HR, 20-11-2015, nr. 15/00611

Het middel bevat drie onderdelen en verschillende subonderdelen.

Onderdeel 1, dat uiteenvalt in zes subonderdelen, is gericht tegen rechtsoverweging 4.1, waarin het hof het door de man op 25 juli 2014 gedane aanvullend verzoek heeft beoordeeld. Voor zover in cassatie van belang luidt het petitum van dit verzoek als volgt:

“De man wenst zijn aanvullend verzoek zoals uiteengezet onder punt 84 van zijn verweerschrift tevens pleitaantekeningen aan te vullen c.q. te wijzigen door uw Hof te verzoeken een dwangsom van € 500,-- per dag op te nemen in de beslissing in de situatie dat de vrouw [de] door uw hof vast te stellen zorgregeling, zowel de weekend- alsmede de vakantieregeling, niet nakomt.”

Dienaangaande heeft het hof als volgt geoordeeld:

“(…) Het hof constateert dat bij de mondelinge behandeling van deze zaak op 26 mei 2014, aan het einde waarvan de behandeling is gesloten en een datum voor uitspraak is bepaald, niet is afgesproken dat nog stukken nagezonden zouden (mogen) worden c.q. een nadere reactie kon worden gegeven. Indiening van dit aanvullend verzoekschrift na de mondelinge behandeling, waarop de vrouw inhoudelijk niet meer heeft kunnen reageren, is derhalve in strijd met de goede procesorde, zodat het hof hierop geen acht zal slaan bij de beoordeling van de onderhavige zaak. Overigens rijst de vraag welk belang de man heeft bij indiening van zijn aanvullend verzoek, nu het verzoek tot bepaling van een dwangsom ten laste van de vrouw reeds deel uitmaakt van zijn hoger beroep.”

Kern van het onderdeel is dat het geen acht slaan door het hof op het aanvullend verzoek blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd.

De man heeft in zijn beroepschrift onder II van het petitum (p. 42) onder meer verzocht dat al zijn verzoeken zoals opgenomen in de pleitaantekeningen van de zitting van 18 februari 2014 (alsnog) worden toegewezen. In deze pleitaantekeningen verzoekt de man onder meer om een zorgregeling vast te stellen, zowel voor het geval dat wordt geoordeeld dat [betrokkene 1] haar hoofdverblijf in Nederland heeft als in het geval dat de vrouw toestemming wordt verleend om met [betrokkene 1] terug te keren naar Italië. Aan dit verzoek koppelt de man onder XII (p. 33) het verzoek aan de rechtbank om te bepalen dat de vrouw een dwangsom verbeurt van € 500,- voor elke keer dat zij nalatig blijft om aan deze beschikking te voldoen, met een maximum van € 25.000,-6..

In zijn verweerschrift in incidenteel appel tevens aanvullend verzoek in appel tevens pleitaantekeningen stelt de man in paragraaf 83 (p. 30) dat hij zijn verzoeken zoals hij die in het appelschrift op p. 42 onder I, II en II uiteen heeft gezet, handhaaft. Daaronder valt derhalve ook het verzoek tot het opleggen van een dwangsom die is gekoppeld aan de vast te stellen zorgregeling. Het oordeel van het hof aan het slot van de bestreden rechtsoverweging dat het verzoek van de man tot bepaling van een dwangsom ten laste van de vrouw reeds deel uitmaakt van zijn hoger beroep, is derhalve juist.

Hierop stuiten alle klachten van het onderdeel af.

Onderdeel 2 is gericht tegen rechtsoverweging 4.22, waarin het hof met betrekking tot het ouderschapsplan als volgt heeft geoordeeld:

“Voorop staat dat het immer aanbeveling verdient dat ouders gezamenlijk een ouderschapsplan opstellen. Dat neemt niet weg dat in het onderhavige geval het opstellen van een ouderschapsplan in dit stadium, gelet op de aard en inhoud van de door het hof te geven beslissing, niet meer dusdanig noodzakelijk is dat voor toewijzing van het verzoek van de man plaats is. Daarbij is tevens van belang dat het opstellen van een ouderschapsplan, gelet op de huidige verhouding tussen partijen, niet op korte termijn haalbaar lijkt indien niet eerst de communicatie tussen partijen (verder) wordt verbeterd. Het hof geeft partijen in het belang van [betrokkene 1] in overweging eerst te werken aan de verdere verbetering van hun communicatie om vervolgens, met inachtneming van de te geven beslissing, tot het opstellen van een ouderschapsplan over te gaan. Het hof zal de bestreden beschikking op dit onderdeel bekrachtigen.”

Subonderdeel 2.1 bevat de algemene klacht dat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Deze klacht wordt uitgewerkt in de subonderdelen 2.2 tot en met 2.6. Alvorens deze te bespreken, schets ik eerst het kader in het licht waarvan alle onderdelen moeten worden bezien.

Het ouderschapsplan

Sinds de inwerkingtreding van de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding op 1 maart 20097.schrijft art. 815 lid 2 Rv voor dat het verzoekschrift tot echtscheiding van gehuwde ouders een door hen beide ondertekend ouderschapsplan bevat ten aanzien van hun gezamenlijke minderjarige kinderen over wie zij al dan niet gezamenlijk het gezag uitoefenen en de minderjarige kinderen over wie zij ingevolge art. 1:253sa of 1:253t BW het gezag gezamenlijk uitoefenen. Op grond van art. 1:247a BW geldt de verplichting tot het overleggen van een ouderschapsplan ook voor ongehuwde ouders die hun samenleving beëindigen, indien hun gezamenlijk gezag op de voet van art. 1:252 lid 1 BW is aangetekend in het gezagsregister.

Het ouderschapsplan fungeert als ‘toegangspoort’ tot de procedure en heeft als bedoeling dat ouders vroegtijdig na gaan denken over de invulling van het ouderschap na scheiding en hierover goede daadwerkelijk controleerbare afspraken maken, teneinde onnodige conflicten te voorkomen. Het ouderschapsplan heeft geen statisch karakter. De ouders zullen zo nodig wijzigingen moeten overeenkomen8.. Ingevolge het derde lid van art. 815 Rv worden in het ouderschapsplan in ieder geval afspraken opgenomen over: (i) de wijze waarop de echtgenoten de zorg- en opvoedingstaken, bedoeld in art. 1:247 BW, verdelen of het recht en de verplichting tot omgang, bedoeld in art. 1:377a lid 1 BW, vormgeven; (ii) de wijze waarop de echtgenoten elkaar informatie verschaffen en raadplegen omtrent gewichtige aangelegenheden met betrekking tot de persoon en het vermogen van de minderjarige kinderen; en (iii) de kosten van de verzorging en opvoeding van de minderjarige kinderen.

De wetgever heeft voorzien dat het in een aantal gevallen redelijkerwijs niet mogelijk zal zijn om overeenstemming over het ouderschapsplan te bereiken of om binnen een redelijke termijn een ouderschapsplan op te stellen, bijvoorbeeld in situaties waarin er geen communicatie tussen de ouders (meer) mogelijk is, de moeder in een blijf van mijn lijf huis zit of een ouder wegens een psychiatrische stoornis in een inrichting verblijft9.. Art. 815 lid 6 Rv bepaalt dat in een dergelijk geval kan worden volstaan met overlegging van andere stukken of dat op andere wijze daarin kan worden voorzien, een en ander ter beoordeling van de rechter.

De Minister van Justitie heeft in de memorie van toelichting beschreven hoe dan verder moet worden gehandeld: een ouder moet gemotiveerd aangeven waarom geen ouderschapsplan gezamenlijk is op te maken en kan vervolgens eenzijdig aangeven hoe hij of zij vindt dat het voortgezet ouderschap moet worden vormgegeven. Dit zal meestal gepaard gaan met het verzoek om bepaalde voorzieningen te treffen (bijv. vaststelling van een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken of kinderalimentatie) ten aanzien waarvan de substantiëringsplicht van art. 815 lid 3 Rv van toepassing is. De andere ouder zal zich vervolgens refereren aan het verzoekschrift of zal verweer voeren en daarbij aangeven hoe hij of zij vindt dat de ouderlijke verantwoordelijkheid na de scheiding moet worden ingevuld10..

Ook de taak van de rechter wordt beschreven: deze zal moeten beoordelen of de stukken voldoende zijn en in het bijzonder moeten bepalen of het ouderschapsplan (of het stuk dat ter vervanging van het ouderschapsplan wordt aangeboden) voldoet aan de vereisten. Wanneer bij indiening van het verzoekschrift het ouderschapsplan ontbreekt, zal de rechtbank dit bij de ontvangstbevestiging aangegeven. Ook kan de rechter besluiten tot een behandeling ter terechtzitting of kan hij betrokkenen verwijzen naar een bemiddelaar wanneer hij de situatie kansrijk acht, om te bevorderen dat alsnog een ouderschapsplan tot stand komt. Indien het verzoekschrift niet wordt aangevuld met een ouderschapsplan of op andere wijze hierin wordt voorzien, kan de rechter het verzoek niet ontvankelijk verklaren11..

De Boer12.wijst er op dat de rechter in het oog dient te houden dat niet het uit art. 6 EVRM voortvloeiende recht van toegang tot de rechter in de kern wordt aangetast. De rechter kan in het belang van scheidende partijen en hun kinderen een actief beleid voeren13.. Slechts indien het verzoekschrift niet aan de wettelijke eisen voldoet kan niet-ontvankelijkheid volgen.

Geschillenregeling in geval van gezamenlijk gezag

Art. 1:253a lid 1 BW bepaalt dat in geval van gezamenlijke uitoefening van het gezag over een minderjarige, geschillen hieromtrent op verzoek van (een van) de ouders kunnen worden voorgelegd aan de rechtbank. De rechtbank neemt een zodanige beslissing als haar in het belang van het kind wenselijk voorkomt. Ingevolge het tweede lid kan de rechtbank ook een regeling vaststellen inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag. Een dergelijke regeling kan onder meer (a) een toedeling aan ieder der ouders van de zorg- en opvoedingstaken omvatten, alsmede en uitsluitend indien het belang van het kind dit vereist, een tijdelijk verbod aan een ouder om met het kind contact te hebben en (b) de beslissing bij welke ouder het kind zijn hoofdverblijfplaats heeft14..

Het derde lid van art. 1:253a BW geeft een voorschrift voor een bijzonder geval. Zoals hiervoor vermeld rust op de voet van art. 1:247a BW ook op ouders die niet gehuwd zijn en geen geregistreerd partnerschap zijn aangegaan en die hun gezamenlijk gezag hebben laten aantekenen in het gezagsregister als bedoeld in 1:252 lid 1 BW, de plicht om een ouderschapsplan te maken indien zij de relatie verbreken. Indien zij daaraan niet hebben voldaan en een verzoek als bedoeld in art. 1:253a lid 2 BW aan de rechter wordt voorgelegd, houdt de rechter de beslissing op dat verzoek aan totdat aan deze wettelijke verplichting is voldaan. In de toelichting op het amendement De Pater-van der Meer, waardoor de voorschriften van art. 1:247a en 1:253a lid 3 BW in de wet zijn opgenomen, wordt opgemerkt dat het belang van het kind daarbij leidend is en dat aanhouding van de beslissing achterwege blijft indien het belang van het kind dit vergt15.. Dit zou bijvoorbeeld kunnen als één van de ouders blijft weigeren met de ander overleg over een ouderschapsplan te plegen of als van een ouder niet kan worden gevergd met de ander een ouderschapsplan te maken16.. In de literatuur wordt daarnaast als voorbeeld de situatie genoemd dat de conflicten tussen de ouders zo ernstig zijn dat een snelle beslissing nodig is. In dat geval kan de rechter ook afzien van aanhouding van zijn beslissing of na een eerste aanhouding afzien van verdere aanhouding17..

Verhuizing van een van de ouders met het (de)kind(eren)

In het kader van de geschillenregeling kan de rechter onder andere de verblijfplaats van het kind vaststellen zonder dat daartoe het gezamenlijk gezag hoeft te worden beëindigd. Er is inmiddels veel jurisprudentie over vervangende toestemming voor verhuizing18.indien de ouders daarover van mening verschillen. Volgens vaste rechtspraak dient de rechter dan alle omstandigheden in acht te nemen en alle belangen af te wegen. De Hoge Raad oordeelde dat vooropgesteld dient te worden, dat uit de omstandigheid dat in art. 1:253a BW is bepaald dat de rechtbank zodanige beslissing neemt als haar in het belang van het kind wenselijk voorkomt, niet mag worden afgeleid dat het belang van het kind bij geschillen over gezamenlijke gezagsuitoefening altijd zwaarder weegt dan andere belangen. De rechter zal bij zijn beslissing over dergelijke geschillen alle omstandigheden van het geval in acht dienen te nemen19., wat er in voorkomend geval ook toe kan leiden dat andere belangen zwaarder wegen dan het belang van het kind, hoezeer ook dat belang een overweging van de eerste orde dient te zijn bij de te verrichten afweging van belangen20.. Het gaat dan onder andere om: het recht en belang van de verhuizende ouder en de vrijheid om zijn of haar leven opnieuw in te richten, de onmogelijkheid om op een andere wijze aan dat belang tegemoet te komen, de mate waarin de verhuizing is doordacht en voorbereid, de door de verhuizende ouder geboden alternatieven en maatregelen om de gevolgen van de verhuizing voor het kind te verzachten en/of te compenseren, de leeftijd van de kinderen, de te overbruggen afstanden en de mate waarin de ouders in staat zijn tot onderlinge communicatie en overleg21..

Naast de hiervoor genoemde uitspraak van 25 april 2008 is een aantal andere uitspraken van de Hoge Raad van belang voor de beoordeling van onderdeel 2.

In de eerste plaats de beschikking van 21 mei 201022., waarin aan de Hoge Raad de vraag werd voorgelegd of de rechter in verband met de inwerkingtreding van de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding in beginsel steeds moet uitgaan van een gelijke verdeling van de hoofdverblijfplaats van het kind en van een gelijke verdeling van de zorg- en opvoedingstaken tussen de ouders. De Hoge Raad beantwoordde deze vraag ontkennend:

“3.5 (…) Zoals mede blijkt uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet (…) brengt de door de wetgever tot uitgangspunt genomen gelijkwaardigheid van de beide ouders en de wenselijkheid van een in beginsel gelijke verdeling van zorg- en opvoedingstaken na het uiteengaan van de ouders niet mee dat, wanneer de ouders dienaangaande geen overeenstemming kunnen bereiken, de rechter bij zijn beslissing over de hoofdverblijfplaats van de minderjarige en de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken het belang van de minderjarige niet het zwaarst zou mogen laten wegen. Dat belang dient immers bij de te verrichten afweging van belangen een overweging van de eerste orde te zijn. (…)

Zoals mede blijkt uit de geschiedenis van de totstandkoming van art. 1:247 BW (…) verplicht de in deze bepaling neergelegde gelijkwaardigheid van de ouders niet tot een gelijke (50-50%) verdeling van de tijd die het kind bij elke ouder doorbrengt. (…)”

Ik wijs verder op de beschikking van 13 april 201223., waarnaar ook het onderdeel verwijst. In deze zaak ging het om een Belgisch-Spaans gezin dat in Nederland woonde. De moeder vroeg de rechter op de voet van art. 1:253a BW om toestemming om zich met de kinderen in Spanje te vestigen. De vader verzette zich daartegen. De rechtbank verleende de gevraagde toestemming en de moeder is vervolgens met de kinderen naar Spanje verhuisd. In hoger beroep oordeelde het hof dat de rechtbank het verzoek ten onrechte had toegewezen en weigerde het de toestemming alsnog. Het hof wees evenwel ook het verzoek van de vader om de kinderen naar Nederland te laten terugbrengen, af en oordeelde in dat verband dat eerst een ouderschapsplan op basis van gelijkwaardigheid van beide ouders diende te worden opgesteld en dat pas daarna toestemming tot verhuizing van de kinderen aan de orde kon komen. Op het door de moeder ingestelde cassatieberoep oordeelde de Hoge Raad als volgt:

“3.4 (…) Blijkens art. 1:247 leden 3-5 BW en art. 815 Rv en de daarop betrekking hebbende parlementaire geschiedenis (…) gaat de wet ervan uit dat de ouders hun gelijkwaardigheid met betrekking tot de verzorging en opvoeding van de kinderen na echtscheiding behouden en dat zij in overleg moeten trachten te komen tot - onder andere - een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken, daarbij uitgaande van die gelijkwaardigheid, die een uitvloeisel vormt van hun gezamenlijke verantwoordelijkheid voor de opvoeding en ontwikkeling van hun kinderen, en die in het belang is van de kinderen. Het oordeel van het hof komt erop neer dat in deze zaak is gebleken dat door de toestemming die de rechtbank op de voet van art. 1:253a lid 1 BW heeft gegeven en door de daarop gevolgde verhuizing van de moeder met de kinderen naar Spanje, behoorlijk overleg dat uitgaat van die gelijkwaardigheid, onvoldoende mogelijk is tussen partijen. Dit oordeel berust op een vaststelling en waardering van hetgeen in de procedure is gebleken omtrent het overleg tussen partijen, met name bij de crossborder mediation die heeft plaatsgevonden na de zitting in hoger beroep, en kan, als zijnde van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. Het oordeel van het hof komt voorts erop neer dat, nu bedoeld overleg om deze reden onvoldoende mogelijk is, genoemde toestemming (alsnog) moet worden geweigerd en partijen opnieuw overleg moeten hebben zonder dat de moeder bedoelde toestemming heeft en zonder dat de hoofdverblijfplaats van de kinderen al vaststaat. In het licht van de hiervoor genoemde wettelijke bepalingen heeft het hof zonder miskenning van enige rechtsregel in deze zin kunnen beslissen. Hierbij verdient opmerking dat het hof (…) om dezelfde reden - dat eerst behoorlijk overleg moet plaatsvinden dat uitgaat van genoemde gelijkwaardigheid - ook het verzoek van de vader om een bevel tot teruggeleiding van de kinderen naar Nederland heeft afgewezen. Zoals uit het vorenstaande volgt, berust het oordeel van het hof in de eerste plaats op het door hem vastgestelde belang van de kinderen. De door het hof gemaakte afweging komt in verband daarmee niet in strijd met de rechten die de moeder kan ontlenen aan art. 8 EVRM. (…)”

Tot slot is de beschikking van 4 oktober 201324.van belang. In deze zaak had het hof, anders dan de rechtbank, het verzoek van de moeder om haar op de voet van art. 1:253a BW vervangende toestemming te verlenen om met de kinderen naar Finland te verhuizen, toegewezen. In cassatie klaagde de vader dat het hof was uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot art. 1:247 BW en het daarin gecodificeerde begrip gelijkwaardig ouderschap. De Hoge Raad verwierp het cassatieberoep en overwoog onder meer als volgt:

“3.5.2. De door de wetgever bij de invoering van art. 1:247 lid 4 BW tot uitgangspunt genomen gelijkwaardigheid van de beide ouders en de wenselijkheid van een in beginsel gelijke verdeling van zorg- en opvoedingstaken na het uiteengaan van de ouders brengt niet mee dat, wanneer de ouders dienaangaande (na behoorlijk overleg) geen overeenstemming kunnen bereiken, de rechter bij zijn beslissing over de hoofdverblijfplaats van de minderjarige en de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken het belang van de minderjarige niet het zwaarst zou mogen laten wegen. Dat belang dient immers bij de te verrichten afweging van belangen een overweging van de eerste orde te zijn (vgl. HR 21 mei 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL7407, NJ 2010/398). Hiermee strookt dat op het uitgangspunt van gelijkwaardig ouderschap een uitzondering kan worden gemaakt - ook buiten het in art. 1:247 lid 5 BW voorziene geval van ‘praktische belemmeringen’ - indien de rechter zulks in het belang van de minderjarige acht. Het uitgangspunt van gelijkwaardigheid van de beide ouders en de wenselijkheid van een in beginsel gelijke verdeling van zorg- en opvoedingstaken verzet zich dan ook niet tegen een door de rechter, op de voet van art. 1:253a BW, in het belang van de minderjarige te geven vervangende toestemming voor een verhuizing van de minderjarige naar het buitenland met de ouder bij wie de minderjarige zijn hoofdverblijfplaats heeft. Wel zal de rechter bij zijn beoordeling van een verzoek uit hoofde van art. 1:253a BW erop moeten toezien dat ook in de situatie die na de verhuizing van de minderjarige zal ontstaan, aan de hiervoor genoemde gelijkwaardigheid en gelijke verdeling van zorg- en opvoedingstaken zoveel mogelijk recht wordt gedaan. Het door de ouders op te stellen ouderschapsplan (art. 1:247a BW in verbinding met art. 815 lid 2 Rv) dan wel de door de rechter vast te stellen ouderschapsregeling (art. 815 lid 6 Rv) moet derhalve voorzien in een zorgverdeling die voor de situatie na de verhuizing van de minderjarige naleving van het uitgangspunt van gelijkwaardig ouderschap zoveel mogelijk waarborgt.”

Subonderdeel 2.2 klaagt allereerst – samengevat – dat het hof het voorschrift van art. 1:253a lid 3 BW heeft miskend en dat het derhalve (nog) niet een beslissing had mogen nemen over de vervangende toestemming, de hoofdverblijfplaats, de zorgregeling, het medisch onderzoek, het paspoort en/of het ouderschapsplan (rov. 4.11 t/m 4.22), aangezien deze kwesties vallen onder de art. 1:253a lid 2 BW genoemde regeling. Volgens het subonderdeel heeft het hof daarnaast niet (gemotiveerd) overwogen dat het belang van de minderjarige vergt dat aanhouding achterwege kon blijven.

Zoals hiervoor onder 2.10 vermeld, heeft de wetgever erin voorzien dat bijvoorbeeld in het geval waarin er geen communicatie tussen de ouders (meer) mogelijk is, het redelijkerwijs niet mogelijk zal zijn om overeenstemming over het ouderschapsplan te bereiken of om binnen een redelijke termijn een ouderschapsplan op te stellen en dat het zesde lid van art. 815 Rv bepaalt dat in een dergelijk geval op andere wijze daarin kan worden voorzien, een en ander ter beoordeling van de rechter.

Van deze bevoegdheid heeft het hof gebruik gemaakt. Het hof is in de bestreden rechtsoverweging 4.22 van oordeel dat het opstellen van een ouderschapsplan, gelet op de huidige verhouding tussen partijen, niet op korte termijn haalbaar lijkt indien niet eerst de communicatie tussen partijen (verder) wordt verbeterd en dat in het onderhavige geval het opstellen van een ouderschapsplan in dit stadium, gelet op de aard en inhoud van de door het hof te geven beslissing, niet meer dusdanig noodzakelijk is dat voor toewijzing van het verzoek van de man plaats is.

Het oordeel is voorts voldoende begrijpelijk gemotiveerd nu uit de gehele beschikking in onderling verband gelezen voortvloeit dat het hof het belang van [betrokkene 1] heeft meegewogen en dus ook bij het oordeel dat de zaak niet wordt aangehouden om de ouders opnieuw te laten onderhandelen over de totstandkoming van een ouderschapsplan.

Het subonderdeel klaagt verder dat het hof heeft verzuimd een vergelijk tussen de ouders te beproeven als bedoeld in art. 1:253a lid 5 BW dan wel, indien het zou hebben geconstateerd dat een vergelijk niet tot stand komt, zo nodig ambtshalve de sanctie van deze bepaling op te leggen.

Ook de klacht dat het hof heeft verzuimd een vergelijk tussen de ouders te beproeven als bedoeld in art. 1:253a lid 5 BW faalt.

In eerste aanleg heeft mediation plaatsgevonden, waaraan partijen ter zitting bij de rechtbank van 26 november 2013 hun medewerking hadden toegezegd om op deze wijze te trachten tot goede afspraken te komen. In haar beschikking van 11 december 2013 heeft de rechtbank de behandeling van de verzoeken van partijen en de beslissing op die verzoeken aangehouden in afwachting van de resultaten van die mediation. De mediation is al kort na de aanvang afgebroken en heeft niet tot enig resultaat geleid. Zeer kort na de uitspraak van 11 december 2013 zijn door partijen over en weer diverse kort gedingprocedures opgestart met betrekking tot het bepalen van voorlopige omgangsregelingen en het verlenen van medewerking door partijen over en weer aan verschillende punten.

De man heeft in zijn toelichting op grief VI gesteld dat hij reeds vanaf de zomer 2012 tevergeefs heeft getracht om met de vrouw tot goede afspraken te komen over [betrokkene 1] en dat hij daarvoor “meerdere therapeuten en mediators” had ingeschakeld.

In het licht van deze voorgeschiedenis kon van het hof niet worden verlangd dat het zelf nogmaals een poging ondernam om partijen alsnog tot een vergelijk te krijgen.

De klacht dat het hof niet gemotiveerd heeft overwogen dat het belang van de minderjarige vergt dat een vergelijk achterwege kon blijven stuit reeds af op het voorschrift van art. 1:253a BW waarin een dergelijke eis niet kan worden gelezen.

De klacht dat het hof heeft verzuimd om indien geen vergelijk tussen de ouders tot stand komt, zo nodig ambtshalve een dwangmiddel op te leggen, is niet nader toegelicht en voldoet derhalve niet aan de eisen van art. 426a Rv. Overigens geeft de wet de rechter de bevoegdheid om dit te doen, niet de verplichting.

De subonderdelen 2.3-2.6 bouwen op het voorgaande voort en formuleren feiten en omstandigheden die het hof bij zijn oordeel in de bestreden rechtsoverweging 4.22 zou hebben miskend dan wel niet kenbaar in zijn oordeelsvorming zou hebben betrokken.

Volgens subonderdeel 2.3 kan in de eerste plaats pas aan de in de rechtsoverwegingen 4.11 t/m 4.16 gemaakte belangenafweging worden toegekomen indien de ouders na behoorlijk overleg geen overeenstemming kunnen bereiken. Het subonderdeel verwijst hierbij naar de hiervoor onder 2.17 vermelde beschikking van de Hoge Raad van 13 april 201225..

Het subonderdeel betoogt daarnaast dat de door de Hoge Raad in zijn beschikking van 17 januari 201426.geformuleerde regel dat de rechter al het redelijkerwijs mogelijke moet doen om te bewerkstellingen dat een omgangsregeling tot stand komt en dat de rechter de niet-meewerkende ouder dwangmiddelen kan opleggen, ook heeft te gelden voor een regeling omtrent het ouderlijk gezag, althans het ouderschapsplan27..

De eerste klacht van het subonderdeel ziet eraan voorbij dat de ongelijkheid in de beschikking van 13 april 2012 in de zaak van de Spaanse verhuizing erin bestond dat door de toestemming die de rechtbank op de voet van art. 1:253a lid 1 BW in die zaak had gegeven en door de daarop gevolgde verhuizing van de moeder met de kinderen naar Spanje, behoorlijk overleg tussen partijen onvoldoende mogelijk was en dat partijen opnieuw overleg dienden te hebben zonder dat de moeder al vervangende toestemming voor verhuizing had en zonder dat de hoofdverblijfplaats van de kinderen al vaststond.

In de onderhavige zaak heeft mediation tussen partijen plaatsgevonden nadat de moeder met [betrokkene 1] vanuit Italië naar Nederland was teruggekomen. Op dat moment was er van een ongelijkwaardigheid tussen partijen in de onderhandelingspositie geen sprake. Dat de mediation niet tot een voor partijen bevredigende uitkomst heeft geleid, betekent niet, zoals bij de bespreking van het vorige subonderdeel aan de orde is geweest, dat er geen behoorlijk overleg tussen heeft plaatsgevonden.

Daarnaast blijkt het ongelijk van het betoog van de eerste klacht van het subonderdeel uit de hiervoor onder 2.18 geciteerde beschikking van de Hoge Raad in de Finse verhuizing. Daarin heeft de Hoge Raad immers geoordeeld dat de gelijkwaardigheid van de beide ouders en de wenselijkheid van een in beginsel gelijke verdeling van zorg- en opvoedingstaken (i) zich niet verzet tegen een door de rechter in het belang van de minderjarige te geven vervangende toestemming voor diens verhuizing en (ii) niet meebrengt dat, wanneer de ouders dienaangaande (na behoorlijk overleg) geen overeenstemming kunnen bereiken, de rechter bij zijn beslissing over de hoofdverblijfplaats van de minderjarige en de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken het belang van de minderjarige niet het zwaarst zou mogen laten wegen.

Ook de uitspraak van 17 januari 2014, waarnaar het onderdeel verwijst, kan de man niet baten. Uitgangspunt volgens de wet en verdragen is dat het kind en de niet met het gezag belaste ouder recht hebben op omgang met elkaar. De rechter kan de niet met het gezag belaste ouder het recht op omgang met het kind uitsluitend ontzeggen op de in art. 1:377a lid 3 BW limitatief opgesomde gronden. Dat de rechter gezien voornoemd uitgangspunt dan ook de gehoudenheid heeft om ervoor te zorgen dat een omgangsregeling daadwerkelijk tot stand komt en maatregelen neemt om ervoor te zorgen dat een tot stand gekomen regeling niet door een partij wordt gefrustreerd en wordt nagekomen (indien een beroep op hem wordt gedaan), is volkomen begrijpelijk. Bij verzoeken op de voet van art. 1:253a BW gaat het evenwel om geschillen tussen de ouders omtrent de gezamenlijke uitoefening van het gezag. Indien het partijen, al dan niet via mediation door deskundigen of door de rechter zelf, niet lukt om over die geschillen overeenstemming te bereiken, dient de rechter knopen door te hakken en daarbij een zodanige beslissing te nemen die hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt.

Subonderdeel 2.4 klaagt onder 2.4.1 dat het hof heeft miskend dat de rechter er bij de beoordeling van een verzoek uit hoofde van art. 1:253a BW op moet toezien dat ook in de situatie die na de verhuizing zal ontstaan, aan het wettelijk uitgangspunt van gelijkwaardigheid van de beide ouders en gelijke verdeling van zorg- en opvoedingstaken zoveel mogelijk recht wordt gedaan28.. Volgens het subonderdeel is het oordeel van het hof dat de afwezigheid van een ouderschapsplan niet in de weg staat aan het verlenen van vervangende toestemming voor een verhuizing van de minderjarige naar het buitenland hiermee in strijd en klemt zulks temeer in het licht van de constatering in rechtsoverweging 4.12 dat de vrouw een situatie heeft gecreëerd waarmee zij de man voor een voldongen feit heeft gesteld. Het subonderdeel stelt onder 2.4.329.in dat verband dat de rechter er op toe dient te zien en dient te waarborgen dat het ouderschapsplan voorziet in een zorgverdeling die voor de situatie na de verhuizing van de minderjarige naleving van het uitgangspunt van gelijkwaardig ouderschap zoveel mogelijk waarborgt30..

Onder verwijzing naar de hiervoor genoemde uitspraak van 4 oktober 2013 stelt het onderdeel met juistheid voorop dat de rechter bij de beoordeling van een verzoek uit hoofde van art. 1:253a BW erop moet toezien dat ook in de situatie die na de verhuizing van de minderjarige zal ontstaan, aan de gelijkwaardigheid en gelijke verdeling van zorg- en opvoedingstaken zoveel mogelijk recht wordt gedaan. Het door de ouders op te stellen ouderschapsplan dan wel de door de rechter vast te stellen ouderschapsregeling moet derhalve voorzien in een zorgverdeling die voor de situatie na de verhuizing van de minderjarige naleving van het uitgangspunt van gelijkwaardig ouderschap zoveel mogelijk waarborgt.

Het hof heeft in de rechtsoverwegingen 4.18 en 4.19 geoordeeld over de zorgregeling en daarin het – gewijzigde – primaire verzoek van de man dat [betrokkene 1] afwisselend de ene week in Italië verblijft en de andere week bij hem in Nederland afgewezen op de grond dat het in verband met de leeftijd van [betrokkene 1] en de voor haar benodigde stabiliteit niet in het belang van het kind is dat zij meer dan eenmaal per maand van Italië naar Nederland reist. Het hof heeft zich op dit punt aangesloten bij het standpunt van de Raad voor de Kinderbescherming.

Het subsidiaire verzoek van de man, inhoudende dat de omgang tussen hem en [betrokkene 1] zal plaatsvinden gedurende een week per maand in Italië en gedurende een weekend per maand in [plaats] van donderdag tot dinsdag is door het hof toegewezen voor zover het de omgang van de man met [betrokkene 1] in Italië betreft. Met betrekking tot de omgang van de man met [betrokkene 1] in Nederland heeft het hof bepaald dat deze zal plaatsvinden gedurende een weekend per maand van vrijdag tot en met zondag. Het overwoog in dat verband dat aannemelijk is dat het voor de vrouw in verband met haar werk niet haalbaar is om reeds op donderdag te vertrekken en pas op dinsdag terug te gaan naar Italië.

Uit de aldus vastgestelde zorgregeling blijkt m.i. voldoende dat het hof van de juiste rechtsopvatting is uitgegaan (zie hiervoor onder 2.29). Het oordeel is voor het overige feitelijk en niet onbegrijpelijk.

Subonderdeel 2.5 bevat een reeks klachten ervan uitgaande dat het hof heeft geoordeeld dat het maken van een ouderschapsplan niet noodzakelijk was vanwege de in het dictum bepaalde verdeling van zorg- en opvoedingstaken.

Dit uitgangspunt mist feitelijke grondslag, zodat de klachten reeds daarop afstuiten. Ten overvloede merk ik op dat het hof over het contact tussen de man en [betrokkene 1] via sociale media, onderzoek door specialisten en het paspoort van [betrokkene 1] beslissingen heeft gegeven in de rechtsoverwegingen 4.14, 4.20 en 4.21. De rechtbank heeft de beslissing omtrent de door de man aan de vrouw te betalen kinderalimentatie aangehouden, waarmee dit geen onderwerp was punt dat aan het oordeel van het hof was onderworpen.

Subonderdeel 2.6 neemt bij de formulering van de klachten daarin tot uitgangpunt dat het hof zijn oordeel heeft gebaseerd op het uitgangspunt dat de vrouw zich vrijwillig aan hetgeen door het hof in de beschikking is overwogen of aan haar toezeggingen zal houden.

Ook dit uitgangspunt mist feitelijke grondslag.

Onderdeel 3 valt uiteen in twee subonderdelen.

De eerste klacht van subonderdeel 3.1 bouwt uitsluitend voort op de klachten van onderdeel 2 en dient daarvan het lot te delen.

Volgens de tweede klacht heeft het hof ten onrechte het feit dat geen overeenstemming is bereikt over een (volledig) ouderschapsplan in zijn belangenafweging in de rechtsoverwegingen 4.11 tot en met 4.16 meegenomen.

Voor zover ook deze klacht niet slechts voortbouwt op onderdeel 2 en om die reden niet verder behoeft te worden behandeld, merk ik het volgende op.

Het hof heeft – in cassatie niet bestreden – in rechtsoverweging 4.11 vooropgesteld dat het gezamenlijk gezag meebrengt dat over belangrijke beslissingen, zoals over het verzoek van de vrouw tot verhuizing met [betrokkene 1] , tussen de ouders overeenstemming moet bestaan, althans dat de niet-verhuizende gezaghebbende ouder de verhuizing accepteert of gedoogt; dat het uitblijven van overeenstemming een geschil oplevert als bedoeld in artikel 1:253a van het Burgerlijk Wetboek, dat het hof bij de beoordeling van dit geschil de belangen van alle betrokkenen in aanmerking dient te nemen en tegen elkaar af te wegen en dat het belang van [betrokkene 1] daarbij in beginsel een overweging van de eerste orde dient te zijn.

Zoals hiervoor vermeld (onder 2.29) dient de rechter er bij de beoordeling van een verzoek uit hoofde van art. 1:253a BW op toe te zien dat ook in de situatie die na de verhuizing zal ontstaan, aan het wettelijk uitgangspunt van gelijkwaardigheid van de beide ouders en gelijke verdeling van zorg- en opvoedingstaken zoveel mogelijk recht wordt gedaan. Ook de rechter kan een zodanige zorgregeling vaststellen die aan genoemd uitgangspunt tegemoetkomt. Hij dient dan de gevolgen die verhuizing heeft voor het contact met de ouder bij wie het kind de gewone verblijfplaats niet heeft, gemotiveerd in zijn beoordeling mee te nemen, hetgeen het hof in rechtsoverweging 4.14 ook heeft gedaan. Deze beoordeling is feitelijk niet onbegrijpelijk. Daarbij behoeft de rechter niet nog eens extra te overwegen dat een ouderschapsplan ontbreekt. Dat ligt immers besloten in het feit dat de rechter de zorgregeling dient vast te stellen.

Subonderdeel 3.2 klaagt dat het hof in de gemaakte belangenafweging heeft miskend dat de belangen van de vrouw om haar toekomst in Italië in te vullen ondergeschikt zijn aan het belang van [betrokkene 1] en de man bij een verdeling van zorg- en opvoedingstaken die zoveel mogelijk de gelijkwaardigheid van de ouders tot uitgangspunt neemt. Volgens het onderdeel stelt het hof met name in rechtsoverweging 4.13 ten onrechte het belang van de minderjarige op één lijn met het belang van de moeder.

Na aan het slot van rechtsoverweging 4.12 te hebben overwogen dat de man een evident belang heeft bij afwijzing van het verzoek van de vrouw tot het verlenen van vervangende toestemming om met [betrokkene 1] naar Italië te verhuizen, heeft het hof in rechtsoverweging 4.13-4.16 als volgt geoordeeld:

“4.13 Tegenover voornoemd belang van de man staan evenwel belangen van de vrouw en [betrokkene 1] die evenzeer zwaar wegen. Beoordeeld moet immers tevens worden wat in de huidige situatie het meest in het belang van [betrokkene 1] is.

De vrouw heeft ter onderbouwing van haar inleidend verzoek naar voren gebracht dat zij in Nederland in een nijpende situatie verkeerde, aangezien het voor haar niet mogelijk was om hier een baan en huisvesting te vinden. Anders dan de man, is het hof van oordeel dat de vrouw met de door haar overgelegde stukken voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het voor haar op korte termijn niet mogelijk is om werk te vinden in Nederland. Dat het voor haar daarom niet mogelijk was om huisvesting te vinden, acht het hof eveneens aannemelijk. De stelling van de man dat de vrouw alle door hem aangeboden voorstellen voor huisvesting heeft afgeslagen, maakt dit niet anders. Deze stelling ziet immers eraan voorbij dat de vrouw in die situatie afhankelijk van de man zou blijven en erin belemmerd zou worden haar eigen leven op te bouwen. Naar het oordeel van het hof kon dan ook niet van de vrouw worden gevergd dat zij zou ingaan op deze voorstellen van de man. Het hof volgt de man derhalve niet in zijn stelling dat de vrouw de door de haar gestelde nijpende situatie zelf heeft gecreëerd. Op basis van het voorgaande is naar het oordeel van het hof voldoende aannemelijk dat de situatie in Nederland voor de vrouw niet langer houdbaar was.

Voldoende aannemelijk is dat het de vrouw in Italië wel is gelukt om zowel een baan als huisvesting te vinden. Bovendien is gebleken dat de familie van de vrouw in Cagliari verblijft, zodat dit een voor haar vertrouwde omgeving is. Hiermee heeft de vrouw haar belang, en dat van [betrokkene 1] , bij een verhuizing naar Italië voldoende aannemelijk gemaakt. Nu de vrouw tot op heden de primaire verzorger is geweest van [betrokkene 1] , wordt met tegemoetkoming aan het belang van de vrouw, immers ook het belang van [betrokkene 1] gediend. In het kader van de vereiste belangenafweging komt aan dit belang derhalve een groot gewicht toe.

De man heeft terecht erop gewezen dat een eventuele verhuizing van de vrouw en [betrokkene 1] naar Italië beperkingen meebrengt voor de mogelijkheden in de door hem gewenste mate een aandeel te hebben in de zorg en opvoeding voor [betrokkene 1] . Daarmee is zowel een belang van hemzelf als een belang van [betrokkene 1] gemoeid. Naar het oordeel van het hof leidt de verhuizing in de onderhavige zaak echter niet ertoe dat de inhoud en frequentie van het contact tussen de man [betrokkene 1] tot een onacceptabel niveau worden gereduceerd. Anders dan de man, is het hof van oordeel dat de door de vrouw voorgestelde omgangsregeling voldoende compensatie biedt voor de afstand die als gevolg van de verhuizing […] tussen de man en [betrokkene 1] is gecreëerd. Bovendien bieden media zoals bijvoorbeeld Skype en FaceTime extra mogelijkheden voor de man en [betrokkene 1] om buiten de reguliere omgang contact met elkaar te hebben. Het hof gaat ervan uit dat de vrouw, buiten de hierna vast te stellen zorgregeling, haar ter zitting gedane toezegging dat zij zal blijven stimuleren dat tussentijds contact plaatsvindt tussen de man en [betrokkene 1] via onder meer Skype, gestand zal doen.

Het hof is van oordeel dat bij dit alles niet is gebleken dat andere belangen van [betrokkene 1] zich verzetten tegen verhuizing naar Italië. Hoewel het hof het van belang acht dat de medische onderzoeken dan wel medische behandelingen van [betrokkene 1] (indien nodig) worden voortgezet, acht het hof onvoldoende aannemelijk dat deze niet zouden kunnen plaatsvinden in Italië. Het hof twijfelt er niet aan dat de vrouw, die in Italië hulp heeft gezocht voor [betrokkene 1] (logopedie), voor zichzelf met het oog op de begeleiding door haar van [betrokkene 1] en van de zorgregeling van [betrokkene 1] en de man, daaraan alle medewerking zal verlenen zoals zij zelf aangeeft. In de betreffende stelling van de man ziet het hof derhalve geen contra-indicatie voor verhuizing van [betrokkene 1] naar Italië.

Op grond van het hiervoor overwogene is het hof van oordeel dat het belang van de vrouw en [betrokkene 1] om te verhuizen naar Italië zwaarder weegt dan het belang van de man en [betrokkene 1] bij het weigeren van de gevraagde vervangende toestemming. Het hof is dan ook van oordeel dat de rechtbank terecht en op goede gronden aan de vrouw vervangende toestemming heeft verleend om met [betrokkene 1] te verhuizen. (…)”

Uit de hiervoor geciteerde overwegingen blijkt dat het hof in rechtsoverweging 4.13 heeft geoordeeld dat en waarom met het belang van de vrouw bij verhuizing ook het belang van [betrokkene 1] is gediend, terwijl het hof in rechtsoverweging 4.14 met betrekking tot de mogelijkheden van de man om in de door hem gewenste mate een aandeel te hebben in de zorg en opvoeding voor [betrokkene 1] , de belangen van de man en [betrokkene 1] parallel acht. Beide klachten van het subonderdeel missen derhalve feitelijke grondslag. Dat het hof uiteindelijk na afweging van alle belangen tot het oordeel komt dat het belang van de vrouw en [betrokkene 1] bij een verhuizing naar Italië zwaarder wegen dan het belang van de man en [betrokkene 1] bij het weigeren van de gevraagde vervangende toestemming, is een feitelijk oordeel dat in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst31.. Het oordeel is niet onbegrijpelijk.

Nu geen van de onderdelen tot cassatie kan leiden, dient het cassatieberoep te worden verworpen.