de zojuist verdedigde opvatting heeft, naar ik veronderstel, weinig repercussies voor andere zaken. Met name ook wordt daardoor het in de rechtspraak van de Hoge Raad ontwikkelde stelsel niet afgebroken of ondermijnd. De bijzonderheid van deze zaak is immers gelegen in de omstandigheid dat de kernvraag (zijn de gewraakte besluiten materieel juist) in een posterieure uitspraak van de daartoe bevoegde rechter onherroepelijk is beantwoord. Het zou weinig voor de hand liggen en trouwens ook van weinig respect voor die rechter getuigen wanneer zijn onherroepelijke uitspraak rechtens als irrelevant zou worden afgedaan ten faveure van een uitspraak die aan de voor de onderhavige procedure geldende kernvraag voorbij gaat.

Met name brengt deze opvatting niet mee dat in andere settingen een discussie kan ontstaan over de materiële juistheid van de gewraakte besluiten.

Ik wijs nog op twee complicaties van de door mij bepleite benadering:

Met betrekking tot de onder 4.7 sub a genoemde kwestie ben ik sterk geneigd te menen dat het in beginsel slechts aan zou moeten komen op een onherroepelijke beslissing.15. Om praktische redenen kan in voorkomende gevallen goede grond bestaan om een nog niet onherroepelijke en niet evident onjuiste beslissing voldoende te achten. Hoewel in beginsel m.i. voor de hand ligt dat de burgerlijke rechter geschillen over de aansprakelijkheid voor vernietigde besluiten aanhoudt als een strafzaak loopt die voor de aansprakelijkheidsvraag beslissend zou kunnen zijn, zou in voorkomende gevallen een uitzondering kunnen worden gemaakt als de meest gerede partij erop aandringt de zaak niet aan te houden en af te gaan op een (nog) niet onherroepelijke beslissing.

Ten aanzien van de onder 4.7 sub b genoemde problematiek: op zich genomen kan geen acht worden geslagen op feiten en omstandigheden die zijn opgekomen na het bestreden arrest (art. 419 lid 2 Rv.). In casu kan dat m.i. wel met het strafarrest van Uw Raad. Immers heeft het Hof in het bestreden arrest geoordeeld dat — kort gezegd — niet van belang is of [eisers] strafrechtelijk worden (of zijn) veroordeeld. Dat oordeel is, zoals in deze conclusie wordt betoogd, onjuist. Het arrest zou dan kunnen worden vernietigd en de verwijzingsrechter zou het strafarrest vervolgens in zijn overwegingen moeten betrekken. De uitkomst zou geen andere kunnen zijn dan dat de vorderingen worden afgewezen. Uit proces-economische overwegingen verdient m.i. de voorkeur dat Uw Raad dat zelf doet.

Om de zojuist genoemde reden kan [eiser] c.s. daarom, anders dan zij in hun s.t. onder 79 aanvoeren, m.i. niet baten dat ten tijde van 's Hofs arrest nog geen sprake was van een onherroepelijke veroordeling.

In onderdeel 4 van het incidentele middel ligt een op het voorafgaande toegespitste klacht besloten; dat geldt in het bijzonder voor de onderdelen 4.2 en in mindere mate onderdeel 4.4. Daarbij teken ik nog aan dat onjuist is de in onderdeel 4.2 verpakte stelling (herhaald in de s.t. van AFM onder 4.3) dat, zo begrijp ik, het honoreren van het standpunt van AFM ertoe zou leiden dat de bestuursrechter en de burgerlijke rechter tot een ander oordeel zouden komen. Deze klacht slaagt.

Het principale middel komt met een aantal klachten op tegen rov. 4.7.3. Het strekt ten betoge dat — kort gezegd — het Hof met zijn oordeel buiten de rechtsstrijd is getreden (onderdeel 3) en dat zijn oordeel te speculatief is (onderdeel 1 en 2).

Buitendien voert onderdeel 5b aan dat [eiser] c.s. hebben aangevoerd dat uit een hier relevante beleidsregel volgt ‘dat DNB en AFM alleen bij een onherroepelijke rechterlijke veroordeling zonder meer zouden hebben vastgesteld dat de betrouwbaarheid van [eiser 1] en/of [eiser 2] niet meer buiten twijfel staat.’ Daarom hadden AFM en DNB de aanwijzingsbesluiten niet uitsluitend kunnen baseren op de strafrechtelijke veroordeling in prima.

De gegrondheid van de onder 5.1.1 genoemde klachten kan m.i. blijven rusten. Ook als zij hout zouden snijden, blijft overeind dat om de onder 4 genoemde redenen niet kan worden aangeknoopt bij de oordelen van het CBb. Daarmee ontvalt aan rov. 4.7.3 dragende betekenis voor het in mijn ogen onvermijdelijke oordeel. In dat verband stip ik nogmaals, ondanks alle bewondering voor de creativiteit en het juridisch vernuft van de uiteenzettingen van [eiser] c.s., aan dat een ander oordeel m.i. maatschappelijk onverkoopbaar is; zie onder 3.

De door onderdeel 5b gepostuleerde klacht mist belang als de vordering zou moeten worden afgewezen op de voet van art. 6:101 BW, des dat ofwel sprake is van — kort gezegd — volledige eigen schuld van [eiser 2] en [eiser 1] dan wel toepassing van de billijkheidscorrectie ertoe zou leiden dat een eventuele causale bijdrage van DNB of AFM tot nul zou worden gereduceerd. Uit hetgeen elders in deze conclusie wordt betoogd, moge blijken dat dit één van de mogelijke wijzen van afdoening van het cassatieberoep is.

De onder 5.1.2 weergegeven klacht stuit (reeds) af op het anders luidende oordeel van het CBb.65. Daarin wordt immers overwogen dat op AFM en DNB niet de verplichting rustte ‘in strafrechtelijke zin te bewijzen dat op enig moment sprake was van voorwetenschap bij appellanten’. Dat oordeel kan niet anders worden begrepen dan al-dus dat een onherroepelijke strafrechtelijke veroordeling niet is vereist voor een aanwijzing. Een oordeel over deze kwestie is voorbehouden aan het CBb. Eenzelfde oordeel klinkt door in 's Hofs rov. 4.3.

Bovendien gaat het om beleidsregels die dateren van ná het handelen waarop de aanwijzingen zijn gebaseerd en waaromtrent het CBb heeft geoordeeld dat dergelijke gedragingen ‘niet zonder meer worden beoordeeld naar de in de Beleidsregel vervatte maatstaf’, waaraan niet afdoet dat [eiser] c.s. te kennen hebben gegeven geen bezwaar te hebben tegen toepassing van de beleidsregel.66. Zie evenwel hierna onder 5.10.

Ten slotte: alle klachten berusten op een verkeerde lezing van rov. 4.7.3 en zijn daarom tot mislukken gedoemd. Anders dan [eiser 2] en [eiser 1] menen, heeft het Hof zijn oordeel niet alleen gebaseerd op de veronderstelling dat AFM en DNB een wel deugdelijk (rechtmatig) besluit hadden kunnen nemen. Dragend voor zijn oordeel is de overweging dat beiden hoe dan ook zouden zijn ontslagen, al dan niet na aanwijzing. Daarbij gaat het Hof er begrijpelijkerwijs en in cassatie (dan ook) niet bestreden van uit dat een zich zelf respecterende financiële instelling directeuren die zijn veroordeeld wegens overtreding van art. 46 Wte (oud) zou hebben ontslagen, zelfs als er geen (nieuwe) aanwijzing zou volgen.

Ten overvloede en ten gronde nog het volgende.

Onderdeel 5 komt (met name) op tegen 's Hofs oordeel dat er zonder meer vanuit kan worden gegaan dat ‘een dergelijke aanwijzing door de bestuursrechter als rechtmatig zou zijn aangemerkt’.

Onderdeel 5a gaat uit van een verkeerde lezing van het arrest. 's Hofs rov. 4.7.3 slaat immers niet op de beschikkingen van het CBb van 27 september 2005 en 12 september 2006, maar op hypothetische oordelen van het CBb omtrent de veronderstellenderwijs aangenomen door AFM en DNB gegeven aanwijzingen naar aanleiding van de (daadwerkelijk) gewezen strafvonnissen.

Onderdeel 5b betoogt dat het Hof onvoldoende heeft gerespondeerd op de stelling van [eisers] dat uitsluitend ten aanzien van aanwijzingsbesluiten die zouden steunen op onherroepelijke strafrechtelijke veroordelingen als zeker zou kunnen worden aangenomen dat de bestuursrechter deze als rechtmatig zou hebben aangemerkt en dat aanwijzingsbesluiten die zouden steunen op strafrechtelijke veroordelingen waarvan nog hoger beroep open stond een belangenafweging vergden en dat allesbehalve gegeven is dat dergelijke aanwijzingsbesluiten in stand zouden zijn gebleven bij het CBb. In dat verband wordt een beroep gedaan op de in 2000 uitgevaardigde Beleidsregel inzake de betrouwbaarheidstoetsing van (kandidaat)(mede)beleidsbepalers en houders van gekwalificeerde deelnemingen in onder toezicht staande instellingen (hierna: de Beleidsregel).

Ik gaf al aan dat het hier gaat om een posterieure Beleidsregel. Omdat 's Hofs oordeel, afgezien van hetgeen werd vermeld onder 5.5, is gebaseerd op een hypothetische situatie (een strafrechtelijke veroordeling) en deze strafrechtelijke veroordeling in prima dateert van ná 1999 zijn deze beleidsregels voor die hypothetische situatie niet (zonder meer) zonder belang.

De beleidsregel berust onder meer op de Wet toezicht beleggingsinstellingen (Wtb) van 27 juni 1990.67. Voor deelname in (de rechten in) een belegginginstelling is onder meer vereist dat de beheerder, de beleggingsinstelling waarover hij het beheer voert en, indien aan de beleggingsinstelling verbonden, de bewaarder voldoen aan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen eisen met betrekking tot de deskundigheid en betrouwbaarheid (art. 5 lid 1 sub a Wtb). Dit vereiste van deskundigheid en betrouwbaarheid vindt zijn oorsprong in de Richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 20 december 1985 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende bepaalde instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe's) (85/611/EEG). Art. 4 lid 3 van die Richtlijn bepaalt dat de bevoegde autoriteiten de ‘icbe’ niet mogen toelaten wanneer de bestuurders van de beheermaatschappij, de beleggingsmaatschappij of de bewaarder niet de vereiste garanties inzake betrouwbaarheid bieden (‘are not of sufficiently good repute’68. of niet de voor de uitoefening van hun functies nodige ervaring bezitten (‘lack the experience required for the performance of their duties’).

Art. 5 lid 1 Wtb (oud) was nader uitgewerkt in het Besluit toezicht beleggingsinstellingen 1990 (Btb), dat in 2005 is gewijzigd. Ingevolge art. 2 lid 2 Btb 1990 diende de betrouwbaarheid van de bestuurder of de bewaarder van een beleggingsinstelling, de personen die het beleid van de beleggingsinstelling mede bepalen alsook van overige personen die — kort gezegd — middellijk of onmiddellijk bevoegd zijn dergelijke personen te benoemen of te ontslaan, naar het oordeel van de toezichthoudende autoriteit buiten twijfel te staan.

In 2000 is de door het onderdeel genoemde Beleidsregel inzake de betrouwbaarheidstoetsing van (kandidaat) (mede)beleidsbepalers en houders van gekwalificeerde deelnemingen in onder toezicht staande instellingen (hierna: Beleidsregel) uitgevaardigd. In de toelichting op de Beleidsregel wordt het essentiële belang van handhaving van de integriteit op de financiële markten en het maatschappelijk vertrouwen in deze markten en instellingen die hierop handelen onderstreept.69.

Ingevolge art. 1 van die Beleidsregel wordt onder ‘betrouwbaarheid’ verstaan het zich onthouden van één of meer gedragingen die naar het oordeel van de toezichthouder in de weg staan aan het vervullen van de functie van (mede)beleidsbepaler dan wel het houden van een gekwalificeerde deelneming. Art. 2 bepaalt dat de beoordeling van de betrouwbaarheid geschiedt door ‘op basis van voornemens, handelingen en antecedenten (hierna gezamenlijk te noemen: antecedenten) te toetsen of betrokkene blijk geeft of heeft gegeven van zodanige gedragingen dat daardoor naar het oordeel van de toezichthouder diens betrouwbaarheid niet (meer) buiten twijfel staat’ (lid 1). De bij de beoordeling van de betrouwbaarheid in acht te nemen antecedenten zijn onder meer strafrechtelijke antecedenten (lid 2). De strafrechtelijke antecedenten worden opgesomd in de bijlagen A1 en A2 van de Beleidsregel.

Is een betrokkene bij onherroepelijke uitspraak veroordeeld ter zake van één van de in bijlage A2 vermelde misdrijven, dan moet de toezichthouder ingevolge art. 3 lid 3 van de Beleidsregel vaststellen dat de betrouwbaarheid van betrokkene niet (meer) buiten twijfel staat, tenzij sedert de dag waarop deze uitspraak onherroepelijk is geworden acht jaren of meer zijn verstreken. De aan die misdrijven ten grondslag liggende gedragingen worden, gelet op de aard en de ernst van de betreffende misdrijven, op voorhand geacht onverenigbaar te zijn met de belangen die de toezichtswet beoogt te beschermen, aldus art. 3 lid 3. Één van de in bijlage A2 opgesomde misdrijven is de in art. 46 Wte (oud) strafbaar gestelde handel met voorwetenschap, waaraan [eisers] (thans: in hoogste instantie) schuldig zijn bevonden.

Blijkens art. 2 lid 2 van de Beleidsregel betrouwbaarheidstoetsing bevat (alleen) bijlage A2 een (limitatieve) opsomming van antecedenten. Dit betekent dat de toezichthouder er ingeval van een van de in bijlage A2 genoemde antecedenten (onherroepelijke veroordeling ter zake van de daar opgesomde misdrijven) er zonder meer vanuit moet gaan dat de betrokkene niet aan de betrouwbaarheidseis voldoet. Anders dan bij de andere antecedenten heeft de toezichthouder hier geen beoordelingsruimte.

Zoals zo vaak in het recht kan men deze regel niet omkeren. Dit betekent niet dat bij een (nog niet on)herroepelijke veroordeling of verdenking terzake van een in bijlage A2 genoemd antecedent een positief betrouwbaarheidsoordeel kan, laat staan moet worden afgegeven; wel dat de toezichthouder meer dan alleen de strafrechtelijke veroordeling in ogenschouw kan, mogelijk zelfs moet nemen. Een andersluidende opvatting zou niet goed te rijmen zijn met de categorie ‘overig’ van bijlage A1 en de (container)categorie ‘overige antecedenten’ van bijlage D.

Art. 3 lid 2 van de Beleidsregel geeft weer wat de toezichthouder bij zijn oordeelsvorming betrekt:

Met betrekking tot de oordeelsvorming wordt in de toelichting op de Beleidsregel opgemerkt:70.

Het komt mij voor dat reeds de onder 5.18 geciteerde passage, gelezen in samenhang met art. 3 lid 2 van de Beleidsregel, niet aanstonds wijst in de richting van de juistheid van de opvatting die het onderdeel propageert. Als zelfs een vrijspraak niet in de weg staat aan een aanwijzing dan moet dat toch a fortiori gelden voor een nog niet onherroepelijke veroordeling. Daar komt nog bij dat een tegengestelde opvatting, met alle respect, tot voor het rechtsgevoel weinig bevredigende uitkomsten zou leiden. Maar aldus doe ik de steller van het onderdeel niet helemaal recht. Hij ontkent niet dat een strafrechtelijke veroordeling gewicht in de schaal mag leggen, maar verdedigt slechts dat zij niet doorslaggevend is.

In de rechtspraak van het CBb lijkt een zekere ontwikkeling te bespeuren met betrekking tot de eisen die aan de motivering van door toezichthouders gegeven aanwijzingen worden gesteld.

In een uitspraak van 18 april 2002, LJN AE236872. overwoog het CBb nog:

In zijn uitspraak van 27 september 200573. nuanceert het CBb deze uitspraak door te overwegen dat toezichthouders een aanwijzing niet mogen baseren op de enkele verdenking van een strafbaar feit:

Uit het voorafgaande volgt dat de door het onderdeel bepleite stelling dat een strafrechtelijke veroordeling in prima niet steeds voldoende is om aan te kunnen nemen dat een daarop gebaseerde aanwijzing stand zal houden bij het CBb verdedigbaar is. Het vloeit niet rechtstreeks voort uit de beleidsregel, maar deze geeft wel enig voedsel aan de gedachte. Immers laat alleen een onherroepelijke strafrechtelijke veroordeling de toezichthouder geen keuze.

Veel meer dan verdedigbaar acht ik de opvatting van [eisers] intussen niet om een aantal in samenhang te beschouwen redenen:

Zou Uw Raad toekomen aan inhoudelijke beoordeling van deze klacht dan is zij dus m.i. gedoemd te sneven.

Onderdeel 5c ketst (reeds) af op de onder 5.5 genoemde grond. Ook de onderdelen 5d en 5e vinden daarin hun Waterloo. Met betrekking tot onderdeel 5e teken ik nog aan dat [eiser 2] inmiddels wel een straf is opgelegd; zie onder 3.1.1.

De kernklachten van het principale middel, besproken onder 5, falen m.i. De overige principale klachten doen er niet toe wanneer Uw Raad de onder 4 bereikte slotsom zou onderschrijven.

In dat laatste geval missen ook de overige incidentele klachten belang. In dat scenario is geen andere uitkomst mogelijk dan afwijzing van de vordering. Verwijzing is dan een onnodige belasting van het rechterlijk apparaat. De zaak kan dan worden afgedaan door bekrachtiging van het vonnis van de Rechtbank.

Voor het geval Uw Raad evenwel mocht menen dat de zaak niet kan worden afgedaan op één of meer van de onder 4 genoemde gronden ga ik in op de problematiek van de eigen schuld. Daarbij volg ik niet de volgorde van de klachten van AFM.

Onderdeel 8 postuleert rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 4.8 waarin het Hof oordeelt dat de schade voor 60% voor rekening van [eiser 2] en [eiser 1] moet blijven.

Het Hof motiveert zijn oordeel aldus dat [eiser 2] en [eiser 1] ‘in belangrijke mate’ hebben bijgedragen aan hun ontslag, waarmee het Hof, denk ik, tot uitdrukking wil brengen dat de causale bijdrage van [eisers] ieder 60% is.

Naar de kern genomen, naar ik begrijp en voor zover thans van belang, strekt het onderdeel ertoe dat:

Onder 4.24 e.v. bleek al dat een aantal auteurs voor gevallen als de onderhavige een benadering langs de lijnen van eigen schuld het meest aangewezen acht. De auteurs die zich over deze zaak hebben uitgelaten, opteren voor 100% eigen schuld; zie onder 4.34.

Ook elders in de doctrine is steun te vinden voor een oplossing over de band van eigen schuld. Ik noem nog:

Mijn geëerde oud ambtgenoot Mok en Tjittes hebben eveneens gewezen op de mogelijkheid dat eigen schuld de vergoedingsplicht gedeeltelijk doet vervallen. Volgens hen zou minder schadevergoeding ‘als regel’ meer voor de hand liggen dan een alles op niets benadering.78. In zijn algemeenheid is die opvatting vermoedelijk juist. Casus als de onderhavige bespreken zij niet. Er is geen grond aan te nemen dat zij daarvoor ook een schadeverdeling (zouden) bepleiten.

Volgens vaste rechtspraak kunnen aan oordelen omtrent de causaliteitsafweging alsook de billijkheidscorrectie bedoeld in art. 6:101 lid 1 BW slechts beperkte motiveringseisen worden gesteld omdat dergelijke oordelen verweven zijn met feitelijke waarderingen en in belangrijke mate berusten op intuïtieve inzichten.79.

Zie met name ook Asser/Hartkamp & Sieburgh80., waar in dit verband wordt opgemerkt:

Het komt mij voor dat het handelen van [eisers] de rechtens relevante oorzaak van de beweerde schade is. Zonder hun handelen zouden DNB en AFM nimmer hebben ingegrepen. Dat was dan ook niet nodig geweest. Hoewel het Hof aan die bevinding andere conclusies heeft verbonden, klinkt een vergelijkbare gedachte door in rov. 4.7.1, 4.7.3 en 4.7.4.81. Met enige goede wil gelezen, schemert een daarop geënte klacht door in onderdeel 7, al is dat (goeddeels) gesteld in de sleutel van de immateriële schade.

Sommige geleerden, met name buiten het verbintenissenrecht, staan de leer van de causa proxima voor waarin de laatste schakel in de causale keten als ‘de oorzaak’ wordt gezien.82. Deze zaak illustreert dat deze leer in ons land terecht weinig aanhang — met name ook niet van de Hoge Raad — heeft gekregen.

Zoals hiervoor al werd vermeld, meen ik dat de hiervoor verdedigde opvatting over hetgeen heeft te gelden als rechtens relevante oorzaak kan worden doorgetrokken naar de toepassing van art. 6:101 BW. Het strookt met de ratio en de opzet van de primaire maatstaf van het eerste lid dat rechtens niet relevante oorzaken (zoals in casu het handelen van AFM en DNB) buiten beschouwing moeten worden gelaten in het kader van de onderlinge causaliteitsafweging. Dat brengt dan mee dat het handelen van [eiser] c.s. ‘de oorzaak’ is van de schade zodat deze geheel voor hun rekening moet blijven.83.

Ik wil best toegeven dat men daar anders over kán denken. Zoals met betrekking tot zoveel juridische begrippen zit ook in causaliteit m.i. een normatief element.84. Als men per se wil (omdat dit zou leiden tot een aansprekend resultaat) zou kunnen worden verdedigd dat het handelen van DNB en AFM als (mede)oorzaak moet worden beschouwd. Dit zou m.i. evenwel allerminst tot een aansprekende uitkomst leiden. Daarom zou ik het ervoor willen houden dat hun handelen, in de bewoordingen van art. 6:101 lid 1 BW, niet tot de schade hebben bijgedragen, al is duidelijk dat deze er zonder hun ingrijpen niet zou zijn geweest.

Deze uitkomst strookt met hetgeen is verdedigd door Van Dam en Busch; zie onder 4.3.4.

Ware dit al anders dan komt het mij voor dat er in casu goede grond zou hebben bestaan voor toepassing van de billijkheidscorrectie. Vooreerst en vooral omdat [eisers] zich aan een misdrijf hebben schuldig gemaakt (welk misdrijf tot hun ontslag heeft geleid) hetgeen wijst op een zwaar verwijt. De handelwijze van AFM en DNB verdient zeker geen schoonheidsprijs (die hebben ze van het CBb dan ook niet gekregen) maar ik zou menen dat de ernst van het aan hun adres te maken verwijt (een minder gelukkig geformuleerde aanwijzing) in het niet zinkt bij dat van [eiser] c.s. Alleen al daarom zou een eventuele causale bijdrage van AFM en DNB [eiser] c.s. m.i. niet te stade mogen komen.85.

Alleen al uit de bewoordingen van art. 6:101 lid 1 BW blijkt dat sprake is van een enuntiatieve opsomming. Uitdrukkelijk wordt melding gemaakt van ‘andere omstandigheden’. Uiteindelijk komt het steeds aan op de billijkheid. Welnu, met AFM meen ik dat hoogst onbillijk zou zijn en maatschappelijk allicht weerstand zou oproepen wanneer [eiser] c.s. vergoeding zouden kunnen krijgen voor de financiële gevolgen van de door hen begane misdrijven. Dat deze uiteindelijk door de samenleving zouden moeten worden gedragen, spreekt niet erg aan.

M.i. kan de zaak dus zowel langs de weg van de primaire maatstaf als langs die van de billijkheidscorrectie worden benaderd. Beide kunnen tot dezelfde uitkomst leiden.

De eenvoudigste en m.i. meest voor de hand liggende benadering is die van de primaire causaliteit, zoals hiervoor vermeld onder 7.8.86.

's Hofs summiere oordeel op het stuk van de afweging van de onderlinge causaliteit is onbegrijpelijk en bovendien onjuist. De rechtens relevante oorzaak ligt bij [eiser 2] en [eiser 1] en daarom weegt in het kader van art. 6:101 lid 1 BW het handelen van DNB en AFM niet mee. Immers is dat geen rechtens relevante oorzaak, terwijl deze bepaling daarop wél het oog heeft waar wordt gesproken van onderlinge bijdragen aan de schade. Een rechtens niet relevante oorzaak draagt niet bij aan schade; dat behoeft, naar ik vertrouw, geen verdere toelichting. In het onderdeel liggen hierop toegesneden klachten besloten.

Anders dan DNB heeft AFM rov. 4.6 wél bestreden (tegen rov. 4.5 komt ook AFM niet op). Ik meen hieraan en aan de klachten van onderdeel 6 voorbij te mogen gaan omdat deze rechtsoverwegingen AFM m.i. sowieso niet opbreken. Ik zou hetgeen daarin wordt overwogen aldus willen verstaan dat het Hof — op zich terecht — overweegt dat in feitelijke zin het handelen van DNB en AFM de stoot heeft gegeven tot het ontslag van [eiser 2] en [eiser 1]. Dat handelen is aldus de causa proxima. Maar zoals hiervoor geschetst, wordt aan de causa proxima in ons land geen relevante betekenis toegekend doordien 's Hofs oordeel op dit punt weliswaar juridisch juist, maar voor de vraag waarom het hier gaat niet relevant is. Ik zeg met opzet dat het oordeel juridisch juist is, want als gezegd laat ik de motiveringsklachten rusten omdat 's Hofs oordeel op een aantal punten met vrucht wordt bestreden zodat het al dan niet gegrond zijn van deze klachten er niet meer toe doet.

Maar ook wanneer men zou menen dat sprake is van een rechtens relevante causale bijdrage aan de zijde van AFM en DNB blijft overeind dat deze via de billijkheidscorrectie moet worden weggefilterd. Dat AFM en DNB rechtmatige beslissingen moeten nemen, is natuurlijk juist. Het ware veel beter geweest als ze dat ook hadden gedaan. Maar die enkele omstandigheid is om de hiervoor genoemde redenen niet voldoende om toepassing van die correctie achterwege te laten. Integendeel: m.i. moet een eventuele causale bijdrage aan de zijde van DNB en AFM tot nul worden gereduceerd. De daarop geënte klachten in onderdeel 8.3, slagen als de onder 7.10 genoemde weg niet zou worden bewandeld.

[Eiser 2] en [eiser 1] hebben er, op zich terecht, nog op gewezen dat het onderdeel geen beroep doet op vindplaatsen waar de stellingen waarop het beroep op de billijkheidscorrectie thans wordt onderbouwd in feitelijke aanleg zijn betrokken (s.t. onder 123).

In mijn conclusies voor het arrest [B] c.s./[C]87. en [D] c.s./[E]88. werd deze problematiek geplaatst in de sleutel van het arrest Hovax/Regiopolitie.89. In dat arrest heeft Uw Raad overwogen in rov. 5.2:

In mijn onder 7.12.2 genoemde conclusies heb ik betoogd:

De Hoge Raad is aan bespreking van de onder 7.12.3 genoemde klacht niet toegekomen.

Blijkens rov. 4.8.4 heeft het Hof kennelijk aangenomen dat partijen een oordeel wilden over de billijkheidscorrectie. Tegen 's Hofs oordeel op dit punt is in het principale beroep dan ook geen klacht gericht. Bij die stand van zaken ligt m.i. voor de hand dat de rechter in het kader van de billijkheidscorrectie relevante feiten en omstandigheden mag meewegen. In een eventuele verwijzing zouden de hierna vermelde aspecten dan ook moeten worden verdisconteerd bij beantwoording van de vraag of toepassing van deze correctie aangewezen is. Uit proces-economische overwegingen zou ook Uw Raad deze beoordeling zelf kunnen verrichten, nu m.i. redelijkerwijs slechts één uitkomst mogelijk is.

Heel in het bijzonder zou ik menen dat het aspect van de heersende rechtsovertuiging, zich ertegen verzet dat personen die onherroepelijk zijn veroordeeld wegens misdrijven als de onderhavige, vergoeding krijgen ter zake van een — materieel gesproken — terechte aanwijzing die heeft geleid tot hun ontslag. Ik zou menen dat een rechter die klaarblijkelijk — en in het principale beroep niet bestreden — meent dat hij moet nadenken over (al dan niet) toepassing (geven aan) de billijkheidscorrectie van art. 6:101 lid 1 BW dit aspect suo sponte in zijn beschouwingen zal moeten betrekken.

Daaraan doet niet af dat ten tijde van 's Hofs arrest van een onherroepelijke veroordeling nog geen sprake was. Zoals we hebben gezien, was het Hof ten onrechte van oordeel dat zo'n veroordeling er niet toe doet welk oordeel klaarblijkelijk naar de niet-toepassing van de billijkheidscorrectie heeft doorgewerkt. Nu dat oordeel geen stand kan houden, zal — zo nodig na verwijzing — met deze onherroepelijke veroordeling rekening moeten worden gehouden.

Bij deze stand van zaken rijst de vraag of er, na een eventuele vernietiging, voor de verwijzingsrechter nog een taak zou zijn weggelegd die afwegingen en beoordelingen van feitelijke aard vergt over de uitkomsten waarvan verschillend kan worden gedacht. M.i. is dat niet het geval.

Op de eerder aangegeven grond(en) komt het mij voor dat van een rechtens relevante oorzaak aan de zijde van AFM en DNB, die in het kader van de causale afweging in het kader van art. 6:101 lid 1 BW moet worden verdisconteerd, geen sprake is. Ware dat al anders, dan loopt de mate van verwijt over en weer zo zeer uiteen dat de billijkheidscorrectie slechts mee kan brengen dat de schade geheel voor rekening blijft van [eiser 2] en [eiser 1]. Zo nodig ware daarbij nog in aanmerking te nemen dat een andere uitkomst haaks staat op een hetgeen op een maatschappelijk draagvlak kan rekenen. Gelet op art. 3:12 BW zal hiermee bij de invulling van de billijkheidscorrectie rekening moeten worden gehouden.

Dit alles leidt tot de slotsom dat er een aantal zelfstandige gronden is waarop 's Hofs arrest voor vernietiging gereed ligt, terwijl de vordering moet worden afgewezen. M.i. kan Uw Raad de zaak zelf afdoen.

Aldus behoeft met name onderdeel 5 geen bespreking meer. Een betoog dat er, naar de kern genomen, op neerkomt dat AFM ook een rechtmatig besluit had kunnen nemen dat stand had gehouden. Onderdeel 5.4 licht dit aldus toe dat dit genoegzaam blijkt uit de latere strafrechtelijke veroordeling (die, zo voeg ik toe, ten tijde van het formuleren van het middel nog niet onherroepelijk was). Deze veroordeling wordt (terecht) ‘de sterkst denkbare, objectieve aanwijzing achteraf’ genoemd ‘dat de AFM rechtmatige (deugdelijk gemotiveerde) besluiten, gebaseerd op de aanwezigheid van voorwetenschap (…) had kunnen nemen’ (ontleend aan onderdeel 5.4).

Volgens AFM doet — zo parafraseer ik haar betoog — niet ter zake of zij daadwerkelijk een rechtmatig besluit zou hebben genomen (onderdelen 5.2 en 5.3). Het gaat bij het leerstuk waarop de klacht is gebaseerd immers om een irrealis (s.t. mrs Van Wijk en Nieuwland onder 6.3.7).

Ten overvloede een enkel woord over deze kwestie. Feitelijk zit m.i. de intrinsieke zwakte van dit betoog hierin dat AFM om haar moverende redenen heeft gemeend van het nemen van zo'n nader besluit te moeten afzien. Ik kan laten rusten of dat valt te herleiden tot het niet meer kunnen en mogen nemen van zo'n nader besluit na de tweede uitspraak van het CBb of op een soevereine keuze van AFM dat zulks niet nuttig of nodig was. Het is dan een hele stap zo'n rechtmatig besluit (in feite) rechtens te fingeren.

Hierbij verdient aantekening dat het Hof, in het incidentele beroep niet (op begrijpelijke wijze) bestreden, heeft geoordeeld:

's Hofs onder 8.2.2 sub a weergegeven oordeel is feitelijk en, gezien de gang van zaken, volstrekt begrijpelijk (terwijl voldoende zou zijn dat het niet onbegrijpelijk is).

Wat er in zijn algemeenheid ook zij van de onder 8.1.2 genoemde stelling, het wil mij voorkomen dat zij in elk geval niet opgaat wanneer vaststaat (of om cassatietechnische redenen als vaststaand moet worden aangenomen) dat de irrealis nimmer werkelijkheid zou zijn geworden.

Het is met name ook een overbodige stap om de hier besproken leer tot ontwikkeling te brengen. Onder 4 en 7 heb ik een aantal redenen genoemd waarom de vorderingen m.i. hadden moeten worden afgewezen. Wanneer deze argumenten in de ogen van de Hoge Raad niet (voldoende) overtuigend zijn, dan lijkt de door AFM in de hier besproken klachten bepleite fictie (dat zij een rechtmatig besluit had kunnen nemen) aanzienlijk minder sterk.

Bovendien — het weegt voor mij zwaar — is niet aanstonds duidelijk hoe het hier verworpen leerstuk Demogue-Besier zou moeten worden afgebakend. Laat ik dit met een aan de literatuur ontleend voorbeeld illustreren. (Ook) AFM zal allicht niet willen verdedigen dat een automobilist die een aanrijding veroorzaakt met vrucht zou kunnen betogen dat hij ook thuis had kunnen blijven (wat hem beter zou zijn uitgekomen en wat hem een ruzie met zijn gade had bespaard).

Gevoelsmatig ligt dit voorbeeld ver af van de onderhavige casus; het wortelt ook niet in de leer waarop het onderdeel klaarblijkelijk is gebaseerd. Maar dat is al veel minder het geval als we het voorbeeld als volgt aanpassen: de automobilist maakt een stuurfout en veroorzaakt daarmee een aanrijding. De stuurfout weggedacht, zouden de remmen het hebben begeven en zou de aanrijding ook hebben plaatsgevonden (ik neem even aan dat dan dezelfde schade zou zijn berokkend hoewel dat onwaarschijnlijk is). Het belang van de vraag of de hypothetische causaliteit hier in stelling kan worden gebracht, is vooral gelegen in het mogelijke regres op de producent.

Het onder 8.4.2 gegeven voorbeeld is niet geheel vergelijkbaar met de hypothese waarop het onderdeel is gebaseerd. Maar de verschillen zijn niet erg groot. Zoals hierna zal blijken, zijn de precieze contouren van het ingeroepen leerstuk98. niet erg duidelijk. Dat brengt mee dat grote voorzichtigheid geboden is bij het tot ontwikkeling bren-gen van dit aloude leerstuk. Het litigieuze leerstuk heeft vooral tot grenzeloze verwarring geleid. Het heeft hiertelande in het privaatrecht nauwelijks aanhangers.

Hierbij verdient aanstonds opmerking dat het onder 8.4.2 gegeven voorbeeld voor de automobilist m.i. veel sterker is dan de onderhavige zaak voor de toezichthouder. Immers gaat het in het eerste geval om een opvolgende oorzaak waarvan redelijkerwijs vaststaat dat deze er zou zijn geweest. In de onderhavige casus moet iets worden gefingeerd wat er niet alleen niet was, maar wat er in 's Hofs feitelijke, alleszins begrijpelijke en niet (begrijpelijk) bestreden oordeel, nimmer zou zijn geweest (of gekomen).99.

Voor situaties als bedoeld onder 8.4.2 wordt algemeen aangenomen dat de tweede hypothetische oorzaak het causaal verband niet doorbreekt.100.

AFM zoekt voor haar opvatting, als gezegd, steun bij (recentere) ontwikkelingen in het bestuursrecht. Daarin kan inderdaad steun voor haar standpunt worden gevonden.

In ander verband werd al gewag gemaakt van een uitlating van de toenmalige Minister Hirsch Ballin tijdens de parlementaire behandeling van de Awb — specifiek art. 8:73 Awb —:101.

Daarop werd gereageerd door de heer Wolffensperger van D66:

Waarop Minister Hirsch Ballin reageerde:

Deze gedachtewisseling is hier niet rechtstreeks van belang omdat de Minister en het lid van de Tweede Kamer het oog hebben op een andere feitelijke situatie dan de onderhavige. Mogelijk had in casu een ander en wél deugdelijk besluit kúnnen worden genomen in de periode waarin het Hof van onrechtmatig handelen is uitgegaan, maar volgens het Hof was onaannemelijk dat dit zou zijn gebeurd.

In de rechtspraak van de ABRvS duikt de leer van het hypothetisch rechtmatige besluit op, zij het in een dogmatisch andere context. In de zaak Meerssen oordeelde de ABRvS in rov. 2.3:

Met Kortmann lijkt de onder 8.11 geciteerde benadering mij, bezien vanuit civielrechtelijke optiek (die de bestuursrechter vanzelfsprekend niet behoeft te volgen), minder gelukkig. Civielrechtelijk gaat het hier immers niet om een toerekeningskwestie als bedoeld in art. 6:98 BW maar om een vraag naar het al dan niet aanwezig zijn van een condicio sine qua non-verband.104.

Ook deel ik de mening van Kortmann dat het zeker niet steeds gemakkelijk zal zijn om vast te stellen óf er ook een wél deugdelijk besluit had kunnen worden genomen.105. Zelfs in casu staat dat zeker niet als een paal boven water. Weliswaar is, zoals hiervoor uitvoerig uiteengezet, evident dat de aanwijzingen materieel juist waren, maar dat betekent nog niet zonder meer dat DNB en AFM, in het licht van de laatste uitspraken van het CBb, alsnog wél deugdelijke besluiten hadden kunnen en mogen nemen. Bovendien is dat een kwestie die door de bestuursrechter dient te worden beoordeeld.

In de (bestuursrechtelijke) literatuur is binnen het kader van causaliteit volop aandacht besteed aan de leer van het hypothetisch rechtmatige besluit.106.

In hun gezaghebbende handboek schrijven Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male:

Meijer schrijft:

Berkel-Kikkert en Broekhuizen wijzen erop dat:

De leer Demogue is bepleit in een conclusie van de toenmalige A-G Besier voor een stokoud arrest van de Hoge Raad.110. Het ging in die onteigeningszaak van d'An-sembourg c.s. om een vordering uit onrechtmatige daad tegen de Staat omdat de Staat bij Koninklijk Besluit een aantal van d'Ansembourgs percelen had aangewezen voor onteigening. Bij de totstandkoming van het KB was de voorgeschreven formaliteit van tervisielegging niet nageleefd. Uiteindelijk werd slechts een klein deel van de percelen onteigend. De schade zou hierin zijn gelegen dat de graaf c.s. de percelen niet voor een hoge verkoopprijs konden verkopen omdat deze waren aangewezen voor onteigening. A-G Besier merkte hierover op:

Uw Raad overwoog echter:

In het arrest Claas/Van Tongeren heeft Uw Raad geoordeeld:

In de (goeddeels al wat oudere) literatuur heeft de leer niet veel aanhang gekregen. De opvattingen over hetgeen zij nauwkeurig inhoudt, lopen uiteen.114. Deze zaak lijkt mij niet ideaal om de leer (nieuw) leven in te blazen om verschillende redenen:

De wat onvaste betekenis van de hier besproken leer illustreer ik aan de uiteenzettingen in één van de fraaiste handboeken over het verbintenissenrecht van de laatste decennia: Hofmann/Drion/Wiersma.118. Na een inleiding wordt verdedigd dat onderscheid moet worden gemaakt tussen twee situaties:

Is een handeling onrechtmatig op grond van de schade die zij veroorzaakt of waarvoor zij een gevaar schept (zaakbeschadiging, dood of letsel) dan zal wél condicio sine qua non-verband tussen ieder element van die handeling dat bepalend is voor de onrechtmatigheid ervan en de schade mogen worden vereist. De automobilist die niet voldoende is uitgeweken voor zijn tegenligger, waarna een botsing volgt, zal naar de mening van de auteurs met recht kunnen beweren dat de schade niet door zijn onrechtmatige daad is veroorzaakt als de botsing ook had plaatsgehad wanneer hij voldoende rechts had gehouden. In een voetnoot lichten zij dat nog aldus toe: voor het wegdenken van het onrechtmatige element is alleen plaats als de situatie zonder het weggedachte element een reëel alternatief zou zijn voor de werkelijkheid.119.

Deze gedachtegang is mij, met alle respect, niet helemaal duidelijk. In het zo-even gegeven voorbeeld is toch sprake van wat eerder werd aangeduid als onbehoorlijk schade berokkenen.

Hoe dat zij, het onder 8.4.2 gegeven voorbeeld illustreert dat we in een mijnenveld terecht komen wanneer we de leer gaan toepassen. Want waartoe zou in die situatie de Hofmann/Drion/Wiersma opvatting leiden? Zou de automobilist helemaal niet aansprakelijk zijn omdat de eerste oorzaak een ‘reëel alternatief’ is voor de tweede oorzaak en omgekeerd?120. Of is hij alleen aansprakelijk voor de tweede oorzaak die in feitelijke zin de schade niet heeft berokkend met als vermoedelijke consequentie dat regres mogelijk is op de producent hoewel de schade niet door de defecte remmen is ontstaan? Of komt hier alleen de stuurfout in aanmerking en zo ja, waarom dan?

Het is zeker niet onmogelijk dat mijn weergave onder 8.21.2 van de uiteenzetting in Hofmann/Drion/Wiersma niet (geheel) juist is. Mogelijk had ik hun exposé en het niet geheel duidelijke voorbeeld dat ze geven121. zo moeten verstaan dat de leer hooguit soelaas kan bieden in situaties als de volgende: een automobilist veroorzaakt een aanrijding, terwijl hij te hard rijdt. Quid iuris als hij dezelfde aanrijding met, nemen we even aan, dezelfde schade zou hebben berokkend als hij niet te hard zou hebben gereden? Denkbaar zou zijn in zo'n situatie te oordelen dat de automobilist niet aansprakelijk is. Niet onverdedigbaar is dat de niet aansprakelijkheid dan kan worden gebaseerd op het ontbreken van het vereiste condicio sine qua non verband: het té hard rijden is niet de oorzaak.122.

Hoe dat ook zij: een situatie vergelijkbaar met die onder 8.22 bedoeld, doet zich hier niet voor. In de onderhavige setting kan men niet enkel met verwijdering van het onrechtmatigheidsetiket (zo men wil: -element) een streep halen door de aansprakelijkheid van DNB en AFM. Daarvoor is immers een (hypothetische) bijkomende handeling van hen vereist. Te weten dat zij een wél deugdelijk besluit zouden nemen. Dat is er nu eenmaal niet.

Hoewel, naar ik onderken, tussen de eerder gegeven voorbeelden verschil bestaat, is niet zonder meer duidelijk waarom ze rechtens verschillend zouden moeten worden beoordeeld. Het enige voorbeeld dat in een relevant andere categorie zit is dat genoemd onder 8.4.1, maar zelfs daar is de scheidingsmuur met de andere voorbeelden in mijn ogen minder hoog dan men op het eerste gezicht zou kunnen menen.

Vooralsnog voel ik het meest voor de opvatting die Lankhorst treffend als volgt heeft geformuleerd:

Kort en goed: ik vrees dat omarming van de door AFM klaarblijkelijk ingeroepen leer meer — en vooralsnog onoverzienbare — ellende zal berokkenen. Om de eerder en uitvoerig geschetste redenen lijkt toepassing van deze leer in deze zaak onnodig om een onbevredigende uitkomst te vermijden. Daarom bestaat m.i. onvoldoende rechtvaardiging om een leerstuk op te gaan poetsen waarvan de contouren vooralsnog volstrekt onduidelijk zijn.

Denkbaar zou zijn, in de trant van de hiervoor besproken meer gangbare opvattingen in het bestuursrecht, de leer alleen toe te passen voor casus als de onderhavige. De rechtvaardiging daarvoor zou dan zijn ‘eenheid’ tussen bestuurs- en privaatrecht. Op zich is dat een hoog goed. Maar ik vrees dat we aldus niet ontkomen aan allerlei pogingen om de leer ook in andere gevallen te gaan toepassen. Werkelijk overtuigende redenen dat dan niet te doen, zie ik niet. Daarom ware deze rara avis maar terug te verwijzen naar de beslotenheid van de studeerkamer.

Daar komt nog bij dat de bestuursrechtelijke invalshoek een juridisch andere is: toerekening in de zin van art. 6:98 BW. Het is vanzelfsprekend aan de bestuursrechter om te bepalen op welke wijze hij dit leerstuk gestalte wil geven. Binnen het civiele recht lijkt mij dit een minder zinvolle aanpak. Via het ontbreken van causaal verband kan in voorkomende gevallen worden voorkomen dat aansprakelijkheid in het leven wordt geroepen die maatschappelijk niet zal worden begrepen.

Zou een oordeel moeten worden geveld over de hier besproken klachten dan falen zij m.i. Of iets juister gezegd: de motiveringsklachten missen belang omdat de leer niet geldt. Dan doen argumenten die op die leer zijn gebaseerd er niet doe. Maar duidelijk moge zijn dat mijn voorkeur zou hebben geen oordeel te geven over deze leer omdat dit voor beslechting van deze zaak niet nodig is.

In het voorafgaande is een aantal klachten van het incidentele middel gegrond bevonden. Gegrondbevinding van ieder dier klachten leidt ertoe dat 's Hofs arrest moet worden vernietigd. Na een eventuele verwijzing zou de verwijzingsrechter m.i. tot geen andere conclusie kunnen komen dan tot afwijzing van de vordering (en dus tot bekrachtiging van het vonnis in prima). Uit proces-economische overwegingen verdient m.i. de voorkeur dat Uw Raad, zou hij mijn mening onderschrijven, de zaak zelf afdoet.

Een kernklacht van het principale middel werd behandeld en ongegrond bevonden. De overige hiervoor niet besproken principale en incidentele klachten kunnen niet tot een andere uitkomst leiden.

Aan het einde gekomen van deze lange conclusie is wellicht goed om de m.i. eenvoudigste weg tot afdoening nog even te recapituleren. Een weg die geen inbreuk maakt op enige bestaande leer en die, naar valt aan te nemen, slechts een héél beperkte precedentwerking zal hebben (te weten: alleen voor heel bijzondere gevallen met de onder 9.4 genoemde karakteristieke kenmerken).

Inmiddels staat vast dat de verdenking waarop de aanwijzingen waren gebaseerd gegrond waren. In zo'n setting is dat voor de beoordeling van de schadevergoedingsvordering beslissend. Een uitspraak van de bestuursrechter, waarin de aanwijzingen zijn vernietigd, is dan civielrechtelijk niet van belang omdat die uitspraak betrekking heeft op één of meer kwesties die voor de schadevergoedingsvraag geen gewicht in de schaal leggen. Dat zou wellicht anders kunnen zijn als de bestuursrechter zou hebben geoordeeld dat van strafrechtelijk verboden handelen van degenen op wie de aanwijzingen betrekking hadden geen sprake was, maar in casu heeft het CBb dat niet geoordeeld.

Met een benadering als zojuist geschetst, zou de bestuursrechter niet worden gebruskeerd. Zij zegt namelijk niets over de vraag of zijn uitspraak al dan niet juist is. Daarover een oordeel vellen zou ook heel onwenselijk zijn omdat rechters uit de verschillende ‘kolommen’ zich daarover niet behoren uit te laten. Ook in deze conclusie heb ik mij daarover op geen enkele wijze uitgelaten en willen uitlaten.

Deze conclusie strekt tot:

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal