HR, 25-11-2016, nr. 16/01951

HR, 25-11-2016, nr. 16/01951

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 25‑11‑2016

Inhoudsindicatie

Familierecht. Mocht het hof aan de vrouw toestemming verlenen om met het kind naar Israël te verhuizen (art. 1:253a BW) zonder een ouderschapsregeling (art. 815 lid 6 Rv) in het dictum vast te leggen? Betekenis HR 4 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:847, NJ 2013/558.

Partij(en)

25 november 2016

Eerste Kamer

16/01951

LZ/EE

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

[de man],wonende te [woonplaats],

VERZOEKER tot cassatie,

advocaat: mr. S. Kousedghi,

t e g e n

[de vrouw],wonende te [woonplaats],

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. P.S. Kamminga.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de man en de vrouw.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de beschikkingen in de zaken C/13/573217/FA RK 14-7221 en C/13/586189/FA RK 15-3125 van de rechtbank Amsterdam van 25 maart 2015 en 12 augustus 2015;

b. de beschikking in de zaak 200.177.207/01 van het gerechtshof Amsterdam van 26 januari 2016.

De beschikking van het hof is aan deze de beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van het hof heeft de man beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De vrouw heeft verzocht het beroep niet-ontvankelijk te verklaren, danwel te verwerpen.

De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van de man heeft bij brief van 30 september 2016 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Partijen zijn op 30 juni 2009 in Israël gehuwd.De vrouw heeft de Israëlische en Hongaarse nationaliteit. De man heeft de Israëlische en Nederlandse nationaliteit.

(ii) Kort na het huwelijk (in juli 2009) zijn partijen vanuit Israël naar Nederland verhuisd.

(iii) Op [geboortedatum] 2013 is uit het huwelijk in Nederland een dochter geboren (hierna: het kind). Het kind heeft zowel de Nederlandse als de Israëlische nationaliteit. Partijen oefenen gezamenlijk gezag uit over het kind.

(iv) Op 30 december 2013 is de vrouw, zonder dat de man of de rechter daarvoor toestemming had verleend, met het kind naar Israël gereisd.

(v) Op 24 februari 2014 is in Israël echtscheiding tussen partijen uitgesproken.

(vi) Nadat de vrouw daartoe in Israëlische gerechtelijke procedures was bevolen, is zij op 18 december 2014 met het kind teruggekeerd naar Nederland.

(vii) Bij vonnis van 23 december 2014 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam een voorlopige zorgregeling vastgesteld, waarbij het kind iedere week van zaterdag tot zondag bij de man verblijft, onder de voorwaarde dat één van diens familieleden aanwezig is.

3.2.1

In de onderhavige procedure heeft de man onder meer verzocht te bepalen primair dat hij het eenhoofdig gezag zal hebben over het kind, subsidiair dat de hoofdverblijfplaats van het kind bij hem zal zijn en meer subsidiair dat een zorgregeling wordt vastgesteld inhoudend dat hij het kind gedurende zeven van de veertien dagen en nachten bij zich zal hebben.

De vrouw heeft verzocht haar vervangende toestemming te verlenen om met het kind naar Israël te verhuizen.

3.2.2

De rechtbank heeft in een deelbeschikking het verzoek van de vrouw afgewezen en de Raad voor de Kinderbescherming gevraagd onderzoek te doen met het oog op het gezag over en de hoofdverblijfplaats van het kind, alsmede de omgangsregeling dan wel de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken tussen de man en de vrouw met betrekking tot het kind.

3.2.3

Het hof heeft het verzoek van de vrouw om vervangende toestemming voor verhuizing naar Israël alsnog toegewezen. Het heeft daartoe onder meer overwogen:

“4.11. De man heeft terecht aangevoerd dat een eventuele verhuizing van de vrouw met [het kind] naar Israël tot gevolg zal hebben dat zijn aandeel in de verzorging en opvoeding van [het kind] beperkt wordt. De vrouw heeft een uitgebreid voorstel voor een omgangsregeling tussen de man en [het kind] overgelegd waarmee zij beoogt deze beperking te compenseren. (…)

4.12.

Het hof is van oordeel dat bovengenoemde omgangsregeling, waarbij tussen de man en [het kind] om de drie weken gedurende een weekend omgang plaatsvindt en daarnaast tijdens het overgrote gedeelte van de schoolvakanties, voldoende compensatie biedt voor de beperking van het aandeel van de man in de verzorging en opvoeding van [het kind] die verhuizing van de vrouw met [het kind] naar lsraël met zich brengt. Het hof overweegt daartoe dat de regeling weliswaar betekent dat tussen de man en [het kind] een minder frequente vorm van omgang zal plaatsvinden dan thans het geval is, maar dat de frequentie van dit contact tussen de man en [het kind] op een aanvaardbaar niveau zal blijven. Daarmee komt de regeling naar het oordeel van het hof in voldoende mate tegemoet aan het belang van de man om bij te dragen in de verzorging en opvoeding van [het kind]. Gelet op de omgang die tussen de man en [het kind] heeft plaatsgevonden in het jaar dat de vrouw met [het kind] in Israël verbleef, is niet aannemelijk geworden dat de door de vrouw voorgestelde zorgregeling feitelijk of financieel niet uitvoerbaar zou zijn voor de man. Ook acht het hof deze regeling niet te belastend voor [het kind].

Ten aanzien van dit voorstel heeft de man voorts nog aangevoerd dat hij verwacht dat de vrouw haar toezeggingen niet zal nakomen en zich niet aan de regeling zal houden. Het hof volgt de man niet in deze stelling en is van oordeel dat er thans geen aanwijzingen zijn op grond waarvan aannemelijk is geworden dat de vrouw de door haar voorgestelde regeling niet zal nakomen. Het hof gaat er dan ook vanuit dat de vrouw al haar toezeggingen, waaronder ook het stimuleren van het veelvuldig telefonisch en of Skype contact tussen de man en [het kind], gestand zal doen.”

3.3

Volgens onderdeel I.1 heeft het hof miskend dat het diende te onderzoeken of na de verhuizing het gelijkwaardig ouderschap zoveel mogelijk is gewaarborgd. Ingevolge HR 4 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:847, NJ 2013/558 is de rechter volgens het onderdeel gehouden (1) zich ervan te vergewissen of partijen in staat zijn (na behoorlijk overleg) overeenstemming te bereiken over een zorgregeling voor de periode na de verhuizing en, in dat geval, hen daartoe in de gelegenheid te stellen, (2) indien hij van mening is dat partijen daartoe niet in staat zijn, zelf na te gaan of een zorgregeling kan worden bepaald die een gelijkwaardig ouderschap zoveel mogelijk waarborgt en (3) indien dat het geval is die zorgregeling in het dictum van zijn beslissing op te nemen. Volgens het onderdeel heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door deze stappen niet te zetten.

3.4.1

Ingevolge art. 1:253a lid 1 BW kunnen in geval van gezamenlijke uitoefening van het gezag, geschillen hieromtrent op verzoek van de ouders of een van hen aan de rechtbank worden voorgelegd. De rechtbank neemt zodanige beslissing als haar in het belang van het kind wenselijk voorkomt. De rechtbank kan eveneens op verzoek van de ouders of een van hen een regeling vaststellen inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag, onder meer betreffende de toedeling aan ieder van de ouders van zorg- en opvoedingstaken en de hoofdverblijfplaats van het kind (art. 1:253a lid 2, aanhef en onder a en b, BW). Indien op de ouders uit hoofde van art. 1:247a BW (beëindiging van de samenleving bij gezamenlijk gezag) in verbinding met art. 815 lid 2 Rv de verplichting rust een ouderschapsplan op te stellen, houdt de rechter de beslissing op een verzoek als bedoeld in art. 1:253alid 2 BW ambtshalve aan totdat aan genoemde verplichting is voldaan, tenzij het belang van het kind vergt dat aanhouding achterwege blijft (art. 1:253a lid 3 BW). Kan redelijkerwijs geen ouderschapsplan worden overgelegd, dan kan de rechter voorzien in een ouderschapsregeling (art. 815 lid 6 Rv).

3.4.2

Indien een van de ouders met het kind naar het buitenland wenst te verhuizen en de andere ouder daarmee niet instemt, kunnen de ouders op de voet van art. 1:253a lid 1 BW een beslissing vragen op dit geschil. Is (in verband met die verhuizing) sprake van beëindiging van de samenleving, dan rust op de ouders de in art. 1:247a BW in verbinding met art. 815 lid 2 Rv bedoelde verplichting (tot het opstellen van een ouderschapsplan). Wanneer de ouders het evenmin eens zijn over de vraag bij wie het kind zijn hoofdverblijf zal hebben, behelst een beslissing tot verlening van de gevraagde toestemming tevens een beslissing als bedoeld in art. 1:253a lid 2, aanhef en onder b, BW. Bovendien dient te worden voorzien in de invulling van het ouderschap na de verhuizing (art. 1:253a lid 2, aanhef en onder a, BW). In zodanig geval dient de rechter die voornemens is de gevraagde toestemming te verlenen, zijn beslissing dan ook in beginsel aan te houden totdat de ouders hebben voldaan aan hun verplichting tot het opstellen van een ouderschapsplan, dan wel zelf een ouderschapsregeling te bepalen (vgl. HR 13 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV2363, NJ 2012/245).

3.4.3

In de door het onderdeel genoemde beschikking van 4 oktober 2013 heeft de Hoge Raad in verband met het voorgaande geoordeeld dat de door de wetgever bij de invoering van art. 1:247 lid 4 BW tot uitgangspunt genomen gelijkwaardigheid van de beide ouders en de wenselijkheid van een in beginsel gelijke verdeling van zorg- en opvoedingstaken na het uiteengaan van de ouders, zich niet verzet tegen een door de rechter, op de voet van art. 1:253a BW, in het belang van de minderjarige te geven vervangende toestemming voor een verhuizing van de minderjarige naar het buitenland met de ouder bij wie de minderjarige zijn hoofdverblijfplaats heeft. Bij zijn beoordeling van een verzoek uit hoofde van art. 1:253a BW zal de rechter er wel op moeten toezien dat ook in de situatie die na de verhuizing van de minderjarige zal ontstaan, aan het beginsel van gelijkwaardig ouderschap en een gelijke verdeling van zorg- en opvoedingstaken zoveel mogelijk recht wordt gedaan. In dat verband heeft de Hoge Raad overwogen dat het door de ouders op te stellen ouderschapsplan (art. 1:247a BW in verbinding met art. 815 lid 2 Rv) dan wel de door de rechter vast te stellen ouderschapsregeling (art. 815 lid 6 Rv), moet voorzien in een zorgverdeling die voor de situatie na de verhuizing van de minderjarige naleving van het uitgangspunt van gelijkwaardig ouderschap zoveel mogelijk waarborgt.

3.4.4

Anders dan het onderdeel betoogt, volgt uit voormelde beschikking niet dat in het geval dat ouders geen overeenstemming kunnen bereiken over een ouderschapsplan, vervangende toestemming voor verhuizing slechts kan worden verleend indien de rechter voorafgaand aan of bij het verlenen van die toestemming een ouderschapsregeling vaststelt voor de periode na de verhuizing en die regeling in zijn dictum opneemt. Onder omstandigheden kan een afweging van alle betrokken belangen meebrengen dat vervangende toestemming voor verhuizing moet of kan worden verleend op een moment waarop voor de periode na de verhuizing nog geen (definitieve) regeling is vastgesteld. Daartoe bestaat met name aanleiding indien een spoedige beslissing op het verzoek tot vervangende toestemming in het belang van het kind geboden is en er voldoende zekerheid bestaat dat op afzienbare termijn zal worden voorzien in een ouderschapsregeling die een gelijkwaardig ouderschap zoveel mogelijk waarborgt.

3.4.5

In het onderhavige geval heeft de man verzoeken gedaan als bedoeld in art. 1:253a lid 2 BW (zie hiervoor in 3.2.1); de vrouw heeft op de voet van lid 1 van die bepaling verzocht om vervangende toestemming tot verhuizing met het kind naar het buitenland. De rechtbank heeft beide verzoeken gevoegd behandeld, maar vervolgens ten aanzien van het verzoek van de vrouw een deelbeschikking gegeven, waarbij dat verzoek is afgewezen. Voor het overige heeft de rechtbank haar beslissing aangehouden en een onderzoek door de Raad voor de Kinderbescherming gelast. Dat heeft tot de onwenselijke situatie geleid dat afzonderlijk hoger beroep tegen de afwijzing van het verzoek van de vrouw mogelijk werd, waardoor met elkaar samenhangende kwesties werden gesplitst. Nu de vrouw van bedoelde mogelijkheid gebruik heeft gemaakt, stond het hof dan ook voor de taak te beslissen op het verzoek van de vrouw terwijl de verzoeken van de man betreffende onder meer de ouderschapsregeling onderwerp bleven van de procedure bij de rechtbank. Blijkens zijn overwegingen heeft het hof het, mede gelet op het belang van het kind, wenselijk geacht de door de vrouw verzochte toestemming te verlenen. Gelet op de hiervoor in 3.2.3 aangehaalde overwegingen, heeft het hof daarbij voldaan aan zijn verplichting erop toe te zien dat in de situatie die na de verhuizing van het kind zal ontstaan zoveel mogelijk recht wordt gedaan aan het gelijkwaardig ouderschap van de man en de vrouw, en heeft het geoordeeld dat daarvan in de omstandigheden van het geval kan worden uitgegaan. Het hof mocht immers ervan uitgaan dat ten minste de door de vrouw voorgestelde regeling tot stand zou komen. Nu vaststelling van de ouderschapsregeling evenwel onderwerp was gebleven van de procedure bij de rechtbank, behoefde het hof de door de vrouw voorgestelde regeling niet in het dictum van zijn beslissing op te nemen.

3.4.6

Gelet op het voorgaande faalt het onderdeel.

3.5.1

Onderdeel I.3 klaagt onder meer dat het hof met de verwerping van het gemotiveerde verweer van de man dat de regeling die de vrouw heeft voorgesteld voor de man financieel en feitelijk niet haalbaar, en voor de man en het kind te belastend is, buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, nu de vrouw geen grief heeft gericht tegen het andersluidende oordeel van de rechtbank. In elk geval is het oordeel van het hof op dit punt, evenals de verwerping van zijn verweer dat de vrouw haar toezeggingen niet zal nakomen, volgens de man onvoldoende gemotiveerd.

3.5.2

De klachten falen. Het hof heeft de grieven van de vrouw kennelijk en niet onbegrijpelijk aldus uitgelegd, dat zij mede bezwaar heeft gemaakt tegen het oordeel van de rechtbank dat de door de vrouw voorgestelde regeling niet haalbaar en te belastend is. Voorts berust het andersluidende oordeel van het hof, alsook zijn oordeel dat er geen aanwijzingen zijn dat de vrouw de door haar voorgestelde regeling niet zal nakomen, op zijn waardering van hetgeen uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting is gebleken. De uitkomst daarvan is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

3.5.3

Onderdeel I.4, dat erover klaagt dat het hof de door de vrouw voorgestelde regeling niet in het dictum van zijn uitspraak heeft opgenomen, faalt op de hiervoor in 3.4.1-3.4.5 vermelde gronden.

3.6

De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, G. Snijders, T.H. Tanja-van den Broek en C.E. du Perron, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 25 november 2016.

Conclusie 16‑09‑2016

Inhoudsindicatie

Familierecht. Mocht het hof aan de vrouw toestemming verlenen om met het kind naar Israël te verhuizen (art. 1:253a BW) zonder een ouderschapsregeling (art. 815 lid 6 Rv) in het dictum vast te leggen? Betekenis HR 4 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:847, NJ 2013/558.

Partij(en)

16/01951

Mr. F.F. Langemeijer

16 september 2016

Conclusie inzake:

[de man]

tegen

[de vrouw]

In deze familierechtelijke zaak heeft de moeder vervangende toestemming verkregen voor een verhuizing naar Israël met het minderjarige kind van partijen.

1. Feiten en procesverloop

1.1.

In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten, zoals vastgesteld door het hof1..

1.1.1.

Partijen zijn op 30 juni 2009 in Israël gehuwd. De vrouw heeft de Israëlische en de Hongaarse nationaliteit. De man heeft de Israëlische en de Nederlandse nationaliteit. Partijen zijn in juli 2009 vanuit Israël naar Nederland verhuisd.

1.1.2.

Uit dit huwelijk is op [geboortedatum] 2013 in Nederland geboren: [het kind] . Zij heeft zowel de Nederlandse als de Israëlische nationaliteit. Partijen oefenen gezamenlijk het ouderlijk gezag over de dochter uit.

1.1.3.

Op 30 december 2013 is de vrouw met het kind naar Israël gereisd zonder dat de man of een rechter daarvoor toestemming had verleend. Op 24 februari 2014 heeft het regionale rabbinale gerecht te Netanya (Israël) echtscheiding tussen partijen uitgesproken. De dochter verblijft bij de vrouw.

1.1.4.

De man heeft de Centrale Autoriteit in Nederland ingeschakeld om terugkeer van de dochter naar Nederland te bewerkstelligen. Op 19 maart 2014 heeft een rechter te Petach Tikwa (Israël) vastgesteld dat de woonplaats van de dochter Amstelveen is en bepaald dat de dochter naar die woonplaats dient te worden teruggebracht. Deze beslissing is, na hoger beroep, op 10 juli 2014 bekrachtigd door de rechtbank voor het district Centrum/Lud.

1.1.5.

Op 12 augustus 2014 heeft de rechtbank Centrum/Lud bepaald dat de dochter moet terugkeren naar Nederland. Aan de terugkeer heeft die rechtbank een aantal voorwaarden verbonden (in de gedingstukken aangeduid als: de ‘safe return- voorwaarden’). Deze hielden kort gezegd in: dat de man aan de vrouw een bedrag dient te betalen om haar verblijf in Nederland gedurende de eerste maanden te kunnen regelen; dat de vrouw met het tijdelijk gezag over de dochter wordt belast; dat tussen de man en de dochter begeleide omgang plaatsvindt totdat de Nederlandse rechter hierover anders heeft beslist; dat de man niet binnen een straal van 100 meter van de vrouw en de dochter mag komen; dat de Centrale Autoriteit zal bevestigen dat de vrouw in Nederland niet gearresteerd of gevangen genomen zal worden.

1.1.6.

De man is van deze uitspraak in beroep gekomen. Bij uitspraak van 23 september 2014 heeft het Hooggerechtshof van Israël enige veranderingen aangebracht in de hiervoor omschreven voorwaarden.

1.1.7.

De rechter te Petach Tikwa heeft op verzoek van de man op 22 oktober 2014 instructies gegeven voor de uitvoering van de uitspraak van het Hooggerechtshof. De vrouw is van die beslissing in hoger beroep gekomen. Op 6 november 2014 heeft de rechtbank Centrum/Lud in beroep deels andere instructies gegeven. Daarbij is onder meer bepaald dat de vrouw zich ook buiten Amstelveen mag vestigen met de dochter, mits binnen een straal van 75 kilometer van Amstelveen.

1.1.8.

Op 18 december 2014 is de vrouw met de dochter teruggekeerd naar Nederland, waar zij verblijven in een huurwoning in Den Haag.

1.1.9.

Bij vonnis van 23 december 2014 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam een voorlopige zorgregeling vastgesteld, waarbij het kind iedere week van zaterdag tot zondag bij de man verblijft, onder de voorwaarde dat daarbij één van diens familieleden aanwezig is. Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 12 mei 2015 deze beslissing in hoger beroep bekrachtigd2..

1.2.

Bij inleidend verzoekschrift van 1 oktober 2014 heeft de man aan de rechtbank Amsterdam verzocht te bepalen dat alleen hij het ouderlijk gezag over de dochter zal hebben. Subsidiair heeft hij verzocht te bepalen dat de hoofdverblijfplaats van de dochter bij hem zal zijn. Meer subsidiair heeft de man verzocht een zorgregeling vast te stellen die inhoudt dat hij de dochter gedurende zeven dagen en nachten per veertien dagen bij zich zal hebben. Bij beschikking van 25 maart 2015 heeft de kinderrechter het primaire verweer van de vrouw tot onbevoegd verklaring van de rechtbank verworpen en de zaak verwezen naar een meervoudige kamer van de rechtbank.

1.3.

Tijdens de verdere procedure heeft de man zijn verzoek aangevuld ter opheffing van de voorwaarde dat zijn omgang met de dochter onder begeleiding plaatsvindt en ten aanzien van de schoolkeuze. De vrouw heeft, in het kort, de volgende zelfstandige verzoeken gedaan:

a. te bepalen dat de dochter haar hoofdverblijfplaats zal hebben bij de vrouw;

b. op de voet van art. 1:253a BW aan de vrouw vervangende toestemming te verlenen om per 1 juli 2015 met de dochter te verhuizen naar Netanya (Israël);

c. een zorgregeling vast te stellen, afhankelijk van het resultaat van het onder b genoemde verzoek;

d. te bepalen dat de beide paspoorten van de dochter aan de moeder worden afgegeven.

1.4.

Bij beschikking van 12 augustus 2015 (ECLI:NL:RBAMS:2015:9679) heeft de rechtbank het verzoek van de vrouw om vervangende toestemming voor een verhuizing met de dochter naar Netanya afgewezen, ook in het dictum. Met betrekking tot alle overige verzoeken heeft de rechtbank advies van de Raad voor de kinderbescherming ingewonnen en iedere verdere beslissing aangehouden.

1.5.

De moeder heeft tegen deze deelbeschikking hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Amsterdam. Bij beschikking van 26 januari 2016 (ECLI:NL:GHAMS:2016:202) heeft het hof de beroepen beschikking, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, vernietigd. Het hof heeft aan de vrouw alsnog vervangende toestemming verleend om met de dochter te verhuizen naar Netanya. Het hof heeft zijn beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

1.6.

De man heeft – tijdig – beroep in cassatie ingesteld. De vrouw heeft in cassatie verweer gevoerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1.

Het hof heeft in rov. 4.2 voorop gesteld dat het hier gaat om de wijze waarop het gezamenlijk gezag over de dochter wordt uitgeoefend. Volgens art. 1:253a BW dient de rechter in geschillen over de gezamenlijke uitvoering van het gezag een zodanige beslissing te nemen als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt. Bij de beoordeling dient de rechter de belangen van alle betrokkenen in aanmerking te nemen en tegen elkaar af te wegen. Het belang van het kind staat daarbij voorop en dient een overweging van de eerste orde te zijn. Dit neemt niet weg dat, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, andere belangen zwaarder kunnen wegen. Deze vooropstelling is in cassatie niet bestreden. Ook de rechtspraak van het EHRM over het recht op family life in art. 8 EVRM noopt niet tot een wezenlijk andere benadering3..

2.2.

De toepasselijkheid van Nederlands recht is voor partijen geen punt van discussie. Na een weergave van de relevante feiten en van de standpunten van partijen heeft het hof het belang van de man omschreven in rov. 4.8, het belang van de vrouw in rov. 4.9 en het belang van de dochter in rov. 4.10. In rov. 4.11 vermeldt het hof een betrekkelijk gedetailleerd voorstel van de vrouw om, indien het hof haar zou toestaan met de dochter naar Israël te verhuizen, de man regelmatig persoonlijk contact met de dochter te laten onderhouden, onverminderd de mogelijkheden die de man en de dochter hebben om via telefoon of Skype contact met elkaar te hebben. Het hof overweegt dat de door de vrouw voorgestelde regeling voor de omgang tussen de man en de dochter voldoende compensatie biedt voor de (uit een verhuizing naar Israël voortvloeiende) beperking van het aandeel van de man in de verzorging en opvoeding; in de voorgestelde regeling is de frequentie van het contact weliswaar minder dan nu, maar de frequentie blijft op een aanvaardbaar niveau. Volgens het hof zijn er geen aanwijzingen dat de vrouw de door haar voorgestelde regeling niet zal nakomen (rov. 4.12). Het hof is per saldo van oordeel dat het belang van de vrouw en de dochter om naar Israël te verhuizen zwaarder weegt dan het belang van de man en de dochter bij het weigeren van de gevraagde toestemming (rov. 4.13).

2.3.

In onderdeel I.1 klaagt de man dat het hof heeft miskend dat de rechter gehouden is te onderzoeken of na de verhuizing een gelijkwaardig ouderschap, zoveel mogelijk, is gewaarborgd. Deze rechtsregel, welke het hof zo nodig ambtshalve had behoren toe te passen, volgt volgens het middelonderdeel uit Hoge Raad 4 oktober 20134.. De man leidt uit de genoemde uitspraak af:

a. dat de rechter zich ervan dient te vergewissen of partijen in staat zijn (na behoorlijk overleg) overeenstemming te bereiken over een zorgregeling voor de periode na de verhuizing en, in dat geval, hen daartoe in de gelegenheid te stellen.

b. dat indien de rechter van mening is dat partijen niet in staat zijn tot overeenstemming te komen, hij zelf dient na te gaan of een zorgregeling kan worden bepaald die bij verhuizing een gelijkwaardig ouderschap zoveel mogelijk waarborgt; zo ja, dan dient de rechter deze zorgregeling vast te stellen.

c. dat de rechter vervolgens de zorgregeling in het dictum van zijn beslissing moet opnemen.

Volgens het middelonderdeel heeft het hof ten onrechte deze drie stappen niet genomen.

2.4.

Onderdeel I.2 sluit hierbij aan. Indien het hof ervan is uitgegaan dat partijen niet in staat zijn over een zorgregeling tot overeenstemming te komen, is dat oordeel onbegrijpelijk omdat iedere motivering ontbreekt. Ten tweede geeft het oordeel volgens de man blijk van een onjuiste rechtsopvatting: hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in HR 4 oktober 2013 brengt mee dat het hof in dat (veronderstelde) geval gehouden was, de in de vorige alinea onder b en c genoemde stappen te nemen. Het hof had in dat geval zelf een zorgregeling moeten vaststellen en in het dictum moeten opnemen.

2.5.

In haar verweerschrift in cassatie (blz. 10) voert de vrouw aan dat in deze klachten sprake is van een nieuwe feitelijke grondslag (een novum) in cassatie5.. Dit verweer moet mijns inziens worden verworpen. Het is waar dat de man de ‘drie stappen-leer’, welke aan deze klachten ten grondslag ligt, niet in deze vorm heeft verdedigd in het debat dat partijen in de feitelijke instanties hebben gevoerd. Niettemin is geen sprake van een ontoelaatbaar nieuwe stelling in cassatie als bedoeld in art. 419, in verbinding met art. 429 lid 2 Rv. De vaststelling van een zorgregeling heeft zowel aan de zijde van de man als aan de zijde van de vrouw vanaf het begin van de procedure deel uitgemaakt van het debat. Dat de man in het cassatiemiddel uitdrukkelijk een koppeling legt tussen de toewijsbaarheid van het verzoek van de vrouw om rechterlijke toestemming tot verhuizing met het kind en, anderzijds, het vaststellen door de Nederlandse rechter voor een zorgregeling voor de periode nadat een (door de man niet gewenste) verhuizing van het kind naar Israël zal hebben plaatsgevonden, betekent niet dat aan de vrouw een kans is ontnomen om weren van feitelijke aard tegen het verzoek van de man tijdig in het geding naar voren te brengen. De feitelijke grondslag van het verzoek van de man en de feitelijke grondslag van zijn verweer tegen het verzoek van de vrouw om vervangende toestemming tot verhuizing met het kind zijn steeds dezelfde gebleven.

2.6.

In de in het cassatiemiddel aangehaalde zaak, HR 4 oktober 2013, werd in cassatie betoogd dat de verleende vervangende toestemming voor verhuizing met de kinderen naar Finland in strijd was met het recht op een gelijkwaardig ouderschap. De Hoge Raad overwoog dienaangaande:

“3.5.2. De door de wetgever bij de invoering van art. 1:247 lid 4 BW tot uitgangspunt genomen gelijkwaardigheid van de beide ouders en de wenselijkheid van een in beginsel gelijke verdeling van zorg- en opvoedingstaken na het uiteengaan van de ouders brengt niet mee dat, wanneer de ouders dienaangaande (na behoorlijk overleg) geen overeenstemming kunnen bereiken, de rechter bij zijn beslissing over de hoofdverblijfplaats van de minderjarige en de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken het belang van de minderjarige niet het zwaarst zou mogen laten wegen. Dat belang dient immers bij de te verrichten afweging van belangen een overweging van de eerste orde te zijn (vgl. HR 21 mei 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL7407, NJ 2010/398). Hiermee strookt dat op het uitgangspunt van gelijkwaardig ouderschap een uitzondering kan worden gemaakt – ook buiten het in art. 1:247 lid 5 BW voorziene geval van ‘praktische belemmeringen’ – indien de rechter zulks in het belang van de minderjarige acht.

Het uitgangspunt van gelijkwaardigheid van de beide ouders en de wenselijkheid van een in beginsel gelijke verdeling van zorg- en opvoedingstaken verzet zich dan ook niet tegen een door de rechter, op de voet van art. 1:253a BW, in het belang van de minderjarige te geven vervangende toestemming voor een verhuizing van de minderjarige naar het buitenland met de ouder bij wie de minderjarige zijn hoofdverblijfplaats heeft. Wel zal de rechter bij zijn beoordeling van een verzoek uit hoofde van art. 1:253a BW erop moeten toezien dat ook in de situatie die na de verhuizing van de minderjarige zal ontstaan, aan de hiervoor genoemde gelijkwaardigheid en gelijke verdeling van zorg- en opvoedingstaken zoveel mogelijk recht wordt gedaan. Het door de ouders op te stellen ouderschapsplan (art. 1:247a BW in verbinding met art. 815 lid 2 Rv) dan wel de door de rechter vast te stellen ouderschapsregeling (art. 815 lid 6 Rv) moet derhalve voorzien in een zorgverdeling die voor de situatie na de verhuizing van de minderjarige naleving van het uitgangspunt van gelijkwaardig ouderschap zoveel mogelijk waarborgt.”

2.7.

Annotator Wortmann gaat ervan uit dat deze uitspraak “betekent dat ook bij verhuizing, al dan niet naar het buitenland, afspraken worden gemaakt dan wel een regeling wordt opgelegd over de wijze waarop de contacten met de achterblijvende ouder zo goed mogelijk invulling krijgen”. Zij wijst erop dat de ouder bij wie de kinderen hun hoofdverblijfplaats hebben, daartoe gehouden is volgens art. 1:247, derde lid, BW (“Het ouderlijk gezag omvat mede de verplichting van de ouder om de ontwikkeling van de banden van zijn kind met de andere ouder te bevorderen”). Annotator Nuytinck (Ars Aequi 2013, blz. 930) is van mening dat een verhuizing van een gescheiden ouder met minderjarige kinderen naar een andere woonplaats, hetzij binnen Nederland hetzij in het buitenland, gewoon onder de ‘praktische belemmeringen’ van art. 1:247 lid 5 BW kan worden gebracht. Naar mate de verhuizing plaatsvindt naar een verder weg gelegen plaats, moeten volgens hem strengere eisen aan het ouderschapsplan worden gesteld teneinde te voorkomen dat de gezamenlijke uitoefening van het gezag illusoir wordt gemaakt en de facto neerkomt op een eenhoofdig gezag en voorts om te voorkomen dat er nauwelijks of geen contact is tussen de kinderen en de ouder bij wie zij niet hun hoofdverblijfplaats hebben.

2.8.

Het middel in de huidige zaak stelt de vraag aan de orde of rov. 3.5.2 van HR 4 oktober 2013, reeds aangehaald, meebrengt dat de rechter vervangende toestemming tot verhuizing niet mag verlenen zonder dat een door de ouders op te stellen ouderschapsplan, hetzij een door de rechter zelf vast te stellen ouderschapsregeling, voorziet in een verdeling van de ouderlijke zorg die, voor de toestand na de verhuizing van de minderjarige, gelijkwaardig ouderschap, zoveel mogelijk, waarborgt. Volgens het cassatiemiddel is dit een ‘harde’ voorwaarde en mag de rechter de vervangende toestemming dus niet verlenen zonder achtereenvolgens de drie in het cassatiemiddel genoemde stappen te zetten. Volgens het verweerschrift in cassatie daarentegen, volgt uit deze overweging van de Hoge Raad geenszins dat dit een condicio sine qua non is voor het verlenen van vervangende toestemming voor verhuizing naar het buitenland. De vrouw noemt enkele voorbeelden van gevallen waarin de rechter vervangende toestemming tot verhuizing heeft verleend zonder dat uit de beslissing blijkt dat aan die voorwaarde was voldaan. Volgens de vrouw gaat het erom,

“(…) dat de rechter bij beoordeling van een verzoek uit hoofde van artikel 1:253a BW er op moet toezien dat ook in de situatie die na de verhuizing van de minderjarige zal ontstaan aan de gelijkwaardigheid en gelijke verdeling van zorg- en opvoedingstaken zoveel mogelijk recht wordt gedaan. Dat kan met een door de ouders op te stellen ouderschapsplan dat in wezen al impliceert dat bij overeenstemming ook vervangende toestemming door de andere ouder wordt gegeven. Dat kan (…) een door de rechter vast te stellen ouderschapsregeling zijn. Dat kan door beoordeling van hetgeen in het concrete geval aan de orde is, waardering van de houding van de ouders, waardering van voorstellen van de ouder die wil verhuizen (dan wel de achterblijvende ouder), de indruk die de rechter verkrijgt (…). Beslissend is bepaald niet vastlegging (…) als executoriale titel.”6.

2.9.

Bij de beoordeling van deze klachten verdient opmerking dat de verplichting tot het opstellen van een ouderschapsplan deel uitmaakt van de Nederlandse echtscheidingsprocedure (zie art. 815, lid 2 en lid 6, Rv). Daarbuiten bestaat die verplichting niet. Om een verzoek om vervangende toestemming als bedoeld in art. 1:253a BW te kunnen indienen, is niet noodzakelijk dat echtscheiding is verzocht in een procedure voor de Nederlandse rechter en zelfs niet dat sprake is van een relatiebreuk tussen de ouders. Ouders die gezamenlijk het gezag uitoefenen, maar het onderling niet eens kunnen worden over essentiële beslissingen voor de opvoeding (zoals schoolkeuze, verhuizing of een medische behandeling van het kind) kunnen via art. 1:253a BW zo nodig de beslissing van de rechter inroepen. Indien sprake is van een echtscheidingsverzoek, is de (Nederlandse of buitenlandse) rechter die over dat verzoek beslist niet noodzakelijk dezelfde als de rechter die het verzoek om vervangende toestemming als bedoeld in art. 1:253a BW beoordeelt. Dit maakt het ondoenlijk, de toewijsbaarheid van een op art. 1:253a BW gebaseerd verzoek afhankelijk te stellen van de nakoming van de verplichting tot opstellen van een ouderschapsplan.

2.10.

Dit neemt niet weg, dat het cassatiemiddel de lezer een op het eerste gezicht aantrekkelijke werkwijze aan de hand doet, om verzoeken op grond van art. 1:253a BW tot het verlenen van vervangende toestemming voor een internationale verhuizing met kinderen te beoordelen. In de ‘drie stappen’-leer welke in het cassatiemiddel wordt verdedigd gaat in beginsel geen kind het land uit vóórdat hetzij door de ouders zelf, hetzij door de rechter enigerlei regeling is getroffen voor de verdeling van zorg- en opvoedingstaken in de periode na de verhuizing. In veel gevallen biedt deze leer een goede oplossing om de gelijkwaardigheid van beide ouders tot uitdrukking te brengen: men denke aan gevallen waarin een uit het buitenland afkomstige echtgenoot na het verbreken van de relatie overweegt terug te keren naar het land van herkomst met medeneming van een of meer van de kinderen. Er bestaan echter ook gevallen waarin de tijd ontbreekt om vooraf een ouderschapsplan op te stellen7.of waarin weliswaar duidelijk is dát de betrokken ouder met een of meer kinderen naar een ander land wil verhuizen, maar nog onduidelijk is voor hoe lang. In zulke gevallen zal hoogstens sprake kunnen zijn van een tijdelijke of voorlopige regeling voor de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken, in het vertrouwen dat de rechter in de nieuwe woonplaats zo nodig een nadere regeling zal vaststellen. De maatstaf in HR 4 oktober 2013 houdt in dat de rechter bij zijn beoordeling van een verzoek uit hoofde van art. 1:253a BW erop zal moeten toezien dat ook in de situatie die na de verhuizing van de minderjarige zal ontstaan, aan de hiervoor genoemde gelijkwaardigheid en gelijke verdeling van zorg- en opvoedingstaken zoveel mogelijk recht wordt gedaan. Dit toezicht kan, en zal in veel gevallen, tot uitdrukking komen doordat de rechter (desgevorderd of desverzocht) een regeling voor de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken opneemt in het dictum, maar ook andere wijzen zijn mogelijk.

2.11.

In het onderhavige geval maakt de motivering duidelijk dat het hof genoegen heeft genomen met de door de vrouw in hoger beroep voorgestelde zorgregeling, ook al is deze niet in het dictum van de bestreden deelbeschikking vastgelegd. De man heeft de door de vrouw ten processe aangeboden zorgregeling niet aanvaard: ook niet voorwaardelijk voor het geval dat onverhoopt het verzoek van de vrouw om vervangende toestemming tot verhuizing mocht worden toegewezen. Door het feit dat het hof de afdoening heeft gesplitst (terstond toestemming tot verhuizing gegeven; alle overige beslissingen aangehouden, waaronder die over de verzoeken tot het treffen van een regeling voor de zorg- en opvoedingstaken) staat de man tot op zekere hoogte met lege handen. Nu het hof onvoorwaardelijk toestemming heeft verleend om met het kind naar Israël te verhuizen, kan de man na de verhuizing zich zo nodig wenden tot een rechter in Israël, de nieuwe woonplaats van het kind, met het verzoek om een regeling voor de omgang vast te stellen.

2.12.

Ofschoon de splitsing door het hof van de afdoening van het verzoek om vervangende toestemming tot verhuizing en van de wederzijdse verzoeken tot vaststelling van een regeling voor de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken andere gevallen beter niet tot voorbeeld zou moeten strekken, is voor de opvatting dat het hof het verzoek niet had mógen toewijzen, in HR 4 oktober 2013 geen steun te vinden. Het hof heeft overwogen dat in dit geval er geen aanwijzingen zijn dat de vrouw de door haar aangeboden regeling voor de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken (hoewel niet door de man aanvaard) niet zal nakomen. Dat oordeel berust op een waardering van de feiten, die in een cassatieprocedure niet op juistheid kan worden getoetst. Het hof is in het kader van het door HR 4 oktober 2013 vereiste toezicht blijkbaar van oordeel dat met de eenzijdige toezegging van de vrouw (in afwachting van het resultaat van de beoordeling van de overige verzoeken over en weer) voldoende duidelijk is dat na de verhuizing aan de gelijkwaardigheid en gelijke verdeling van zorg- en opvoedingstaken tussen de ouders, zoveel mogelijk, recht wordt gedaan. De onderdelen I.1 en I.2 falen daarom.

2.13.

Onderdeel I.3 gaat – subsidiair aan de voorgaande klachten – uit van de veronderstelling dat het hof van oordeel is dat in de door de vrouw aan het hof voorgestelde regeling een zorgregeling besloten ligt die voldoende waarborg biedt voor een gelijkwaardig ouderschap. De toelichting op deze klacht onderscheidt in dit oordeel vier elementen:

(i) in de voorgestelde zorgregeling zal de frequentie van het contact tussen de man en het kind op een aanvaardbaar niveau blijven, gelet op het belang van de man om te kunnen bijdragen in de verzorging en opvoeding;

(ii) niet aannemelijk is dat de voorgestelde zorgregeling feitelijk of financieel niet uitvoerbaar zal zijn voor de man;

(iii) de voorgestelde zorgregeling is niet te belastend voor de dochter;

(iv) er zijn geen aanwijzingen dat de vrouw de door haar voorgestelde zorgregeling niet zal nakomen.

2.9.

De eerste klacht (subonderdeel I.3.1) bestrijdt de elementen (ii) en (iii) met motiveringsklachten en met de klacht dat het hof de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep heeft overschreden: in haar beschikking van 12 augustus 2015 had de rechtbank vastgesteld dat uitvoering van de door de vrouw aangeboden zorgregeling fysiek, financieel en emotioneel te belastend is, zowel voor de man als - gelet op haar jonge leeftijd - voor de dochter. Tegen deze vaststelling als zodanig heeft de vrouw volgens de klacht geen grieven gericht. In hoger beroep heeft de man dit argument nog verder onderbouwd. Daartoe heeft hij aangevoerd, aldus de toelichting op deze klacht onder I.3.1.4: dat hij gedurende de periode waarin het kind in Israël verbleef na haar ontvoering door de vrouw, ieder weekend tussen Nederland en Israël heen en weer heeft gevlogen uit angst dat hij anders (het contact met) het kind zou verliezen, maar dat dit voor hem financieel en fysiek niet te doen is; een reis Nederland-Israël duurt 9 uren van deur tot deur; voor het kind is dit te lang. Volgens de toelichting onder I.3.1.5 heeft het hof (i) de aldus beperkte grenzen van het debat in hoger beroep miskend, en (ii - iii) een beslissing gegeven die zonder nadere motivering onbegrijpelijk is, omdat het hof niet kenbaar in zijn oordeel heeft betrokken dat de door de vrouw aangeboden regeling fysiek, financieel en emotioneel te belastend is voor het kind, onderscheidenlijk voor de man.

2.10.

Subonderdeel I.3.2 hangt hiermee samen. Voor zover het hof bedoelt dat de door de vrouw aan het hof voorgestelde zorgregeling inclusief haar aanbod om zes maal per jaar de retourvluchten van de man van Nederland naar Israël te vergoeden financieel uitvoerbaar is, is dat oordeel volgens de klacht onbegrijpelijk in het licht van hetgeen de man in de feitelijke instanties heeft aangevoerd over de te maken reiskosten en de financiële mogelijkheden van partijen. Subonderdeel I.3.3 bouwt voort op de voorgaande klachten en behoeft in deze conclusie geen afzonderlijke bespreking.

2.11.

In rov. 4.12 heeft het hof met zoveel woorden aandacht besteed aan het argument van de man: “Gelet op de omgang die tussen de man en [de dochter] heeft plaatsgevonden in het jaar dat de vrouw met [de dochter] in Israël verbleef, is niet aannemelijk geworden dat de door de vrouw voorgestelde zorgregeling feitelijk of financieel niet uitvoerbaar zou zijn voor de man. Ook acht het hof deze regeling niet te belastend voor [de dochter].” Dit oordeel berust op een waardering van de feiten, die aan het hof is voorbehouden. Het is voldoende gemotiveerd om voor de lezer begrijpelijk te zijn waarop het oordeel berust. Het aanbod van de vrouw, waarop het hof doelt, schept voor de man de mogelijkheid om contact met de dochter te onderhouden, doordat:

- de vrouw om de drie weken, op haar kosten, de dochter naar Nederland zal brengen (vr-zo);

- de vrouw zesmaal per jaar de man een vliegticket naar Israël aanbiedt, zodat de man de dochter ook in Israël kan zien;

- de man gerechtigd is de dochter zelf wekelijks te bezoeken in Israël (voor eigen rekening);

- de man veelvuldig telefoon- en Skype-contact met de dochter kan onderhouden;

- de man de dochter in de schoolvakanties 8 van de 12 weken bij zich mag hebben, evenals tijdens de Nederlandse feestdagen (zoals Koningsdag en Sinterklaas).

Los van de vraag of de man in alle opzichten van dit aanbod van de vrouw gebruik maakt, wat aan hem is, is voor de lezer niet onbegrijpelijk dat het hof in rov. 4.12 dit aanbod aanmerkt als een regeling die voldoende compensatie biedt voor de beperking van het aandeel van de man in de verzorging en opvoeding die het gevolg is van de voorgenomen verhuizing. De klachten van onderdeel I.3 falen.

2.12.

In onderdeel I.4 klaagt de man dat het hof het niet had mogen laten bij een beoordeling (in rov. 4.12) van de door de vrouw voorgestelde zorgregeling. Gelet op de maatstaf van HR 13 oktober 2013, had het hof ook de derde stap moeten zetten: het uitdrukkelijk opnemen van de zorgregeling in het dictum. Ter toelichting op deze klacht voert de man aan dat hij sinds de uitspraak de dochter niet meer heeft gezien en dat de vrouw zich op het standpunt stelt dat zij tot niets verplicht is, nu het hof hierover niets heeft vastgesteld in het dictum.

2.13.

Volgens het verweerschrift in cassatie, blz. 4 – 8, zou de man geen belang meer hebben bij deze klacht omdat de rechtbank inmiddels, op 20 april 2016, een eindbeschikking zou hebben gegeven die ook een zorgregeling omvat. De man heeft zich over dit verweer in cassatie niet meer kunnen uitspreken. Hoe dan ook, feiten die volgens de man zouden hebben plaatsgevonden eerst ná de datum van de uitspraak, kunnen niet leiden tot cassatie van de bestreden beslissing. Onderdeel I.4 faalt.

2.14.

Onderdeel I.5 is gericht tegen rov. 4.13 en het dictum. Het bouwt voort op de voorgaande klachten en behoeft geen afzonderlijke bespreking.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

plv.

Beroepschrift 12‑04‑2016

VERZOEKSCHRIFT TOT CASSATIE

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

Geeft eerbiedig te kennen:

De heer [de man], verzoeker tot cassatie, hierna: de man, wonende te [woonplaats], te dezer zake woonplaats gekozen hebbende te 's‑Gravenhage aan de Statenlaan 28 (Postbus 82228, 2508 EE) ten kantore van Alt Kam Boer advocaten, van wie mr. S. Kousedghi, advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, door de man tot advocaat wordt gesteld en dit verzoekschrift indient;

Gerequestreerde is:

Mevrouw [de vrouw], hierna: de vrouw, wonende te [land], voor wie in laatste feitelijke instantie als advocaat is opgetreden mr. E.J. Kim-Meijer, kantoorhoudende te (2594 AG) 's‑Gravenhage aan de Bezuidenhoutseweg 161.

Dit verzoekschrift strekt tot het instellen van cassatieberoep tegen de beschikking van het Gerechtshof te Amsterdam van 26 januari 2016 met het zaaknummer: 200.177.207/01. Een afschrift daarvan is aan dit verzoekschrift gehecht.

De man kan zich met deze beschikking niet verenigen en voert daartegen de navolgende middelen van cassatie aan.

Middel van cassatie

Het hof heeft in deze beschikking het recht en/of wezenlijke vormen geschonden door te overwegen en te beslissen als in deze beschikking is weergegeven, zulks om de navolgende, mede in hun onderlinge samenhang te lezen redenen.

1. De kern van de zaak

Deze zaak gaat om de prangende vraag of het hof aan de vrouw toestemming mocht verlenen om met het kind van partijen te verhuizen naar Israël:

1e.

zonder zich ervan te hebben vergewist of partijen in staat zijn om (na behoorlijk overleg) een overeenstemming over een zorgregeling na verhuizing te kunnen bereiken.

2e.

zonder zelf na te gaan of er een zorgregeling kan worden bepaald die bij een verhuizing een gelijkwaardig ouderschap zoveel mogelijk waarborgt, en zo ja: zonder die regeling in rechte vast te stellen.

3e.

zonder die zorgregeling in zijn dictum vast te stellen.1.

2. De vaststaande feiten en het procesverloop voor zover in cassatie van belang

De vaststaande feiten
2.1

Partijen zijn op [trouwdatum] 2009 gehuwd in Rishpon, Israël. De vrouw heeft de Israëlische en de Hongaarse nationaliteit. De man heeft de Israëlische en de Nederlandse nationaliteit.

2.2

Op [scheidingsdatum] 2014 is door het Regionale Rabbinale gerecht in Netanya, Israël, de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Uit hun huwelijk is op [geboortedatum] 2013 in [geboorteplaats] geboren: [het kind] (hierna: [het kind]). [het kind] heeft de Nederlandse en de Israëlische nationaliteit.

2.3

Partijen oefenen gezamenlijk het ouderlijk gezag uit over [het kind]. [het kind] verblijft bij de vrouw.

2.4

Partijen zijn in juli 2009 vanuit Israël naar Nederland verhuisd. Op 30 december 2013 is de vrouw, zonder voorafgaande toestemming van de man of van de rechter, met [het kind] naar Israël gereisd.

2.5

In verschillende uitspraken van de Israëlische rechter is bepaald dat [het kind] dient terug te keren naar Nederland.

2.6

Op 18 december 2014 is de vrouw met [het kind] teruggekeerd naar Nederland.

2.7

Bij vonnis van 23 december 2014 heeft de voorzieningenrechter van de Rechtbank Amsterdam — onder meer — [het kind] tijdelijk toevertrouwd aan de vrouw en een voorlopige zorgregeling vastgesteld waarbij [het kind] iedere week van zaterdag tot zondag bij de man verblijft, onder de voorwaarde dat daarbij een van zijn familieleden aanwezig is. Bij arrest van 12 mei 2015 heeft het Gerechtshof Amsterdam dit vonnis bekrachtigd, met de aanvulling dat ook een oppas de omgang mag begeleiden.

Het procesverloop in het kort
2.8

De vrouw heeft vervolgens op 1 mei 2015 een verzoekschrift ingediend bij de Rechtbank Amsterdam met het verzoek haar vervangende toestemming te verlenen tot verhuizing naar het buitenland (Israël) met [het kind].

2.9

De man heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd.

2.10

De rechtbank heeft bij haar beschikking van 12 augustus 2015 het verzoek van de vrouw afgewezen. Daarbij heeft zij, kort gezegd, geoordeeld dat ten eerste de noodzaak van de verhuizing niet in voldoende mate onderbouwd is, en ten tweede dat de door de vrouw voorgestelde zorgregeling een onvoldoende compensatie biedt voor de verschraling van het gebruikelijke contact tussen [het kind] en haar vader en dat die regeling voor hen (mede gelet op de jonge leeftijd van [het kind]) ook overigens te belastend is.

2.11

De vrouw is hiertegen in hoger beroep gekomen. Daarin heeft zij het voornoemde oordeel van de rechtbank bestreden. Ook heeft zij opnieuw aangeboden om [het kind] om de drie weken naar de man te brengen en op zondagavond op te halen, maar dan nu: op haar kosten. Ook heeft zij aangeboden om zes vliegtickets per jaar aan de man te vergoeden. Daarbij heeft zij gesteld dat een vliegticket naar Israël slechts € 39,- (via Easyjet) kost. Daarnaast heeft zij aangegeven dat de man altijd met [het kind] zowel telefonisch als via skype contact kan hebben en dat hij van de twaalf schoolvakanties er acht mag invullen. Ook heeft zij zich bereid verklaard om de man per sms en whatsapp op de hoogte te brengen van de ontwikkelingen van [het kind].

2.12

De man heeft verweer gevoerd. Daarbij heeft hij, onder meer, het volgende aangevoerd. De redenen die de vrouw voor haar verhuizing heeft gegeven, zijn onjuist. Tot de ontvoering woonde zij 4,5 jaar in Nederland in welke periode zij ook studeerde en werkte. Ook voor [het kind] geldt dat zij volledig in Nederland is geïntegreerd; zij gaat naar een Nederlands kinderdagverblijf en zij heeft Nederlandse vriendjes en vriendinnetjes. Voor haar zou de verhuizing een complete omwenteling in haar bestaan opleveren, aldus nog steeds de man.

De aangeboden ‘skype-contacten’ zullen, volgens de man, tot niets leiden nu een kind van deze leeftijd moeilijk kan worden gemotiveerd om te communiceren via Skype. Dat de man [het kind] überhaupt in Israël mag opzoeken is ongeloofwaardig, nu hij niet eens in Nederland het kinderdagverblijf van [het kind] kon bezoeken (verwijzend naar productie B). Het dagelijks skypen moest al worden afgedwongen via de rechter, en het ophalen van [het kind] moet van haar gebeuren in aanwezigheid van derden. De vrouw zal geen rekening houden met de belangen van de man of met zijn relatie met [het kind]. Een vliegticket via Easyjet naar Tel Aviv is overigens niet beschikbaar voor de door de vrouw gestelde prijs. Een vlucht kost tussen € 200,- en € 300,-. Hetgeen de vrouw stelt is dan ook irreëel. De extra kosten van de door de vrouw beoogde regeling kunnen door haar nimmer worden gegarandeerd; zij leeft in Nederland van het geld van haar ouders en zij pleegt crowd-funding acties omdat zij stelt geen geld meer te hebben om door te procederen. De conclusie van de man is dan ook dat er geen sprake is van voldoende alternatieven en maatregelen om de gevolgen van de emigratie te verzachten.

2.13

Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling van 30 november 2015 hebben partijen aanvullende producties ingediend. De man onder meer het conceptrapport van de Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de Raad) van 20 november 2015 overgelegd, waarin is aangegeven dat de hoofdverblijfplaats van [het kind] bij de vrouw moet blijven, maar dat het meer in haar belang is dat de zorgregeling uitgebreider wordt in die zin dat er een gelijkwaardiger zorgregeling komt en dat dit zonder begeleiding moet. Ook blijkt uit dat rapport dat de Raad van mening is dat [het kind] bij de man veilig is en dat er zelfs in de toekomst kan worden gekeken naar co-ouderschap waarbij het advies is dat partijen dichter bij elkaar gaan wonen.

2.14

Blijkens zijn pleitnotitie heeft de man een gemotiveerd beroep gedaan op hetgeen de Raad heeft geadviseerd en heeft hij toegelicht dat een verhuizing naar Israël ertoe zal leiden dat hij [het kind] niet meer zal zien, en dat er zeker nooit meer sprake kan zijn van co-ouderschap noch van een regeling waarbij hij [het kind] 4 dagen per week kan zien. Ook heeft hij aangeboden dat sinds het raadsrapport de omgang met [het kind] regelmatiger én zonder begeleiding plaatsvindt.

2.15

Bij beschikking van 26 januari 2016 heeft het hof de vrouw toestemming verleend om met [het kind] naar Israël te verhuizen.

Verzoek om spoedbehandeling
2.16

De man kan uiteraard niet berusten in de beschikking van het hof en formuleert daartegen in het hierna volgende zijn cassatieklachten.

2.17

Om te voorkomen dat er voor wat de hoofdverblijfplaats van [het kind] betreft een mogelijk ‘status quo’ wordt bereikt en om te bewerkstelligen dat de man [het kind] zo spoedig mogelijk kan zien, verzoekt hij Uw Raad om dit cassatieberoep met spoed te behandelen. Sinds de verhuizing van [het kind] naar Israël heeft de man haar niet meer gezien omdat de vrouw weigert de door haar in hoger beroep aangeboden zorgregeling — ondanks haar toezeggingen — na te komen. De reden die zij daarvoor heeft gegeven is dat de man geen executoriale titel heeft voor de zorgregeling nu het hof zulks niet in zijn dictum heeft bepaald. Hierin ligt al direct het voornaamste belang van de man bij zijn cassatieklachten.

2.18

Alvorens de man zijn cassatieklachten formuleert, zal hij eerst ingaan op het juridische kader omtrent de onderhavige (buitenlandse) verhuiskwestie.

3. Het juridische kader

3.1

Zoals dit ook volgt uit — onder meer — de beschikking van Uw Raad van 25 april 20082. en recenter: die van 11 april 2014,3. gaat het bij een beslissing ex art. 1:253a BW om een belangenafweging waarbij alle relevante omstandigheden van het geval in acht dienen te worden genomen en waarbij het belang van het kind een overweging van de eerste orde is. In voorkomend geval is het nog wel mogelijk dat andere belangen zwaarder wegen dan het belang van het kind.

3.2

Zoals de A-G Langemeijer dit ook in zijn conclusie voor de voornoemde beschikking van Uw Raad van 25 april 20084. verhelderend heeft betoogd (achter punt 2.5), vloeien deze rechten en verplichtingen rechtstreeks voort uit art. 8 EVRM: het recht op family life. De verhuizing van een kind levert voor het kind en de niet-verhuizende ouder een inbreuk op dit fundamenteel recht op, terwijl bij de verhuizing ook het recht op family life van de verhuizende ouder en ook (weer) het kind aan de orde kan zijn. Dat betekent dat er sprake is van botsende rechten als gevolg waarvan een afweging van de belangen noodzakelijk is. Daarbij dient steeds bedacht te worden dat het belang van het kind een zeer gewichtige rol (namelijk: een overweging van de eerste orde) speelt en dat dit belang alleen mag wijken voor zwaarwegende belangen.

3.3

De regel dat het belang van het kind een overweging van eerste orde is, is gebaseerd op art. 3 IVRK. Wederom verhelderend is de conclusie van A-G Langemeijer voor de recente beschikking van Uw Raad van 11 april 2014.5. Daarbij benadrukt de A-G ter zake art. 3 IVRK, onder meer, het volgende:

‘2.8.

Verder is van belang art. 3 IVRK, dat bepaalt:

‘In all actions concerning children, whether undertaken by public or private social welfare institutions, courts of law, administrative authorities or legislative bodies, the best interests of the child shall be a primary consideration.’

Vorig jaar heeft het in art. 43 – 45 IVRK bedoelde Comité van deskundigen een General Comment op artikel 3 het licht doen zien. Daaruit is het volgende van belang:

Elements to be taken into account when assessing the child's best interests:

Based on these preliminary considerations, the Committee considers that the elements to be taken into account when assessing and determining the child's best interests, as relevant to the situation in question, are as follows:

a)

the child's views

b)

the child's identity

c)

preservation of the family environment and maintaining relations

d)

care, protection and safety of the child

e)

situation of vulnerability

f)

the child's right to health

g)

the child's right to education.

Het Comité erkent dat, per geval, het ene gezichtspunt zwaarder kan wegen dan het andere:

‘Balancing the elements in the best-interests assessment

It should be emphasized that the basic best-interests assessment is a general assessment of all relevant elements of the child's best interests, the weight of each element depending on the others. Not all the elements will be relevant to every case, and different elements can be used in different ways in different cases. The content of each element will necessarily vary from child to child and from case to case, depending on the type of decision and the concrete circumstances, as will the importance of each element in the overall assessment.

The elements in the best-interests assessment may be in conflict when considering a specific case and its circumstances. For example, preservation of the family environment may conflict with the need to protect the child from the risk of violence or abuse by parents. In such situations, the elements will have to be weighted against each other in order to find the solution that is in the best interests of the child or children.

In weighing the various elements, one needs to bear in mind that the purpose of assessing and determining the best interests of the child is to ensure the full and effective enjoyment of the rights recognized in the Convention and its Optional Protocols, and the holistic development of the child.

There might be situations where ‘protection’ factors affecting a child (e.g. which may imply limitation or restriction of rights) need to be assessed in relation to measures of ‘empowerment’ (which implies full exercise of rights without restriction). In such situations, the age and maturity of the child should guide the balancing of the elements. The physical, emotional, cognitive and social development of the child should be taken into account to assess the level of maturity of the child.

In the best-interests assessment, one has to consider that the capacities of the child will evolve. Decision-makers should therefore consider measures that can be revised or adjusted accordingly, instead of making definitive and irreversible decisions. To do this, they should not only assess the physical, emotional, educational and other needs at the specific moment of the decision, but should also consider the possible scenarios of the child's development, and analyse them in the short and long term. In this context, decisions should assess continuity and stability of the child's present and future situation.’

(par. 80 – 84)

3.4

Uit het voorgaande volgt dat de belangen van het kind in de regel naar verschillende richtingen kunnen wijzen (uiteraard: behoudens bijzondere omstandigheden waarbij het belang van het kind evident naar een richting wijst). Het is dan aan de rechter om te bepalen welk scenario het meest in het belang van het kind is dan wel of de andere belangen zodanig zwaarwegend zijn dat het belang van het kind daarvoor moet wijken.

3.5

Bij de beslissing ex art. 1:253a BW spelen, vooral sedert de Wet Voortgezet Ouderschap en Zorgvuldige Scheiding van 1 maart 2009 (hierna: de Wet voortgezet ouderschap), vooral ook de volgende artikelen een rol: art. 1:247 BW én art. 1:247a BW (laatstgenoemde artikel via de schakelbepaling in art. 1:253a lid 3 BW) en art. 815 Rv. Daarover geldt het volgende.

3.6

Dat het ouderlijk gezag — dat voortvloeit uit art. 8 EVRM — zowel de plicht als het recht omvat van de ouder om zijn minderjarige kind te verzorgen en op te voeden, is sedert 1995 in art. 1:247 lid 1 BW bepaald. Reeds hierin ligt besloten dat het belang van het kind centraal staat.6.

3.7

Bij de invoering van de Wet voorgezet ouderschap in 2009 is de inhoud van het ouderlijk gezag in lid 3 van het voornoemde artikel aangevuld. Het ouderlijk gezag omvat namelijk ook de verplichting van de ouder om de ontwikkeling van de banden van zijn kind met de andere ouder te bevorderen.

3.8

Leden 4 en 5 van art. 1:247 BW zijn toegevoegd bij amendement De Wit.7. In lid 4 is expliciet de norm van gelijkwaardig ouderschap neergelegd. Lid 5 staat de ouders expliciet toe om bij ouderschapsplan rekening te houden met praktische belemmeringen die ontstaan in verband met, o.a., de ontbinding van het huwelijk mits die belemmeringen ook werkelijk bestaan.

De toelichting van dit amendement luidt als volgt:

‘Gelijke rechten en plichten voor beide ouders is de basis om beide ouders onvoorwaardelijke opvoedingsverantwoordelijkheid te laten dragen. Beide ouders hebben het recht en de plicht om gelijkwaardig aan de opvoeding deel te nemen. Ouderschap is uitsluitend gebaseerd op de relatie kind-ouder, niet op de relatie tussen ouders onderling. De continuering van de opvoedingsrelatie tussen kind en beide ouders is in het belang van het kind. Gelijkwaardig ouderschap en een opvoedingsplicht dienen ook na een echtscheiding, een geregistreerd partnerschap of een periode van samenleven centraal te blijven staan. Om expliciet duidelijk te maken dat beide ouders gelijke rechten en plichten hebben wordt gelijkwaardig ouderschap de norm. In de wet wordt opgenomen dat het kind recht heeft op een gelijkwaardige verzorging en opvoeding door beide ouders. Deze wettelijke basis voor gelijkwaardig ouderschap geeft ouders een uitgangspositie om gezamenlijk tot een bij hun situatie passende oplossing te komen.’

3.9

Het wettelijke uitgangspunt is dus: gelijkwaardig ouderschap, hetgeen ook geldt na beëindiging van het huwelijk c.q. samenleving.

3.10

Sedert de invoering van de Wet voortgezet ouderschap is ook de rol van het ouderschapsplan crucialer geworden. Ingevolge art. 815 lid 2 Rv rust op de scheidende gezagouders de verplichting om bij het echtscheidingsverzoek een ouderschapsplan te overleggen.

3.11

Op grond van art. 1:247a BW rust óók op de niet gehuwde gezagouders de verplichting om na beëindiging van hun samenleving een ouderschapsplan op te stellen. Sterker nog: art. 1:253a lid 3 BW, dat betrekking heeft op geschilkwesties tussen gezagouders, verwijst expliciet naar art. 1:247a BW.8.

3.12

De voorgaande regels uit artt. 1:247, 1:247a (in combinatie met art. 1:253a lid 3) BW en art. 815 Rv, die overigens alle zijn gebaseerd op art. 8 EVRM en art. 3 IVRK, zijn van belang bij de beantwoording van de vraag of aan de betrokken gezagouder krachtens art. 1:253a BW vervangende toestemming tot verhuizing kan worden verleend. Dit blijkt uit de Finse verhuizing- zaak van 4 oktober 2013.9.

3.13

In die zaak had het hof de vervangende toestemming van de vrouw tot verhuizing naar Finland verleend, en had daarbij, in tegenstelling tot de onderhavige zaak, een zorgregeling vastgesteld. Het cassatieberoep van de man heeft Uw Raad verworpen.

Daartoe heeft Uw Raad geoordeeld dat een verhuizing niet zonder meer in strijd is met de regel uit art. 1:247 lid 4 BW dat het kind recht op een gelijkwaardige verzorging en opvoeding door de gezagouders heeft. Daaraan heeft Uw Raad toegevoegd dat op de rechter wel de verplichting rust om ook bij een (ook in die zaak: buitenlandse) verhuizingskwestie erop toe te zien dat het beginsel van ‘gelijkwaardige verzorging en opvoeding’ van gezagouders zoveel mogelijk wordt gewaarborgd en volgens Uw Raad heeft het hof dat niet miskend. De overwegingen van Uw Raad luiden als volgt:

‘Het uitgangspunt van gelijkwaardigheid van de beide ouders en de wenselijkheid van een in beginsel gelijke verdeling van zorg- en opvoedingstaken verzet zich dan ook niet tegen een door de rechter, op de voet van art. 1:253a BW, in het belang van de minderjarige te geven vervangende toestemming voor een verhuizing van de minderjarige naar het buitenland met de ouder bij wie de minderjarige zijn hoofdverblijfplaats heeft. Wel zal de rechter bij zijn beoordeling van een verzoek uit hoofde van art. 1:253a BW erop moeten toezien dat ook in de situatie die na de verhuizing van de minderjarige zal ontstaan, aan de hiervoor genoemde gelijkwaardigheid en gelijke verdeling van zorg- en opvoedingstaken zoveel mogelijk recht wordt gedaan. Het door de ouders op te stellen ouderschapsplan (art. 1:247a BW in verbinding met art. 815 lid 2 Rv) dan wel de door de rechter vast te stellen ouderschapsregeling (art. 815 lid 6 Rv) moet derhalve voorzien in een zorgverdeling die voor de situatie na de verhuizing van de minderjarige naleving van het uitgangspunt van gelijkwaardig ouderschap zoveel mogelijk waarborgt.’

3.14

Uit deze Finse verhuizings-uitspraak vloeit, in samenhang met artt. 1:247, 1:247a BW en art. 815 Rv waaraan Uw Raad refereert, voort dat de rechter de plicht heeft om te onderzoeken of na een verhuizing het gelijkwaardig ouderschap zoveel mogelijk is gewaarborgd (het zogenaamde ‘waarborgonderzoek’). In concreto betekent dit dat de rechter de volgende stappen moet zetten:

1.

De rechter dient zich ervan te vergewissen of partijen in staat zijn om (na behoorlijk overleg) een overeenstemming over een zorgregeling na verhuizing te kunnen bereiken, en zo ja: dient hij de partijen daartoe in de gelegenheid te stellen.

2.

Indien de rechter meent dat partijen niet in staat zijn om tot overeenstemming te komen,10. dient de rechter zelf na te gaan of er een zorgregeling kan worden bepaald die bij een verhuizing een gelijkwaardig ouderschap zoveel mogelijk waarborgt, en zo ja: dient hij die regeling in rechte vast te stellen.

3.

Die zorgregeling dient de rechter vervolgens ook in zijn dictum op te nemen.

Hierna worden deze stappen, kortheidshalve, ook aangeduid als: stap 1. stap 2. en stap 3.

Deze gehoudenheid van de rechter tot een, kort gezegd, ‘waarborgonderzoek’ kan uiteraard niet gelden indien sprake is van zodanige bijzondere omstandigheden dat ervan moet worden uitgegaan dat het belang van het kind bij uitstek in de verhuizing met de verhuizende gezagouder gelegen is. Het gaat hier dus om de gevallen waarbij (zie: §3.5) de belangen van kind niet in tegenovergestelde richtingen wijst (hetgeen in casu, overigens, volgens het hof, wel het geval is, waarover hierna meer).

3.15

In het hierna volgende zal worden uiteengezet dat het hof bij zijn onderzoek ex art. 1:253a BW deze stappen niet heeft gezet.

4. De klachten

Inleiding op de klachten
I

In rov. 4.6 heeft het hof een aantal feiten en omstandigheden in deze zaak (in het verleden en recent) gememoreerd. In rov. 4.7 stelt het hof voorop dat het de vrouw in 2013 niet was toegestaan om [het kind] mee te nemen naar Israël en om daar met haar te blijven, maar dat het daaraan geen doorslaggevende betekenis zal toekennen.

Vervolgens is het hof vanaf rovv. 4.8 overgegaan tot een afweging van de betrokken belangen. In rov. 4.8 stelt het hof vast dat het belang van de man bij afwijzing van het verzoek van de vrouw om [het kind] naar Israël te verhuizen zonder meer zwaarwegend is. Het hof vervolgt dat ook het belang van [het kind] ermee gediend is dat de man zoveel mogelijk bij haar opvoeding en verzorging betrokken is.

In rov. 4.9 is het hof ingegaan op het belang van de vrouw en heeft het vastgesteld dat zij een zwaarwegend belang heeft bij een verhuizing naar Israël en dat zij de verhuizing goed heeft doordacht en zorgvuldig heeft voorbereid.

In rov. 4.10 heeft het hof ook vastgesteld dat met de tegemoetkoming aan de belangen van de vrouw ook het belang van [het kind] is gediend, nu gebleken is dat de vrouw sedert geruime tijd de hoofdverzorger is van [het kind]. In diezelfde rov. heeft het, kort samengevat, ook geoordeeld dat een verhuizing naar Israël geen ingrijpend impact op [het kind] zal hebben, nu zij geruime tijd aldaar heeft verbleven, en nu de ouders, broers en zussen van de vrouw en de man aldaar verblijven en [het kind] de taal begrijpt en verstaat.

Vanaf rovv. 4.11 is het hof vervolgens ingegaan op de door de vrouw aangeboden zorgregeling. In de tweede volzin van rov. 4.11 stelt het hof vast dat de vrouw een ‘uitgebreid’ voorstel voor een omgangsregeling heeft gedaan waarmee zij beoogt de beperking in het aandeel in de verzorging en opvoeding van [het kind] te compenseren. Vanaf de derde volzin heeft het hof dat voorstel weergegeven.

In rov. 4.12, eerste volzin, heeft het hof vervolgens vastgesteld dat het voorstel van de vrouw voldoende compensatie biedt voor de beperking van het aandeel van de man in de verzorging en opvoeding van [het kind] die de verhuizing naar Israël met zich brengt. In de daaropvolgende volzinnen van rov. 4.12 geeft het daaraan een viertal motiveringen (waarover hierna meer).

In rov. 4.13 komt het hof, op grond van al het voorgaande, tot de conclusie dat het belang van de vrouw en [het kind] om naar Israël te verhuizen zwaarder weegt dan het belang van de man en [het kind] bij het weigeren van de gevraagde vervangende toestemming.

Tegen deze rovv. richten de navolgende klachten.

Geen overeenstemming tussen partijen
I.1

In de door het hof gemaakte belangenafweging in rovv. 4.8 t/m 4.10, met name in de laatste volzin van rov. 4.9 waarin het overweegt dat de vrouw de verhuizing goed heeft doordacht en voorbereid, en in ieder geval in rovv. 4.11 en 4.12, die hiervoor achter I zijn geparafraseerd, heeft het hof miskend dat het bij een verhuizingskwestie tussen gezagouders ex art. 1:253a BW gehouden is om te onderzoeken of na een verhuizing het gelijkwaardig ouderschap zoveel mogelijk is gewaarborgd (het zgn. ‘waarborgonderzoek’). Deze regel — welke het hof desnoods ex art. 25 Rv ambtshalve rechtsgronden aanvullend had moeten toepassen —11. volgt uit de Finse verhuizings-uitspraak van Uw Raad van 4 oktober 2013.12. Die regel houdt, zoals ook hiervoor in § 3.14 is uiteengezet, in concreto het volgende in:

1.

De rechter dient zich ervan te vergewissen of partijen in staat zijn om (na behoorlijk overleg) een overeenstemming over een zorgregeling na verhuizing te kunnen bereiken, en zo ja: dient hij de partijen daartoe in de gelegenheid te stellen.

2.

Indien de rechter meent dat partijen niet in staat zijn om tot overeenstemming te komen,13. dient hij zelf na te gaan of er een zorgregeling kan worden bepaald die bij een verhuizing een gelijkwaardig ouderschap zoveel mogelijk waarborgt, en zo ja: dient hij die regeling in rechte vast te stellen.

3.

Die zorgregeling dient de rechter vervolgens ook in zijn dictum op te nemen.

In de hierna volgende middelonderdelen worden deze stappen, kortheidshalve, ook wel aangeduid als: stap 1. stap 2. en stap 3.

Het hof heeft nagelaten om hetzij in zijn belangenafweging in rovv. 4.8 t/m 4.10, hetzij in zijn beoordeling van de door de vrouw voorgestelde zorgregeling in rovv. 4.11 en 4.12, gemotiveerd de voornoemde stappen te zetten. Daarmee heeft het hof een oordeel gegeven dat getuigt van een onjuiste rechtsopvatting ter zake Uw Finse verhuizings- uitspraak.14.

I.2

Voor zover het hof in zijn belangenafweging in rovv. 4.8 t./m 4.10 en in ieder geval in rovv. 4.11 en 4.12, hiervoor achter I zijn geparafraseerd, tot uitgangspunt heeft genomen dat partijen niet in staat zijn om tot een overeenstemming te komen, en het daarmee stap 1. in ogenschouw heeft genomen, geldt het volgende.

In dat geval heeft het hof ten eerste een oordeel gegeven dat zonder nadere toelichting, die hier ontbreekt, onbegrijpelijk is. Het hof heeft dat, kennelijke, oordeel met geen enkel woord gemotiveerd, zodat zijn oordeel niet aan de minimale motiveringseis van art. 30 Rv voldoet. Zijn oordeel is immers voor partijen en derden niet controleerbaar en aanvaardbaar.

Ten tweede getuigt het voornoemde oordeel eveneens van een onjuiste rechtsopvatting ter zake Uw Finse verhuizings- uitspraak.15. Het hof miskent namelijk dat het op grond van die uitspraak ook gehouden was om stap 2. en vervolgens stap 3. te zetten, namelijk: zelf na te gaan of een zorgregeling kan worden bepaald die voldoende waarborg biedt aan gelijkwaardig ouderschap en zo ja: om die regeling in rechte vast te stellen én in zijn dictum op te nemen. Het hof evenwel nagelaten om hetzij in zijn belangenafweging in rovv. 4.8 t/m 4.10, hetzij in zijn beoordeling van de voorgestelde zorgregeling in rovv. 4.11 en 4.12, gemotiveerd die stap 2. en stap 3. te zetten.

De voorgestelde zorgregeling
I.3

Voor zover Uw Raad onverhoopt meent dat de voorgaande klachten, niet althans niet volledig, opgaan, geldt het volgende.

Voor zover het hof in zijn belangenafweging in rovv. 4.8 t./m 4.10 en in ieder geval in rovv. 4.11 en 4.12, hiervoor achter I geparafraseerd, heeft gemeend dat in de door de vrouw voorgestelde zorgregeling een regeling besloten ligt die voldoende waarborg biedt voor het gelijkwaardig ouderschap, en voor zover het daarvoor de hierna weer te geven vier motiveringen in rov. 4.12 heeft gegeven, geldt het volgende.

De vier motiveringen die het hof in rov. 4.12 heeft gegeven voor het voorgaande, kennelijke, oordeel dat de door de vrouw aangeboden zorgregeling een voldoende waarborg biedt voor de gelijkwaardige ouderschap, zijn de volgende.

1e.

In de tweede en derde volzin: de frequentie van het contact tussen de man en [het kind] zal op een aanvaardbaar niveau blijven zodat de regeling voldoende tegemoet komt aan het belang van de man om bij te dragen in de verzorging en opvoeding van [het kind].

2e.

In de vierde volzin: gelet op de omgang die tussen de man en [het kind] heeft plaatsgevonden in het jaar dat de vrouw met [het kind] in Israël verbleef, is niet aannemelijk geworden dat de door de vrouw voorgestelde zorgregeling feitelijk of financieel niet uitvoerbaar zou zijn voor de man.

3e.

In de vijfde volzin: Deze zorgregeling is evenmin te belastend voor [het kind].

4e.

In de zesde en zevende volzin: er zijn thans geen aanwijzingen op grond waarvan aannemelijk is geworden dat de vrouw door haar voorgestelde regeling niet zal nakomen. Het gaat er dan ook vanuit dat de vrouw al haar toezeggingen, gestand zal doen.

Kortheidshalve worden deze motiveringen in het hierna volgende aangeduid als: 1e, 2e etc. motivering. De hierna te formuleren middelonderdelen (I.3.1 t/m I.3.3) zijn gericht tegen deze motiveringen.

I.3.1

Uitgaande van het hiervoor in I.3 weergegeven kennelijke oordeel, is de daarvoor gegeven 2e en 3e motivering in strijd met het partijdebat in hoger beroep en daarmee dus ook met het grievenstelsel, en is tevens zonder nadere toelichting, die hier ontbreekt, onbegrijpelijk. Ter uitwerking diene het volgende.

I.3.1.1

In eerste aanleg heeft de vrouw een zorgregeling na verhuizing aangeboden. Die zorgregeling hield, kort gezegd, in dat [het kind], naast Skype-contacten, eenmaal per zes weken op kosten van de vrouw in het weekeinde naar de man in Nederland kon afreizen (dus: vrijdag heen en zondag terug), en dat de man minimaal eens per drie weken naar Israël kan afreizen en het grootste deel van de zomervakantie met [het kind] mag doorbrengen.16.

I.3.1.2

Ter zake deze zorgregeling heeft de man in eerste aanleg aangevoerd dat de regeling financieel en feitelijk niet haalbaar is en dat deze ook voor [het kind] (mede gelet op haar jonge leeftijd) belastend is. Zo heeft de man in zijn verweerschrift (§§ 32 en 33) het volgende aangevoerd:

‘32.

Op geen enkele wijze is als het hoofdverblijf van [het kind] aan de vrouw wordt toevertrouwd een deugdelijke informatievoorziening richting de man gegarandeerd noch omgang en contact tussen de man en [het kind].’

(…)

Zij doet nu voorkomen dat er niets zal veranderen al;s de vrouw verhuist naar Israël, omdat de man dan in de weekenden [het kind] kan bezoeken, maar deze stelling is natuurlijk absurd. Een onmogelijk verwachting die de vrouw hier zomaar durft neer te leggen enkel omdat de man die helemaal kapot was van de ontvoering van [het kind] dit gedurende maanden op zich heeft genomen nadat hij in Nederland weer moest weren. Geen mens houdt dit vol. Elk weekend op en neer vliegen. Als de vrouw hier zo licht over meent te kunnen denken dan is het wellicht tijd dat zij deze last gaat dragen. Zij kan dan [het kind] in Nederland komen bezoeken. Ieder weekend als zij dit wenst [het kind] ophalen. Ieder weekend 8/9 uur vliegen. Ieder weekend een paar honderd euro betalen.

33.

[het kind] zo vaak laten vliegen, iets waar de vrouw kennelijk erg makkelijk over denkt, acht de man niet in het belang van [het kind].’

In zijn pleitnota voor de zitting bij de rechtbank heeft de man daaraan onder meer het volgende toegevoegd:

‘Meneer en [het kind] zien elkaar nu in Nederland elke week een paar dagen. Een verhuizing naar Israël zal dit onmogelijk maken. De door mevrouw voorgestelde, niet gelijkwaardige omgangsregeling is niet uitvoerbaar. Niet voor meneer, maar zeker niet voor [het kind]. Elke week/maand op en neer vliegen (1 uur met de auto naar Israël, vlucht 4,5 uur, wachten op bagage, vertraging, reistijd in Nederland- enkele reis), dat mevrouw het überhaupt voorstelt is al tekenend en maakt dat zij enkel aan haar eigen belang denkt en niet aan dat van [het kind] en meneer. Dergelijke reizen zijn niet vol te houden. Financieel niet, emotioneel niet, fysiek niet. Zeker ook niet voor [het kind]. Voor meneer is deze omgangsregeling ook praktisch niet uitvaarboer.

Zij werk en leven zal hier zwaar onder lijden. Er dient aangesloten te worden bij HR 13-4-2012, NJ 2012, 245. Gelijkwaardigheid is essentieel.’17.

I.3.1.3

In haar beschikking van 12 augustus 2015 heeft de rechtbank vastgesteld dat de door de vrouw aangeboden zorgregeling voor zowel de man als [het kind], mede gelet op haar jonge leeftijd, fysiek, financieel en emotioneel te belastend is. De betreffende overwegingen van de rechtbank luiden als volgt:

‘Bovendien vergt deze alternatieve zorgregeling naar verhouding te veel van de vader en van [het kind], op het vlak van (fysieke) aanpassingsvermogen, financiën en energie. Gezien de jonge leeftijd van [het kind] zal het voor haar ook moeilijk te begrijpen zijn waarom de regeling zo drastisch opnieuw zou veranderen terwijl zij op dit moment in haar leven onvoldoende in staat is om op een andere manier dan face tot face, een goede verstandhouding met haar vader op te bouwen.

(…)

Bovendien is het alternatief naar het oordeel van de rechtbank ook te belastend voor [het kind] en haar vader, gezien de jonge leeftijd van [het kind].’18.

I.3.1.3

Blijkens haar appelschrift heeft de vrouw tegen deze vaststellingen (nl. dat de aangeboden zorgregeling fysiek, financieel en emotioneel te belastend is voor [het kind] én de man) geen enkele grief gericht. Sterker nog: in § 79 van haar appelschrift heeft de vrouw haar voorstel zelfs uitgebreid in die zin dat [het kind] om de drie weken in het weekeinde (dus: vrijdag heen en zondag terug) op haar kosten naar de man in Nederland kan afreizen. Dit deed zij dus zónder maar een enkel woord te hebben gerept over de voornoemde vaststellingen door de rechtbank.

I.3.1.4

De man heeft in hoger beroep zijn eerdere stellingen ter zake het feit dat de aangeboden zorgregeling voor [het kind] en voor hem, te belastend is, aangevuld. Daartoe heeft hij aangevoerd dat hij gedurende de periode waarin [het kind] door de ontvoering in Israël verbleef, [het kind] continu heeft opgezocht uit pure angst dat hij haar nog verder zou verliezen. Daarbij heeft hij verwezen naar een verklaring van zijn werkgever bij wie hij sinds 2014 werkzaam is.19. Ook heeft hij herhaald dat een enkele reis Israël/Nederland, van deur tot deur, 9 uur duurt en dat dit voor [het kind] niet te doen is.20. Tijdens de zitting bij het hof van 30 november 2015 heeft de man tevens aangevoerd dat hij tijdens de ontvoering ieder weekend heen en weer heeft gevlogen en dat dit zowel financieel als fysiek niet te doen was.21.

I.3.1.5

Resumerend: uit het voorgaande partijdebat in hoger beroep volgt dat het hof gehouden was om uit te gaan van de vaststaande feiten dat de aangeboden zorgregeling, kort gezegd: dat [het kind] om de zes weken in het weekeinde (op haar kosten) naar Nederland (en terug) kan afreizen en dat de man dit minimaal om de drie weken mocht doen, voor [het kind] én de man fysiek, financieel en emotioneel te belastend is. Daarop voortbouwend had het hof moeten vaststellen dat de zorgregeling die de vrouw in hoger beroep heeft aangeboden, kort gezegd: dat [het kind] om de drie weken (op haar kosten) in het weekeinde naar de man mag afreizen en dat de man zulks iedere week kan doen (waarvan zij zes keer de vliegticket zou betalen) nóg belastender is voor [het kind] en voor de man.

Door in de 2e motivering te oordelen dat de aangeboden zorgregeling voor de man feitelijk en financieel uitvoerbaar is en door in de 3e motivering zelfs te oordelen dat deze zorgregeling voor [het kind] niet belastend is, heeft het hof dan ook ten eerste het voornoemde partijdebat in hoger beroep, en daarmee het grievenstelsel, miskend.

Ten tweede heeft het hof met die 2e en 3e motivering een oordeel gegeven dat zonder nadere toelichting die hier ontbreekt, onbegrijpelijk is omdat het de in hoger beroep onweersproken vaststellingen door de rechtbank (kort gezegd: dat de aangeboden zorgregeling fysiek, financieel en emotioneel te belastend is voor [het kind] én de man) niet heeft betrokken bij zijn beoordeling van de zorgregeling die de vrouw in hoger beroep heeft aangeboden. Sterker nog: uit die vaststellingen volgt geen andere conclusie dan dat de in hoger beroep aangeboden zorgregeling nóg belastender is voor [het kind] en voor de man. Ook om deze reden is de 2e en 3e motivering, zonder nadere toelichting, de hier ontbreekt, onbegrijpelijk.

Ten derde geldt dat de 2e en 3e motivering in ieder geval, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk zijn, en wel gelet op het voornoemde partijdebat, en zeker gelet op de gemotiveerde bezwaren die de man tegen de aangeboden zorgregeling heeft geuit.22.

I.3.2

Nog steeds uitgaande van het hiervoor in I.3 weergegeven oordeel geldt het volgende.

Voor zover het hof met zijn 2e motivering (mede) heeft bedoeld te oordelen dat de door de vrouw voorgestelde zorgregeling voor de man financieel uitvoerbaar is, vanwege het aanbod van de vrouw om zes keer per jaar een vliegticket naar Israël te betalen, heeft het hof met dat oordeel en ook met zijn 4e motivering, een zonder nadere toelichting, die hier ontbreekt, onbegrijpelijk oordeel gegeven. De man heeft in het bijzonder in dit kader gemotiveerd aangevoerd: dat de voorgestelde zorgregeling financieel niet haalbaar is, dat dit des temeer geldt voor de vrouw (die juist heeft aangeboden zes maal per jaar de vliegtickets voor de man te betalen)23. en dat de vrouw haar toezeggingen überhaupt niet zal nakomen.24.

Zo heeft de man in zijn verweerschrift in appel het volgende gemotiveerd aangevoerd:

‘Ook financieel ziet de vrouw natuurlijk geen probleem. Zelf zet ze fundraising acties op ‘to bring [het kind] home’ en de familie van de man moet alles maar betalen? In eerste aanleg is al aangetoond dat door de ontvoering de man en zijn familie financieel enorme schade lijden. Dat de vader van de man zijn pensioenen inmiddels heeft moeten aanspreken deert de vrouw vanzelfsprekend niet. Een ticket via Easy Jet naar Tel Aviv is niet beschikbaar voor de door de vrouw genoemde prijs. Uit de vluchthistorie van de man volgt een gemiddelde prijs van € 200 a € 360 per vlucht.’25.

En verder:

‘Het mogen bezoeken van [het kind] op dit ogenblik is al omgeven met de meest waanzinnige voorwaarden en eisen en op geen enkele wijze wordt door de vrouw geprobeerd het voor [het kind] makkelijker en fijner te maken. Bezoeken van de man aan het kinderdagverblijf van [het kind] worden op onrechtmatige wijze door de vrouw verhinderd door de man aldaar af te schilderen als een gevaar voor [het kind]. Als de boeman. Zelfs dat wisten zij te verhinderen. Dagelijks Skypen moest in Israël al worden afgedwongen via de Rechter! Het ophalen van [het kind] moet gebeuren in aanwezigheid van derden. Niemand kan en mag hier aannemen dat met deze bewuste actie van de vrouw, met haar verzoek om te verhuizen, rekening gehouden zal worden met de man of met zijn relatie met [het kind] of dat hem welk tussentijds bezoek aan [het kind] bijvoorbeeld in Israël zal worden toegestaan. In Nederland komt de vrouw gewoon expres te laat als ze weet dat de man [het kind] kort wil bezoeken op het kinderdagverblijf. Dat [het kind] daardoor overstuur raakt deert haar niet.’26.

Voorts nog:

‘De extra kosten van de door de vrouw beoogde regeling kunnen en zullen nimmer gegarandeerd worden door de vrouw. De vrouw leeft hier in Nederland op kosten van het geld dat de familie van de man aan haar ter beschikking moest stellen. De vrouw start crowdfunding acties: bring [het kind] home omdat ze stelt geen geld meer te hebben om door te procederen. Kortom: aan geen enkele voorwaarden, geen enkel criteria voor toewijzing van het verzoek wordt voldaan.’27.

In zijn pleitnotitie voor de zitting van 30 november 2015 bij het hof heeft de man daaraan het volgende toegevoegd:

‘Mevrouw [naam 1] van het Joodse ultraorthodoxe kinderdagverblijf waar [het kind] nu zit heeft het de grootouders van [het kind] ook voorspeld: jullie raken [het kind] kwijt.’28.

De man heeft met het voorgaande dus, kort gezegd, gemotiveerd gesteld dat de door de vrouw aangeboden zorgregeling, mede gelet op de gemiddelde prijs voor een vliegticket van € 200 à € 300,- en gelet op het feit dat de vrouw leeft van het geld van haar ouders, financieel onmogelijk is. De door haar aangeboden zorgregeling houdt, nota bene, onder meer in dat [het kind] om de drie weken in het weekeinde op haar kosten naar de man kan afreizen en dat de man [het kind] altijd mag opzoeken waarbij de vrouw zesmaal per jaar zijn vliegtickets betaalt. Ook heeft de man met het voorgaande gemotiveerd toegelicht dat de vrouw, gelet op haar starre en weigerachtige houding ter zake de omgangsregeling, überhaupt haar toezeggingen niet zal nakomen.

Resumerend: in het licht van dit gemotiveerd verweer van de man, en mede gelet op de inhoud van de in hoger beroep aangeboden zorgregeling, is de 2e en 4e motivering van het hof, zonder enige toelichting, die hier ontbreekt, onbegrijpelijk. Dat het hof met die 4e motivering ook nog heeft miskend dat de enkele verwachting dat de vrouw haar toezeggingen zal nakomen, althans dat niet aannemelijk is dat zij zulks niet zal doen, voor het ‘waarborgonderzoek’ niet volstaat nu het die zorgregeling in zijn dictum had moeten opnemen (stap 3.), komt in middelonderdeel I.4 aan de orde.

I.3.3

De gegrondbevinding van één of meer van de voorgaande klachten tegen de 2e t/m 4e motivering brengt onder meer met zich dat de 1e motivering (aanvaardbare omgangfrequentie), wat daarvan ook zij, niet ter zake doende is, nu uit het voorgaande volgt dat de door de vrouw voorgestelde zorgregeling voor [het kind] te belastend is en dat deze financieel en feitelijk (voor de man en de vrouw) niet haalbaar is en (daarmee dus) dat de vrouw haar toezeggingen niet zal nakomen.

De gegrondbevinding van één of meer van de voorgaande klachten tegen de 1e t/ 4e motivering raakt rov. 4.11, tweede volzin, waarin het overweegt dat de voorgestelde regeling van de vrouw uitgebreid is en beoogt de beperking van het aandeel van de man in de verzorging en opvoeding van [het kind] te compenseren, voor zover deze daarop voortbouwt.

De gegrondbevinding van één of meer van de voorgaande klachten tegen de 1e t/m 4e motivering raakt uiteraard ook de conclusie daaruit in rov. 4.12, eerste volzin, en in rov. 4.13 en zijn dictum.

Zorgregeling niet in het dictum opgenomen
I.4

Bovenop al hetgeen in middelonderdelen I.1 t/m I.3 is uiteengezet, geldt dat het hof nóch in zijn belangenafweging in rovv. 4.8 t./m 4.10, nóch in de beoordeling van de door de vrouw voorgestelde zorgregeling in rovv. 4.11 en 4.12 (vooral in de 4e motivering daarin), nóch in de daarop voortbouwende rovv. 4.13, 4.14 en zijn dictum, heeft onderkend dat zijn gehoudenheid tot een ‘waarborgonderzoek’ naar gelijkwaardig ouderschap, zoals hiervoor achter § 3.14 is uiteengezet, niet stopt bij de beoordeling van een door de vrouw voorgestelde zorgregeling. Het hof had de zorgregeling ook in zijn dictum moeten opnemen (stap 3.). Dit is, als het ware, de afsluiting van het ‘waarborgonderzoek’ en wel om te voorkomen dat een toezegging tot nakoming gelogenstraft wordt, hetgeen in casu ook feitelijk is gebeurd. Tot op heden heeft de man [het kind] niet gezien, omdat de vrouw zich op het standpunt stelt dat zij tot niets verplicht is nu het hof in zijn dictum ook niets heeft vastgesteld. Dit kan niet de bedoeling van de wetgever zijn bij de invoering van art. 1:247 BW, noch strookt dit met de meergenoemde Finse verhuizings-kwestie van Uw Raad.29. Door die stap 3. niet te zetten, heeft het hof dan ook, in rovv. 4.11 en 4.12, hiervoor achter I geparafraseerd, en zijn conclusie daaruit in rovv. 4.13 en zijn dictum, een oordeel gegeven dat getuigt van een onjuiste rechtsopvatting ter zake van art. 1:247 BW en vooral ter zake Uw Finse verhuizings-uitspraak.

I.5

De gegrondbevinding van één of meer van de voorgaande klachten raakt ook de daarop voortbouwende rov. 4.13 en het dictum.

Redenen waarom

Verzoeker tot cassatie zich wendt tot Uw Raad met het eerbiedig verzoek, de beschikking van het Gerechtshof te Amsterdam van 26 januari 2016 gewezen onder het zaaknummer 200.177.207/01, waartegen het cassatiemiddel is gericht, te vernietigen met zodanige verdere uitspraak als naar het oordeel van Uw Raad behoort te worden gegeven; kosten rechtens!

's‑Gravenhage, 12 april 2016

mr. S. Kousedghi advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.