Hof Amsterdam, 15-06-2010, nr. 200.034.466/01

Bij dagvaarding van 3 maart 2009 zijn [appellant 1] en [appellant 2] in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank Amsterdam onder zaaknummer/rolnummer 392915/HA ZA 08-788 tussen hen als eisers en DNB en AFM als gedaagden gewezen en op 31 december 2008 uitgesproken vonnis.

Bij memorie hebben [appellant 1] en [appellant 2] tegen het vonnis waarvan beroep tien grieven aangevoerd, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad, hun in eerste aanleg ingestelde vorderingen alsnog zal toewijzen, met veroordeling van DNB en AFM in de kosten van het geding in beide instanties.

Bij afzonderlijke memories hebben DNB en AFM de grieven bestreden. AFM heeft bewijs aangeboden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [appellant 1] en [appellant 2] in de kosten van het geding in hoger beroep en met verklaring dat over die proceskostenveroordeling de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van 14 dagen na de datum van het te wijzen arrest. DNB heeft eveneens geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met hoofdelijke veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [appellant 1] en [appellant 2] in de kosten van het geding in hoger beroep, met bepaling dat over die proceskostenveroordeling de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van 14 dagen na de datum van het te wijzen arrest.

Partijen hebben hun zaak mondeling, aan de hand van aan het hof overgelegde pleitaantekeningen, doen bepleiten, [appellant 1] en [appellant 2] door mr. Roth voornoemd en mr. M. van Eersel, advocaat te Amsterdam, en DNB en AFM ieder door hun advocaat.

Ten slotte zijn de stukken van beide instanties — waarvan de inhoud als hier ingevoegd wordt beschouwd — overgelegd en is arrest gevraagd.

De door de rechtbank in het vonnis waarvan beroep onder 2.2 tot en met 2.9 tussen partijen vaststaande feiten zijn de volgende:

Omtrent deze feiten bestaat tussen partijen geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.

[appellant 1] en [appellant 2] vorderen in dit geding, kort gezegd, schadevergoeding op de grond dat de onherroepelijke uitspraken van het CBb van 12 september 2006 tussen partijen bindende kracht hebben in het onderhavige civiele geschil, zodat tussen partijen vaststaat dat DNB en AFM door het geven van de aanwijzingen jegens hen toerekenbaar onrechtmatig hebben gehandeld. DNB en AFM hebben de vorderingen gemotiveerd bestreden. Onder meer hebben zij aangevoerd dat de uitspraken van 12 september 2006 van het CBP geen bindende kracht hebben omdat zich een bijzondere omstandigheid voordoet als bedoeld in het arrest van de Hoge Raad in de zaak Van Gog/Nederweert (HR 31 mei 1991, NJ 1993,112). Ook hebben zij het causaal verband tussen de aanwijzingen en het door [appellant 1] en [appellant 2] gestelde nadeel bestreden en een beroep op eigen schuld aan de zijde van [appellant 1] en [appellant 2] gedaan.

In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank geoordeeld dat sprake is van een bijzondere omstandigheid die een uitzondering rechtvaardigt op de bindende kracht van de uitspraken van het CBb van 12 september 2006. Tot dit oordeel kwam de rechtbank op drie gronden,

Vervolgens heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellant 1] en [appellant 2] in de periode vanaf 17 september 1999 met voorwetenschap transacties in effecten hebben bewerkstelligd en dat zij daarmee een gerechtvaardigde verdenking op zich hebben geladen en willens en wetens het risico hebben genomen van strafrechtelijke vervolging en bestuurlijke maatregelen, zoals de aanwijzingen. De rechtbank heeft op die grond de vorderingen van [appellant 1] en [appellant 2] afgewezen, met hun veroordeling in de proceskosten.

De grieven keren zich tegen de onder 3.2 weergegeven oordelen van de rechtbank. Zij lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Het hof zal eerst de in de grieven aan de orde gestelde vraag beantwoorden of de rechtbank terecht aan de uitspraken van het CBB van 12 september 2006 voor de burgerlijke rechter bindende kracht heeft onthouden door een bijzondere omstandigheid, als bedoeld in het arrest Van Gog/Nederweert, aanwezig te achten.

Het hof beantwoordt deze vraag ontkennend. Daarvoor is het volgende redengevend.

Wanneer DNB van oordeel is dat de vergunninghoudende kredietinstelling niet voldoet aan de in de Wtk 1992 gestelde eisen, kan zij, op grond van artikel 14 Wtk 1992 de instelling een aanwijzing geven om binnen een te stellen termijn daar alsnog aan te voldoen. Wanneer AFM van oordeel is dat de vergunninghoudende beleggingsinstelling niet voldoet aan de bij en krachtens de Wtb gestelde eisen, kan zij, op grond van het bepaalde in artikel 21 Wtb, aan de beleggingsinstelling een aanwijzing geven om binnen een door haar te stellen termijn daar alsnog aan te voldoen.

Of DNB en AFM van deze bevoegdheden rechtmatig gebruik hebben gemaakt, staat, na bezwaar en beroep, ter beoordeling aan het CBB. In het kader van die beoordeling stond het CBB vrij om te bepalen, zoals zij in de beslissingen van 27 september 2005 en 12 september 2006 heeft gedaan, dat de desbetreffende bevoegdheid dient te worden uitgeoefend op grond van een door DNB/AFM zelf verricht onderzoek naar de terzake dienende feiten en omstandigheden en een — in het kader van een eigen verantwoordelijkheid — zelfstandig te nemen deugdelijk gemotiveerd besluit over de vraag of, en zo ja, op welke datum, naar redelijkerwijs mag worden aangenomen, sprake was van voorwetenschap.

Deze door het CBB gegeven beslissing of de desbetreffende bevoegdheid rechtmatig is uitgeoefend heeft voor de burgerlijke rechter in beginsel bindende kracht. Dit beginsel lijdt geen uitzondering indien de strafrechter, oordelend over de vraag of in strijd met artikel 46 Wte is gehandeld, tot een andere beoordeling komt, ook al bestaat ten aanzien van de in acht te nemen maatstaf en de te beoordelen feitelijke constellatie tussen de beide gevallen geen wezenlijk verschil. Ook de andere door de rechtbank aan haar beslissing ten grondslag gelegde redenen kunnen een uitzondering op de voormelde regel niet rechtvaardigen. Dit een en ander leidt ertoe dat de burgerlijke rechter — en dus ook het hof — ervan heeft uit te gaan dat de door het CBB herroepen aanwijzingen van 14 april 2003 onrechtmatig waren jegens [appellant 1] en [appellant 2] en dat deze onrechtmatige besluiten aan AFM en DNB kunnen worden toegerekend. De grieven treffen daarom doel. Bij verdere bespreking ervan hebben [appellant 1] en [appellant 2] geen belang.

In aanvulling op de door de rechtbank vastgestelde tussen partijen vaststaande feiten stelt het hof, op grond van hetgeen enerzijds gemotiveerd is gesteld en anderzijds onvoldoende gemotiveerd is betwist, het volgende vast:

De door AFM en DNB in eerste aanleg tegen de vorderingen van [appellant 1] en [appellant 2] gevoerde — en in hoger beroep niet prijsgegeven — verweren zijn dat — wegens diverse redenen — causaal verband ontbreekt, dat aan de zijde van [appellant 1] en [appellant 2] sprake is van eigen schuld en dat geen, althans minder dan de gevorderde, schade is geleden. Het hof zal deze verweren thans behandelen.

Eerst zal, nu het CBB heeft geoordeeld dat de beide besluiten lijden aan een motiveringsgebrek, onderzocht worden of, zoals AFM en DNB betogen, ten tijde van het nemen van de rechtens onjuiste besluiten rechtmatige besluiten zouden hebben kunnen worden genomen, die naar aard en omvang eenzelfde schade tot gevolg zouden hebben gehad.

Het hof stelt vast dat het CBB, in de beslissingen van 27 september 2005, aan AFM en DNB heeft opgedragen opnieuw te beslissen op de bezwaren van [appellant 1] en [appellant 2] tegen de besluiten van 14 april 2003. Derhalve hebben AFM en DNB van het CBB uitdrukkelijk de mogelijkheid gekregen een wel rechtmatige (deugdelijk gemotiveerde) beslissing te nemen. In die geboden mogelijkheid zijn AFM en DNB, zo blijkt uit de beslissingen van het CBB van 12 september 2006, niet geslaagd. Het CBB heeft vervolgens geen nieuwe kans gegeven maar heeft zelfstandig de aanwijzingen herroepen. Tegen deze achtergrond ligt niet direct voor de hand ervan uit te gaan dat een mogelijkheid bestond om dezelfde beslissing maar dan met een deugdelijke motivering te nemen.

De juistheid van deze aanname wordt bevestigd door kennisname van de beslissingen van 12 september 2006 van het CBB. Niet alleen blijkt daaruit dat het CBB de in het geding zijnde feiten onderwerpt aan een zelfstandig onderzoek, ook weegt het CBB zelfstandig de relevante factoren. In die weging betrekt zij niet alleen relevante factoren voor het (bij [appellant 1] en [appellant 2]) bestaan van voorwetenschap maar ook factoren die het eigen handelen van AFM en DNB betreffen, zoals het onverklaard blijven van het niet eerder nemen van maatregelen.

Tenslotte stelt het hof vast dat AFM en DNB weliswaar hebben aangevoerd dat een wel rechtmatige beslissing zou hebben kunnen worden genomen, maar dat zij, terwijl dat wel op hun weg had gelegen, hebben nagelaten deze stelling, in het licht van de beschikkingen van het CBB van 12 september 2006, concreet te onderbouwen.

Het hof komt tot de conclusie dat het ontbreken van causaal verband niet kan worden aangenomen op de grond dat ten tijde van het nemen van de rechtens onjuiste besluiten rechtmatige besluiten zouden hebben kunnen worden genomen, die naar aard en omvang eenzelfde schade tot gevolg zouden hebben gehad.

AFM en DNB hebben aangevoerd dat de aanwijzingen niet tot het aan [appellant 1] en [appellant 2] op 17 april 2003 gegeven ontslag hebben geleid maar dat daaraan (ook) andere redenen ten grondslag hebben gelegen. Het hof gaat aan dit verweer voorbij. De aanwijzingen van 13 april 2003 strekten ertoe dat [appellant 1] en [appellant 2] met onmiddellijke ingang uit hun functie werden ontheven zodat zij niet langer het dagelijks beleid van [A] (mede) konden bepalen. De ontslagbrieven van 17 april 2003 (zie hierboven onder 4.1. (iii)) laten slechts de conclusie toe dat de aanwijzingen de reden voor het ontslag met onmiddellijke ingang zijn geweest. Het hof wijst in dit verband ook op het in kracht van gewijsde gegaan arrest van het hof Den Haag van 8 december 2006, waarin eenzelfde oordeel wordt uitgesproken. Tegen de achtergrond van dit een en ander hebben AFM en DNB onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd om te kunnen concluderen dat causaal verband tussen de aanwijzingen enerzijds en het gegeven ontslag met onmiddellijke ingang anderzijds causaal verband ontbeert.

Terecht hebben AFM en DNB evenwel aangevoerd dat later ingetreden omstandigheden eveneens tot het geven van aanwijzingen c.q. het ontslag van [appellant 1] en [appellant 2], met alle daaraan verbonden gevolgen, zouden hebben geleid.

Het hof verwerpt dat een dergelijke omstandigheid kan worden gevonden in de stelling dat in ieder geval op 15 november 1999 bij [appellant 1] en [appellant 2] voorwetenschap heeft bestaan. Niet alleen heeft AFM dit oordeel in zoverre laten varen dat zij in een later stadium het standpunt heeft ingenomen dat de voorwetenschap reeds op 9 september 1999 bestond, maar ook heeft zij naar het oordeel van het hof dat standpunt, dat beoordeeld moet worden in het licht van de beschikkingen van het CBB van 12 september 2006 en dat (het hof begrijpt: zolang er geen veroordeling van een strafrechter is) derhalve onder meer moet berusten op eigen onderzoek en op een zelfstandige motivering, onvoldoende onderbouwd. Daarbij komt nog dat niet goed valt in te zien waarom, ervan uitgaande (zo staat te lezen in de beschikkingen van het CBB van 27 september 2005) dat het desbetreffende standpunt door AFM reeds is genoemd in haar aangifte van 15 november 1999, AFM (en hetzelfde heeft te gelden voor DNB, die van een en ander precies op de hoogte was) tot begin 2003 heeft gewacht met het nemen van maatregelen, hetgeen onwaarschijnlijk maakt dat, indien op 13 april 2005 geen aanwijzing zou zijn gegeven op grond van voorwetenschap op 9 september 1999, dat op enig moment daarna wel zou zijn gebeurd op grond van voorwetenschap op 15 november 1999.

Het door AFM en DNB gevoerde verweer slaagt echter in zoverre dat aangenomen moet worden dat, indien de aanwijzingen op 13 april 2003 niet zouden zijn gegeven, de in de strafzaken gewezen vonnissen van de rechtbank te Amsterdam op 11 februari 2005 ([appellant 1]) respectievelijk 30 maart 2006 ([appellant 2]), in welke vonnissen [appellant 1] en [appellant 2] zijn veroordeeld wegens overtreding van artikel 46 Wte 1995, zouden hebben geleid tot ontslag van [appellant 1] en [appellant 2], al dan niet na een daartoe gegeven aanwijzing van AFM en/of DNB. Uitgaande van de norm dat de betrouwbaarheid van een bestuurder van een instelling als [A] buiten twijfel dient te staan en uitgaande van het grote maatschappelijke belang van deze norm, dient als zeker te worden aangenomen dat [A] na kennisname van de vonnissen van de rechtbank geen andere keuze had gehad dan [appellant 1] en [appellant 2] met onmiddellijke ingang te ontslaan en dat, indien zij dat niet zou hebben gedaan, door AFM en/of DNB een aanwijzing, strekkend, tot een dergelijk ontslag, op zeer korte termijn zou zijn gevolgd. Het hof gaat er zonder meer van uit dat een dergelijke aanwijzing door de bestuursrechter als rechtmatig zou zijn aangemerkt. De uitspraken van het CBB, gegeven in de periode dat nog slechts sprake was van verdenkingen, bieden in geen enkel opzicht een aanknopingspunt voor een ander oordeel.

Het onder 4.7.3 overwogene leidt tot de slotsom dat AFM en DNB niet aansprakelijk zijn voor de door [appellant 1] vanaf 11 februari 2005 geleden en de door [appellant 2] vanaf 30 maart 2006 geleden schade.

AFM en DNB hebben voorts terecht een beroep gedaan op aan de zijde van [appellant 1] en [appellant 2] bestaande eigen schuld.

Het handelen van [appellant 1] en [appellant 2] met betrekking tot de aandelen in de houdstermaatschappijen in de maand september 1999 is zodanig geweest dat niet alleen AFM daarin aanleiding heeft gevonden een strafaangifte te doen, welke aangifte is vervolgd door een onderzoek van het OM, maar ook dat zowel de rechtbank Amsterdam als het hof Amsterdam daarin — zij het met een geringe afwijking ten aanzien van de datum van het bestaan van de voorwetenschap — grond hebben gevonden om handelen in strijd met artikel 46 Wte 1995 bewezen te achten. Dit handelen is er (ook) de reden van geweest dat AFM en DNB, op grond van de op hen rustende wettelijke verplichtingen, de bevoegdheid om een aanwijzing te geven hebben uitgeoefend. Zouden [appellant 1] en [appellant 2] het bedoelde handelen achterwege hebben gelaten, dan zouden zij geen voorwerp zijn geworden van strafrechtelijk onderzoek en zou geen aanleiding voor AFM en DNB hebben bestaan om te twijfelen aan hun betrouwbaarheid. Aan het ontstaan van de door hen geleden schade, voor een groot deel voortgevloeid uit het hun gegeven ontslag, hebben [appellant 1] en [appellant 2] daarom in belangrijke mate zelf bijgedragen. Het hof bepaalt het percentage van de eigen schuld op 60%. [appellant 1] en [appellant 2] zullen, voor zover die schade komt vast te staan, hun schade derhalve slechts voor 40% op AFM en DNB kunnen verhalen.

Het hof verwerpt dat hun handelen en de gevolgen daarvan niet aan [appellant 1] en [appellant 2] zouden kunnen worden toegerekend. Ook indien in de desbetreffende periode enige onduidelijkheid zou hebben bestaan over de betekenis, in de concrete omstandigheden, van de norm van artikel 46 Wte ([appellant 1] en [appellant 2] spreken van een collectieve rechtsdwaling), dan nog dient te worden geoordeeld dat [appellant 1] en [appellant 2] de schijn hadden moeten vermijden dat hun betrouwbaarheid niet meer buiten twijfel zou staan. De gevolgen van een eventueel bestaande onduidelijkheid dient om die reden aan [appellant 1] en [appellant 2] te worden toegerekend.

Een reden om met toepassing van de billijkheidscorrectie tot een andere verdeling te komen wordt door het hof niet aanwezig geacht. Niet uit het oog verloren mag worden dat AFM en DNB bij de uitoefening van het hun opgedragen toezicht een belangrijke functie vervullen en dat van hen kan en mag worden verwacht dat zij, mede gelet op de aanzienlijke betrokken belangen, beslissingen geven die rechtmatig zijn, waaronder tevens verstaan dat de beslissingen moeten voldoen aan de formele beginselen van behoorlijk bestuur. Ten aanzien van [appellant 1] en [appellant 2] dient te gelden dat zij een belangrijke functie met belangrijke verantwoordelijkheden bekleedden en dat niet in strijd met de billijkheid kan worden geacht dat zij, nu zij in strijd met die verantwoordelijkheden hebben gehandeld, in overwegende mate de gevolgen van hun handelen moeten dragen.

Het hof ziet reden om in dit stadium van het geding in hoger beroep de zaak naar de rol te verwijzen voor uitlating partijen over de gevolgen van het in dit arrest overwogene voor de door [appellant 1] en [appellant 2] ingestelde schadevordering. [appellant 1] en [appellant 2] zullen een gemotiveerde berekening van hun schade dienen te maken, waarop van de zijde van AFM en DNB kan worden gereageerd.

Het hof ziet voorts reden te bepalen dat tegen dit tussenarrest cassatie openstaat.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Het hof:

Aldus gewezen door mrs. J.C. Toorman, G.J. Visser en C.C.W. Lange en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 15 juni 2010.

[mr. D.J. van der Kwaak]