Rb. Amsterdam, 31-12-2008, nr. 392915

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende betwist, alsmede op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van de overgelegde bewijsstukken, staat in dit geding het volgende vast.

A en B waren vanaf september 1989 tot 17 april 2003 bestuurder van C A B N.V. (hierna CAB).

CAB is in het voorjaar van 1999 door Dresdner Bank overgenomen en staat onder toezicht van DNB en AFM.

CAB was bestuurder van twee aan de AEX genoteerde beleggingsfondsen, TG Petroleumhaven n.v. (hierna: TGP) en TG Oliehaven n.v. (hierna: TGO). TGP en TGO belegden in aandelen van enkele aan de AEX genoteerde (dakpan)fondsen (hierna: de houdstermaatschappijen). De houdstermaatschappijen hielden op hun beurt direct of indirect aandelen in aan de AEX genoteerde bedrijven. De beurskoers van de houdstermaatschappijen was structureel lager dan de beurskoers van de aandelen die zij hielden. Dit koersverschil (hierna ook: de discount) werd met name veroorzaakt door de moeilijke verhandelbaarheid van de aandelen in de houdstermaatschappijen en een aanzienlijke latente fiscale vordering die zich zou formaliseren bij liquidatie van de houdstermaatschappijen.

Ter verkenning van de mogelijkheden om de discount te verzilveren heeft CAB, vertegenwoordigd door A en B, vanaf 13 juli 1999 overleg gevoerd met het Ministerie van Financiën over de fiscale gevolgen van een openbaar bod op de houdstermaatschappijen. Dat overleg heeft geleid tot een fiscale vaststellingsovereenkomst die op 10 december 1999 is getekend. In 2000 heeft Dresdner Bank een openbaar bod op de aandelen in de houdstermaatschappijen gedaan en deze aandelen verkregen.

A heeft in de periode vanaf september tot en met december 1999 voor eigen rekening, voor rekening van familieleden en als bestuurder van CAB voor klanten van CAB gehandeld in aandelen van de houdstermaatschappijen. B heeft in de periode vanaf oktober tot en met december 1999 feitelijk leiding gegeven aan transacties waarbij CAB voor rekening van haar klanten handelde in aandelen van de houdstermaatschappijen.

AFM heeft begin 2000 een onderzoek gestart teneinde na te gaan of terzake van voornoemde transacties mogelijk was gehandeld met voorwetenschap, hetgeen destijds strafbaar was gesteld in artikel 46 Wet toezicht effectenverkeer 1995 (oud). Dat onderzoek is uitgemond in een strafrechtelijke aangifte van 27 augustus 2001, waarna het Openbaar Ministerie een strafrechtelijk onderzoek heeft gestart.

Bij besluiten van 14 april 2003 hebben DNB en AFM naar aanleiding van de hiervoor onder 2.6. genoemde transacties aanwijzingen gegeven (hierna: de aanwijzingen), die ertoe hebben geleid dat A en B als bestuurder zijn ontslagen en de arbeidsrelatie met hen is beëindigd. Nadat DNB en AFM een besluit hadden genomen op de bezwaren van A en B, heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb) bij uitspraken van 12 september 2006 in het door A en B ingestelde hoger beroep de besluiten op bezwaar vernietigd en de aanwijzingen herroepen (hierna: de uitspraken van 12 september 2006). Het CBb heeft daarbij overwogen dat DNB en AFM zich ten onrechte op het standpunt hadden gesteld dat reeds op 9 september 1999 de gerede kans bestond dat de onderhandelingen tussen CAB en het Ministerie van Financiën op korte termijn zouden slagen, en dat DNB en AFM geen afdoende motivering hadden gegeven voor de conclusie dat redelijkerwijs kan worden aangenomen dat reeds op die datum sprake was van een bijzonderheid zoals bedoeld in de destijds geldende Wet toezicht effectenverkeer (hierna Wte).

De term ‘bijzonderheid’ in artikel 46 Wte (oud) was onderdeel van de definitie van voorwetenschap:

‘Voorwetenschap is bekendheid met een bijzonderheid omtrent de rechtspersoon, vennootschap of instelling, waarop de effecten betrekking hebben of omtrent de handel in de effecten: a. die niet openbaar is gemaakt; en b. waarvan openbaarmaking, naar redelijkerwijs is te verwachten, invloed zou kunnen hebben op de koers van de effecten, ongeacht de richting van die koers.’

Voorts heeft het CBb in het kader van de herroeping overwogen dat DNB en AFM geen deugdelijke motivering hadden gegeven voor het tijdsverloop vanaf 1999 tot de datum van de aanwijzingen en dus niet waren toegekomen aan de vraag of, zo ja welke, betekenis aan dat tijdsverloop toekomt.

Naar aanleiding van het hiervoor onder 2.7. genoemde strafrechtelijk onderzoek zijn A en B strafrechtelijk vervolgd. De rechtbank te Amsterdam heeft bij vonnissen van 11 februari 2005 en 30 maart 2006 ten laste van A respectievelijk B geoordeeld dat op 9 september 1999 sprake was van een koersgevoelige bijzonderheid. De rechtbank heeft dat oordeel onder meer gebaseerd op de omstandigheid dat de onderhandelingen die tot een vaststellingsovereenkomst met de fiscus en uiteindelijk tot een openbaar bod moesten leiden, zich op 9 september 1999 al in een zodanig vergevorderd stadium bevonden dat de contouren van de overname zichtbaar waren. De rechtbank heeft bij voornoemde vonnissen A en B ter zake van overtreding van de Wte strafrechtelijk veroordeeld. Tegen deze veroordeling hebben A en B hoger beroep ingesteld.

Bij arresten van 13 juni 2008 heeft het gerechtshof te Amsterdam geoordeeld dat een bijzonderheid werd gevormd door de in samenhang te beschouwen stukken zoals deze tot en met 17 september 1999 waren uitgewisseld tussen de onderhandelaars namens Dresnder/CAB en de onderhandelaars namens het Ministerie van Financiën. Het hof heeft voorts geoordeeld dat de onderhandelingen met het Ministerie van Financiën zich op 17 september 1999 al in een zodanig concreet en vergevorderd stadium bevonden, dat de contouren van een overname van de houdstermaatschappijen zichtbaar waren. Het hof heeft, onder verwijzing naar de hiervoor onder 2.6. genoemde transacties, bewezen verklaard dat A, voor zichzelf en als feitelijk leidinggevende van CAB, beschikkende over voorwetenschap als bedoeld in de Wte, transacties heeft bewerkstelligd in beursgenoteerde effecten. Het hof heeft, onder verwijzing naar de hiervoor onder 2.6. genoemde transacties, bewezen verklaard dat B, als feitelijk leidinggevende van CAB, beschikkende over voorwetenschap als bedoeld in de Wte, transacties heeft bewerkstelligd in beursgenoteerde effecten. Het hof heeft A veroordeeld tot een geldboete van EUR 67.500,-, en B tot een geldboete van EUR 37.500,-. A en B hebben beroep in cassatie ingesteld, welk beroep thans aanhangig is.

A en B vorderen, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, DNB en AFM hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan ieder van hen afzonderlijk:

A en B leggen aan hun vorderingen ten grondslag dat de onherroepelijke uitspraken van het CBb van 12 september 2006 tussen partijen bindende kracht hebben in het onderhavige civiele geschil, zodat tussen partijen vaststaat dat DNB en AFM door het geven van de aanwijzingen jegens hen toerekenbaar onrechtmatig hebben gehandeld, zodat DNB en AFM aansprakelijk zijn voor de door hen geleden en nog te lijden schade. Dat de civiele rechter dient uit te gaan van de onrechtmatigheid van het bestuurlijk handelen indien de bestuursrechter het besluit (in het onderhavige geval de aanwijzingen) heeft vernietigd, vindt ruime bevestiging in bestendige jurisprudentie van de Hoge Raad (Hoge Raad 31 mei 1991, E en F, NJ 1993, 112), aldus A en B. Uit dit arrest volgt dat met de uitspraken van het CBb ook de toerekenbaarheid aan DNB en AFM van de onrechtmatige gedragingen is gegeven.

DNB voert het volgende tot haar verweer aan. De enkele omstandigheid dat de aanwijzingen zijn herroepen, is onvoldoende om aan te nemen dat zij jegens A en B toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld, nu een bijzondere omstandigheid als bedoeld in het arrest van de Hoge Raad in de zaak E / F zich voordoet. De bijzondere omstandigheid ligt besloten in de strafrechtelijke veroordelingen van A en B. De aanwijzingen waren gebaseerd op de verdenking van handel met voorwetenschap, welke verdenking, gelet op de strafrechtelijke veroordelingen, terecht blijkt te zijn. Het is aan de strafrechter voorbehouden de omvang van de – in de wetgeving over handel met voorwetenschap opgenomen – strafbepaling vast te stellen. Het door het CBb geconstateerde motiveringsgebrek kan er dan ook niet aan afdoen dat de aanwijzingen terecht zijn gegeven. Het causaal verband tussen de aanwijzingen en het door A en B gestelde nadeel ontbreekt, omdat DNB op andere gronden aanwijzingen met dezelfde strekking had kunnen geven, die door het CBb in stand zouden zijn gelaten. De strafrechtelijke veroordelingen verbreken verder het vereiste causale verband. CAB was ook na de aanwijzingen niet verplicht A en B te ontslaan, en de gestelde publiciteit en reputatieschade is het gevolg van de verdenking van het Openbaar Ministerie en de daarop volgende veroordelingen, dus niet van de aanwijzingen. A en B hebben niet voldaan aan hun schadebeperkingsplicht, doordat zij niet hebben gepoogd elders emplooi te vinden. A en B hebben fouten gemaakt die als eigen schuld moeten worden aangemerkt. Het zou naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn, indien A en B aanspraak zouden kunnen maken op schadevergoeding naar aanleiding van handel met voorwetenschap die door de strafrechter is gesanctioneerd, aldus nog steeds DNB. DNB betwist voorts, gemotiveerd, de hoogte van de gestelde schade.

AFM voert het volgende tot haar verweer aan. Het wegsturen van A en B als bestuurder op grond van een verdenking van handel met voorwetenschap kan niet toerekenbaar onrechtmatig worden geacht, indien die verdenking uiteindelijk tot een veroordeling voor handel met voorwetenschap heeft geleid. Het door het CBb constateerde motiveringsgebrek doet daar niet aan af. Deze zaak is een typisch geval waarin sprake is van bijzondere omstandigheden die een uitzondering op het beginsel van E/F rechtvaardigen, in het licht van de ratio van dat beginsel. Niet alleen de verhouding tussen het oordeel van de bestuursrechter en dat van de burgerlijke rechter is aan de orde, maar ook een van de bestuursrechter afwijkend oordeel van de strafrechter. De burgerlijke rechter moet een keuze maken tussen het oordeel van de bestuursrechter en dat van de strafrechter. Dat de burgerlijke rechter het oordeel van de strafrechter in dit geval overneemt, doet recht aan voornoemde ratio. De strafrechter is de rechter die in het bijzonder over de vraag van voorwetenschap gaat. Een onherroepelijke veroordeling door de strafrechter voor handelen met voorwetenschap brengt dwingend mee dat de betrouwbaarheid van een bankbestuurder niet buiten twijfel staat, zodat een aanwijzing zal worden gegeven, die door de bestuursrechter in stand zal moeten worden gelaten. Het causaal verband tussen de aanwijzingen en de gestelde schade ontbreekt, nu de schade het gevolg is van de strafrechtelijke vervolging en veroordelingen. CAB zou A en B na de veroordelingen niet als bestuurder hebben willen handhaven. A en B hadden als werknemer bij een andere financiële instelling kunnen werken. Daaraan stonden de aanwijzingen niet in de weg. De gestelde immateriële schade is het gevolg van de verdenkingen van het Openbaar Ministerie en de veroordelingen. AFM had op 14 april 2003 een hypothetisch rechtmatig besluit kunnen nemen dat naar aard en omvang tot dezelfde schade zou hebben geleid, zoals blijkt uit de veroordelingen. Het CBb heeft de mogelijkheid opengelaten dat op enig moment vóór 2 december 1999 wél sprake was van voorwetenschap. In elk geval had AFM op de datum van de strafvonnissen deugdelijk gemotiveerde besluiten kunnen nemen. De civiele rechter is in het kader van de causaliteitsvraag niet gebonden aan het oordeel van het CBb en dient die vraag zelfstandig te beantwoorden. Er is sprake van eigen schuld, nu A en B strafbaar hebben gehandeld en de verdenking van die strekking op zich hebben geladen. AFM betwist, gemotiveerd, de hoogte van de gestelde schade.

Ter beoordeling staat de vraag of DNB en AFM, door de aanwijzingen te geven, jegens A en B toerekenbaar onrechtmatig hebben gehandeld.

Uit de uitspraken van het CBb van 12 september 2006 volgt, dat DNB en AFM niet hebben voldaan aan hun verplichting om de aanwijzingen te doen voorafgaan door zorgvuldig onderzoek naar de relevante feiten en belangen en om de aanwijzingen te voorzien van een deugdelijke motivering.

De rechtbank stelt voorop dat de onrechtmatigheid en de schuld van DNB en AFM met die uitspraken in beginsel gegeven zijn. Immers, het oordeel van het CBb heeft in beginsel voor de burgerlijke rechter in een later geding tussen partijen bindende kracht, niet alleen bij zijn oordeel omtrent de onrechtmatigheid, maar ook daarbuiten, zoals bij zijn oordeel omtrent de toerekening van de onrechtmatige daad. Niet uitgesloten is echter dat bijzondere omstandigheden in verband met de aard van het oordeel van het CBb tot een andere beslissing omtrent deze bindende kracht leiden (Hoge Raad 31 mei 1991, NJ 1993, 112, r.o. 3.4, E / F).

Partijen verschillen van mening over de vraag of de strafrechtelijke verdenkingen en veroordelingen een dergelijke bijzondere omstandigheid opleveren.

De rechtbank is, met DNB en AFM, van oordeel dat sprake is van een bijzondere omstandigheid die een uitzondering op de bindende kracht van de uitspraken van het CBb van 12 september 2006 rechtvaardigt. Daartoe wordt het volgende overwogen.

In de eerste plaats staat vast dat A en B de hiervoor onder 2.6. genoemde transacties hebben verricht, dan wel daaraan feitelijk leiding hebben gegeven, en dat A en B in de periode vanaf september tot en met december 1999 betrokken waren bij het onder 2.5. genoemde overleg tussen CAB en het Ministerie van Financiën. Het hof heeft in de onder 2.9. genoemde arresten vastgesteld dat de onderhandelingen tussen CAB en het Ministerie van Financiën zich op 17 september 1999 bevonden ‘in een zodanig concreet en vergevorderd stadium, dat de contouren van een overname van de houdstervennootschappen zichtbaar waren’ (r.o. 6.3.1 van het arrest inzake A, en r.o. 5.3.1 van het arrest inzake B). Nu deze arresten, gezien het door A en B daartegen ingestelde cassatieberoep, thans niet onherroepelijk zijn, hebben zij in dit geding vrije bewijskracht. De rechtbank acht deze arresten – waartegen in dit geding niets is ingebracht – overtuigend en maakt de overwegingen van het hof in rubriek 6 van het arrest inzake A, en in rubriek 5 van het arrest inzake B, tot de hare.

In de tweede plaats is uit de uitspraken van het CBb van 12 september 2006 niet op te maken dat de onder 2.6. beschreven transacties geoorloofd zijn. Evenmin heeft het CBb geoordeeld dat ten tijde van die transacties geen sprake was van voorwetenschap. Daarom kan niet worden gezegd dat het CBb A en B heeft gerehabiliteerd. Aan de aanwijzingen lag feitelijk ten grondslag dat reeds op 9 september 1999 de gerede kans bestond dat de onderhandelingen tussen CAB en het Ministerie van Financiën op korte termijn zouden slagen, respectievelijk dat zich op 9 september 1999 een situatie aftekende, die specifiek genoeg was om daaruit een conclusie te trekken omtrent mogelijke invloed daarvan op de koers van de aandelen in de houdstermaatschappijen. Uit de uitspraken van 12 september 2006 is, mede gelet op de herroeping van de aanwijzingen, niet meer op te maken dan dat het CBb de motivering van de aanwijzingen en de voornoemde feitelijke grondslag onvoldoende heeft geacht, zodat DNB en AFM op grond van het verrichte onderzoek niet mochten twijfelen aan de betrouwbaarheid van A en B en derhalve de aanwijzingen niet mochten geven.

De rechtbank gaat er op grond van dit alles dan ook van uit dat A en B in de periode vanaf 17 september 1999 met voorwetenschap transacties in effecten hebben bewerkstelligd. Zij hebben daarmee een gerechtvaardigde verdenking op zich geladen, en willens en wetens het risico genomen van strafrechtelijke vervolging en bestuursrechtelijke maatregelen, zoals de aanwijzingen.

Dit zou op zich zelf reeds voldoende reden zijn om de handelwijze van A en B aan te merken als een bijzondere omstandigheid die leidt tot een uitzondering op de bindende kracht van het oordeel van het CBb.

Hier komt echter nog het volgende bij.

In de strafzaken tegen A en B heeft de rechtbank overwogen dat (reeds) op 9 september 1999 sprake was van een koersgevoelige bijzonderheid, die wordt gevormd door de kennis van de feiten en de stand van onderhandelingen met het Ministerie van Financiën en de Belastingdienst. De rechtbank heeft in die zaken ook geoordeeld dat de onderhandelingen die tot een vaststellingsovereenkomst met de fiscus en uiteindelijk tot een openbaar bod moesten leiden zich (reeds) op 9 september 1999 al in een zodanig vergevorderd stadium bevonden dat de contouren van de overname zichtbaar waren (r.o. 5.2.1).

Voorts heeft de fiscaal adviseur van A en B, G, in het onder 2.7. genoemde strafrechtelijk onderzoek op 17 oktober 2002 als getuige onder ede onder meer het volgende verklaard:

Ja natuurlijk is deze informatie koersgevoelig. Toen A begin 1999 voor het eerst vroeg hoe de discount te verzilveren vond ik al dat ik met deze informatie niet meer kon handelen, omdat het informatie betreft met betrekking tot beursgenoteerde ondernemingen die koersgevoelig is.

Dit alles betekent, mede in het licht van hetgeen hiervoor onder 5.3.2. is overwogen, dat de conclusie van het CBb dat in de aanwijzingen ten onrechte werd aangenomen dat reeds op 9 september 1999 sprake was van voorwetenschap, er niet aan af doet dat deze conclusie van het CBb op zijn minst genomen niet vanzelf sprak en dat daarover gerede twijfel mogelijk was.

Al het voorgaande leidt tot de slotsom dat sprake is van een bijzondere omstandigheid die een uitzondering op de bindende kracht van de beslissingen van het CBb rechtvaardigt. DNB en AFM hebben dan ook jegens A en B niet toerekenbaar onrechtmatig gehandeld. De vraag of DNB en AFM een rechtmatig besluit zouden hebben kunnen nemen, kan derhalve onbesproken blijven.

A en B wijzen erop dat AFM in 2002 uitging van een ander standpunt ten aanzien van het tijdstip waarop sprake was van voorwetenschap. Dat doet echter aan het vorenstaande niets af.

In het midden kan blijven of AFM in het najaar van 1999 wist dat A en B transacties verrichtten, zoals A en B stellen. A en B hebben immers bij de onder 5.3 vastgestelde handelwijze niet vertrouwd op inlichtingen of adviezen van DNB en AFM, die ook niet tot taak hebben handelende partijen te informeren of te waarschuwen in verband met mogelijke juridische risico’s.

A en B hebben nog betoogd dat de strafvonnissen en -arresten tegen hen buiten beschouwing moeten worden gelaten in verband met de beslissingen van het CBb van 12 september 2006. DNB en AFM hebben zich te richten naar de bestuursrechter en zijn gebonden aan het oordeel van de bestuursrechter, die bij uitsluiting bevoegd is, aldus A en B.

Dit betoog kan niet worden aanvaard. Het oordeel van de strafrechter kan van belang zijn bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een bijzondere omstandigheid die een uitzondering op de bindende kracht van de uitspraken van 12 september 2006 rechtvaardigt. Het is de taak van de burgerlijke rechter om die vraag te beantwoorden, rekening houdend met de omstandigheden van het geval, met inbegrip van het oordeel van de strafrechter. Ten aanzien van de beantwoording van die vraag is de bestuursrechter niet bevoegd.

Aan A en B kan worden toegegeven dat op de besluitvorming van DNB en NMa in een aantal opzichten terechte kritiek kan worden geleverd, bijvoorbeeld door de zeer lange duur daarvan, en dat zulks voor hen nadelig is geweest. Dat kan echter aan de hiervoor bereikte conclusies niet afdoen.

Het gevorderde moet derhalve worden afgewezen. A en B zullen als de in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten worden veroordeeld.

De kosten aan de zijde van DNB worden begroot op: