HR, 13-04-2012, nr. 11/02432

HR, 13-04-2012, nr. 11/02432

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 13‑04‑2012

Inhoudsindicatie

Familierecht; art. 1:247, 253a BW, art. 815 Rv. Gezamenlijk verzoek om echtscheiding zonder overeenstemming over ouderschapsplan. Verzoek moeder op de voet van art. 1:253a BW om met kinderen naar Spanje te mogen verhuizen. Oordeel hof dat rechtbank dit verzoek ten onrechte heeft toegewezen nu hierdoor tussen partijen onvoldoende gelijkwaardig overleg over verdeling zorg- en opvoedingstaken mogelijk is. Gelijkwaardigheid met betrekking tot verzorging en opvoeding kinderen ook na echtscheiding uitvloeisel van gezamenlijke verantwoordelijkheid voor opvoeding en ontwikkeling kinderen. Geen strijd met rechten die moeder aan art. 8 EVRM kan ontlenen.

13 april 2012

Eerste Kamer

11/02432

EE/RM

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

[De moeder],

wonende te [woonplaats], Spanje,

VERZOEKSTER tot cassatie,

advocaat: mr. E.J. Kim-Meijer,

t e g e n

[De vader],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie,

niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de moeder en de vader.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de beschikking in de zaak 360746/FA RK 10-1741 van de rechtbank 's-Gravenhage van 25 maart 2010;

b. de beschikking in de zaak 200.069.260/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 23 februari 2011.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van het hof heeft de moeder beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De vader heeft geen verweerschrift ingediend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende.

(i) Partijen zijn op 11 september 2004 te Sevilla (Spanje) met elkaar gehuwd. De moeder heeft de Spaanse, de vader de Belgische nationaliteit.

(ii) Uit het huwelijk zijn twee dochters geboren te Sevilla op onderscheidenlijk [geboortedatum] 2007 en [geboortedatum] 2008. Beide kinderen hebben zowel de Spaanse als de Belgische nationaliteit. De ouders oefenen gezamenlijk het ouderlijk gezag uit.

(iii) Ten tijde van de indiening van het inleidende verzoekschrift woonden partijen gezamenlijk met de kinderen in Den Haag. De vader is sinds 1999 werkzaam voor een internationale organisatie in Rijswijk.

De moeder is in Nederland enige tijd werkzaam geweest als arts, laatstelijk als huisarts in loondienst tot 31 maart 2009.

(iv) Partijen hebben een gezamenlijk verzoek tot echtscheiding ingediend zonder dat zij het eens zijn geworden over een ouderschapsplan.

(v) Bij beschikking van 31 december 2009 heeft de rechtbank 's-Gravenhage de door partijen wel bereikte overeenstemming over een tijdelijke zorgregeling vastgelegd in de vorm van een voorlopige voorziening.

3.2 Bij het deze procedure inleidende verzoekschrift heeft de moeder op de voet van art. 1:253a lid 1 BW aan de rechtbank toestemming verzocht om per 28 maart 2010 met beide kinderen naar Sevilla te verhuizen. Zij heeft daartoe aangevoerd dat zij met ingang van 1 april 2010 een betrekking in Sevilla heeft aanvaard als arts en dat zij daar met de kinderen wil gaan wonen, maar voor dit laatste geen toestemming heeft gekregen van de vader.

De rechtbank heeft de verzochte vervangende toestemming bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking van 25 maart 2010 aan de moeder verleend. De moeder is vervolgens met de kinderen naar Sevilla verhuisd.

3.3.1 Het hof heeft de beschikking van de rechtbank vernietigd en het verzoek van de moeder alsnog afgewezen. Het door de vader in hoger beroep gedane verzoek om een bevel tot teruggeleiding van de kinderen naar Nederland heeft het hof eveneens afgewezen.

3.3.2 Het hof heeft beslist aan de hand van de maatstaf van art. 1:253a lid 1 BW, te weten welke beslissing in het belang van de kinderen wenselijk voorkomt (rov. 6). Het heeft vooropgesteld dat op 1 maart 2009 in werking is getreden de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding (Stb. 2008, 500), dat die wet bij gebreke van overgangsrechtelijke bepalingen onmiddellijke werking heeft en dat het deze zaak daarom zal beoordelen op grond van de bepalingen van deze wet (rov. 9).

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft het hof met partijen verschillende mogelijkheden besproken om tot elkaar te komen. Partijen zijn toen crossborder family mediation overeengekomen met betrekking tot de verdeling van zorg- en opvoedingstaken, zowel voor het geval de kinderen in Nederland hun hoofdverblijf zullen hebben (bij de vader), als voor het geval hun hoofdverblijf in Spanje zal zijn (bij de moeder). De resultaten hiervan hebben partijen in een ouderschapsplan aan het hof overgelegd. Op sommige punten hebben zij overeenstemming bereikt (rov. 7 en 8).

Vervolgens heeft het hof geconstateerd dat de rechtbank de hiervoor in 3.2 genoemde toestemming aan de moeder heeft verleend zonder dat er een begin was van een regeling van de toedeling van zorg- en opvoedingstaken tussen partijen voor het geval dat de minderjarigen in Spanje hun hoofdverblijf zouden krijgen. Er was wel een voorlopige regeling vastgesteld, maar die betrof de situatie dat de minderjarigen hun hoofdverblijf in Nederland hadden. Met de op 1 maart 2009 in werking getreden regeling streeft de wetgever ernaar dat de ouders na echtscheiding hun ouderschap op gelijkwaardige wijze uitoefenen. Door de toestemming te verlenen zonder dat de ouders hebben getoond gelijkwaardigheid ook te hebben bereikt in een situatie dat het hoofdverblijf van de minderjarigen in Spanje zal worden bepaald, wordt het risico dat gelijkwaardigheid niet meer kan worden nagestreefd of bereikt bijzonder groot, aldus het hof. Dat laatste is niet in het belang van de minderjarigen. Het hof ziet dit bevestigd in de uitkomsten van de crossborder mediation. Daarom wijst het hof het verzoek van de moeder alsnog af (rov. 10).

Het hof gaat ervan uit dat partijen in het kader van de regeling van de gevolgen van de echtscheiding alsnog een gelijkwaardig ouderschap zullen vestigen, waarbij de vraag wat de hoofdverblijfplaats van de kinderen zal zijn nog beantwoord moet worden. Ook het verzoek van de vader om een bevel tot teruggeleiding van de kinderen, wijst het hof daarom af (rov. 11).

Het hof overweegt overigens nog dat de belangen van de moeder om haar toekomst in Spanje in te vullen, ondergeschikt dienen te zijn aan het belang van de minderjarigen bij een verdeling van zorg- en opvoedingstaken die zoveel mogelijk de gelijkwaardigheid van de ouders tot uitgangspunt neemt (rov. 12).

3.4 De middelen van de moeder bestrijden de oordelen van het hof in rov. 10-12, zulks echter tevergeefs.

Het oordeel van het hof geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Blijkens art. 1:247 leden 3-5 BW en art. 815 Rv. en de daarop betrekking hebbende parlementaire geschiedenis (zie daarover de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.5-2.13 voor HR 21 mei 2010, LJN BL7407, NJ 2010/ 398), gaat de wet ervan uit dat de ouders hun gelijkwaardigheid met betrekking tot de verzorging en opvoeding van de kinderen na echtscheiding behouden en dat zij in overleg moeten trachten te komen tot - onder andere - een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken, daarbij uitgaande van die gelijkwaardigheid, die een uitvloeisel vormt van hun gezamenlijke verantwoordelijkheid voor de opvoeding en ontwikkeling van hun kinderen, en die in het belang is van de kinderen. Het oordeel van het hof komt erop neer dat in deze zaak is gebleken dat door de toestemming die de rechtbank op de voet van art. 1:253a lid 1 BW heeft gegeven en door de daarop gevolgde verhuizing van de moeder met de kinderen naar Spanje, behoorlijk overleg dat uitgaat van die gelijkwaardigheid, onvoldoende mogelijk is tussen partijen. Dit oordeel berust op een vaststelling en waardering van hetgeen in de procedure is gebleken omtrent het overleg tussen partijen, met name bij de crossborder mediation die heeft plaatsgevonden na de zitting in hoger beroep, en kan, als zijnde van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. Het oordeel van het hof komt voorts erop neer dat, nu bedoeld overleg om deze reden onvoldoende mogelijk is, genoemde toestemming (alsnog) moet worden geweigerd en partijen opnieuw overleg moeten hebben zonder dat de moeder bedoelde toestemming heeft en zonder dat de hoofdverblijfplaats van de kinderen al vaststaat. In het licht van de hiervoor genoemde wettelijke bepalingen heeft het hof zonder miskenning van enige rechtsregel in deze zin kunnen beslissen. Hierbij verdient opmerking dat het hof in rov. 11 om dezelfde reden - dat eerst behoorlijk overleg moet plaatsvinden dat uitgaat van genoemde gelijkwaardigheid - ook het verzoek van de vader om een bevel tot teruggeleiding van de kinderen naar Nederland heeft afgewezen.

Zoals uit het vorenstaande volgt, berust het oordeel van het hof in de eerste plaats op het door hem vastgestelde belang van de kinderen. De door het hof gemaakte afweging komt in verband daarmee niet in strijd met de rechten die de moeder kan ontlenen aan art. 8 EVRM. Voor zover de middelen een beroep doen op feiten die zijn voorgevallen na de beschikking van het hof, miskennen zij dat de feitelijke grondslag voor het debat in cassatie slechts gevonden kan worden in de bestreden uitspraak en de stukken van het geding (art. 419 lid 2 in verbinding met art. 429 lid 2 Rv.). Op een en ander stuiten de middelen af.

4. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren J.C. van Oven, C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 13 april 2012.

Conclusie 27‑01‑2012

Mr. F.F. Langemeijer

Partij(en)

Conclusie inzake:

[De moeder]

tegen

[De vader]

In deze zaak heeft een van de ouders, vooruitlopend op de echtscheiding, toestemming verzocht voor een internationale verhuizing met de kinderen van partijen.

1. De feiten en het procesverloop

1.1.

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten1.:

1.1.1.

Verzoekster tot cassatie (hierna: de moeder) en verweerder in cassatie (hierna: de vader) zijn op 11 september 2004 te Sevilla (Spanje) met elkaar gehuwd. De moeder heeft de Spaanse, de vader de Belgische nationaliteit.

1.1.2.

Uit dit huwelijk zijn twee dochters geboren in Sevilla op [geboortedatum] 2007 respectievelijk [geboortedatum] 2008. Beide kinderen hebben zowel de Spaanse als de Belgische nationaliteit. De vader en de moeder oefenen gezamenlijk het ouderlijk gezag uit.

1.1.3.

Op de datum van indiening van het inleidend verzoekschrift woonden partijen gezamenlijk met de kinderen te Den Haag. De vader is sinds juni 1999 werkzaam voor een internationale organisatie in Rijswijk. De moeder is in Nederland enige tijd werkzaam geweest als arts, laatstelijk als huisarts in loondienst tot 31 maart 2009.

1.1.4.

Na mediation hebben partijen een gezamenlijk verzoek tot echtscheiding ingediend zonder dat zij het eens zijn geworden over een ouderschapsplan2.. Bij beschikking van 31 december 2009 heeft de rechtbank te 's‑Gravenhage de door partijen wel bereikte overeenstemming over een tijdelijke zorgregeling vastgelegd in de vorm van een voorlopige voorziening3..

1.2.

Bij inleidend verzoekschrift, bij de rechtbank te 's‑Gravenhage ingekomen op 2 maart 2010, heeft de moeder toestemming verzocht om voor 1 april 2010 met beide dochters naar Sevilla te verhuizen4.. Zij heeft daartoe onder meer aangevoerd dat zij met ingang van 1 april 2010 een betrekking heeft aanvaard als arts in Sevilla en daar met de kinderen wil gaan wonen, doch voor dit laatste geen toestemming van de vader heeft verkregen. De vader heeft verweer gevoerd.

1.3.

Bij beschikking van 25 maart 2010 heeft de rechtbank de verzochte (vervangende) toestemming aan de moeder verleend. Na een weergave van de standpunten van elk van partijen overwoog de rechtbank5.:

‘De rechtbank stelt vast dat de vader geen bezwaren heeft geuit tegen Sevilla als plaats voor de minderjarigen om op te groeien als zodanig. Onbetwist gebleven is dat de vooruitzichten voor de minderjarigen in Sevilla op zich goed zijn, dat sprake is van kwalitatief goede opvang, scholing en medische zorg, dat de vader door zijn geregelde verblijf aldaar Sevilla goed kent en dat hij daarnaast vloeiend Spaans spreekt.

De rechtbank is met de moeder van oordeel, dat de gevolgen van een internationale verhuizing voor wat betreft het woon- en leefmilieu van de minderjarigen in het onderhavige geval minder ingrijpend zullen zijn, nu zij van jongs af aan gewend zijn zeer regelmatig tussen Sevilla en Nederland op en neer te reizen. Hoewel de vader betwist dat de minderjarigen geen band met Nederland hebben, komt naar het oordeel van de rechtbank uit de stukken en het verhandelde ter zitting afdoende naar voren dat het gezinsleven van partijen zich in ieder geval deels in Sevilla heeft afgespeeld, dat de minderjarigen in Sevilla — in tegenstelling tot in Nederland — veel familie hebben en dat de minderjarigen daar goed thuis zijn. Zij zijn vertrouwd met de Spaanse taal. Verwacht mag dan ook worden dat zij — mede in aanmerking nemende hun jonge leeftijd — hun leven daar zonder veel moeite zullen kunnen voortzetten.

De door de moeder gewenste verhuizing zal daarentegen wel gevolgen hebben voor het contact tussen de vader en de minderjarigen, nu de voorlopige zorgregeling die partijen tot en met 31 maart 2010 waren overeengekomen en die uitging van een verblijf van de minderjarigen bij de vader van vijf dagen per veertien dagen, niet op dezelfde wijze zal kunnen worden voortgezet. Weliswaar gaat de internationale zorgregeling die de moeder heeft voorgesteld er van uit dat de vader de minderjarigen zal kunnen zien een weekend per veertien dagen, maar de rechtbank acht een dergelijke regeling gezien de reistijd (…) praktisch slechts bezwaarlijk uitvoerbaar.

Op grond van artikel 1:247 lid 1 BW omvat het ouderlijk gezag de plicht en het recht van de ouder zijn minderjarige kind te verzorgen en op te voeden. Na beëindiging van het huwelijk behoudt de minderjarige het recht op een gelijkwaardige verzorging en opvoeding door beide ouders (artikel 1:247 lid 4 BW). Naar het oordeel van de rechtbank kan het gevolg van deze wetsbepalingen, en van de mede in artikel 1:247 BW (in lid 3) opgenomen verplichting van de ouder om de ontwikkeling van de banden van zijn kind met de andere ouder op te bouwen, niet zijn dat in een geval als het onderhavige, waarin sprake is van een internationaal huwelijk waarin partijen hun gezamenlijke woonadres hebben gehad in een land waar zij geen van beiden vandaan komen maar dat is gekozen met het oog op de werkplek van een van hen, beide partijen gehouden zouden zijn na beëindiging van hun huwelijk tot in lengte van dagen, althans tot aan de meerderjarigheid van hun minderjarige kinderen, in het betreffende land te blijven wonen teneinde aan deze verplichtingen te kunnen voldoen.

Het gerechtvaardigde belang van de moeder, na het einde van het huwelijk een nieuw leven op te bouwen, terug te keren naar haar familie en haar vaderland waar zij financieel onafhankelijk van de vader kan worden en goede professionele vooruitzichten heeft, brengt naar het oordeel van de rechtbank met zich mee dat zekere gevolgen voor wat betreft het contact tussen de vader en de minderjarigen aanvaardbaar zijn. Uitgangspunt behoort wel te zijn, dat het recht van de vader daadwerkelijk invulling te geven aan zijn gezag en zijn recht op contact met de minderjarigen, alsmede het recht van de minderjarigen op contact met hun vader — welk contact gezien hun jonge leeftijd bezwaarlijk anders dan door middel van fysieke aanwezigheid kan worden ingevuld — niet illusoir wordt gemaakt.

De rechtbank is van oordeel dat in aanmerking nemende de afstand tussen Sevilla en Nederland en de daarmee gemoeide reistijd, een tussen partijen overeen te komen internationale zorgregeling mogelijk is die praktisch en financieel uitvoerbaar is, waarbij weliswaar sprake zal zijn van minder frequent contact tussen de vader en de minderjarigen dan nu het geval is, maar waarmee de rechten van de vader en de minderjarigen op contact afdoende kunnen worden ingevuld. Gedacht kan daarbij worden aan een regeling waarbij de vader de minderjarigen een lang weekend per maand ziet, alsmede een aanzienlijk deel van de vakanties. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat partijen een gezamenlijk appartement bezitten in Sevilla, maar benadrukt dat de vader er ook recht op heeft dat de minderjarigen bij hem, in zijn woonomgeving, verblijven, zodat zij aldus deel kunnen (blijven) uitmaken van het dagelijks leven van de vader. De rechtbank onderstreept dat bij een dergelijke zorgregeling niet alleen van de vader, maar ook van de moeder een actieve (niet zuiver financiële) rol mag worden verwacht bij het verdelen van de last van het reizen. Dat het partijen aan de voor het uitvoeren van een internationale zorgregeling vereiste goede communicatie zou ontbreken is de rechtbank niet gebleken, zodat de rechtbank ervan uit gaat dat een verantwoorde zorgregeling tussen de minderjarigen en de vader mogelijk blijft.

De rechtbank is zich er van bewust dat het verlenen van de verzochte toestemming vooruitloopt op de echtscheiding en het door partijen nog in te dienen ouderschapsplan, waarin onder meer de hoofdverblijfplaats van de minderjarigen en de definitieve zorgregeling zullen worden bepaald, beïnvloedt. Op basis van de tussen partijen tot 31 maart 2010 overeengekomen voorlopige zorgregeling verblijven de minderjarigen echter nu reeds negen van de veertien dagen, derhalve het grootste deel van de tijd bij de moeder. Hoewel de vader ter zitting heeft aangegeven te streven naar een verdeling van de zorgtaken inhoudende dat de minderjarigen afwisselend een week bij de vader en een week bij de moeder verblijven, is het bij het ontbreken van consensus hierover tussen partijen vooralsnog gerechtvaardigd aan te nemen dat de moeder ook in de toekomst de hoofdverzorgende van de minderjarigen zal blijven. Daarnaast blijkt uit het vorenoverwogene dat het perspectief van de moeder als hoofdverzorgende van de minderjarigen, en daarmee het perspectief van de minderjarigen, niet in Nederland, maar in Spanje ligt. Deze omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, leiden tot de slotsom dat de verzochte toestemming moet worden verleend.’

1.4.

De rechtbank heeft haar beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Kort daarop is de moeder met beide dochters naar Sevilla verhuisd.

1.5.

De vader heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's‑Gravenhage. Hij heeft tevens verzocht om een bevel tot teruggeleiding van de kinderen naar Nederland. Tijdens de behandeling van het hoger beroep hebben partijen aan het hof laten weten dat zij het gemeenschappelijk verzoek tot echtscheiding hebben ingetrokken. De vader heeft in september 2010 een (eenzijdig) verzoek tot echtscheiding ingediend. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep hebben partijen besloten tot een cross-border mediation. Blijkens een aan het hof overgelegd ouderschapsplan van 19 november 2010, met een aanvulling d.d. 30 november 2010, hebben partijen slechts gedeeltelijk overeenstemming bereikt6.. Op die punten waarover zij geen overeenstemming hebben kunnen bereiken, waaronder de vaststelling van de woonplaats van de dochters, hebben de ouders het hof om een beslissing verzocht.

1.6.

Bij beschikking van 23 februari 2011 (LJN: BR0262) heeft het hof de beschikking van de rechtbank vernietigd. Opnieuw recht doende, heeft het hof het verzoek van de moeder afgewezen. Het hof wees het in hoger beroep meer of anders verzochte af. Het hof gaf, voor zover in cassatie van belang, de volgende motivering:

‘10.

(…) De wetgever beoogt met de wijzigingen die vanaf 1 maart 2009 in werking zijn getreden na te streven dat de ouders na echtscheiding hun ouderschap op gelijkwaardige wijze uitoefenen. Door de toestemming te verlenen zonder dat de ouders hebben getoond gelijkwaardigheid ook te hebben bereikt in een situatie dat het hoofdverblijf van de minderjarigen in Spanje zal worden bepaald, wordt het risico dat gelijkwaardigheid niet meer kan worden nagestreefd of bereikt bijzonder groot. Dat laatste is niet in het belang van de minderjarigen. Het hof ziet dit risico bevestigd in de uitkomsten van de cross-border mediation.’

1.7.

Het hof voegde hieraan toe:

‘11.

Het hof gaat er daarbij van uit dat de ouders in het kader van de regeling van de gevolgen van de echtscheiding alsnog een gelijkwaardig ouderschap zullen vestigen, waarbij de vraag of de minderjarigen hun hoofdverblijfplaats in Spanje en/of Nederland zullen hebben op dit moment nog een open vraag is. Indien de ouders daar onderling niet uitkomen, is het aan de rechter in de echtscheidingsprocedure om een beslissing te nemen over de definitieve verblijfplaats van de minderjarigen. Gelet hierop zal het hof het verzoek van de vader om een termijn te bepalen waarbinnen de minderjarigen naar Nederland moeten worden teruggeleid, afwijzen.

12.

Het hof overweegt voorts dat de belangen van de moeder om haar toekomst in Spanje in te vullen ondergeschikt dienen te zijn aan het belang van de minderjarigen bij een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken, die zoveel mogelijk de gelijkwaardigheid van de ouders tot uitgangspunt neemt. Zulk een gelijkwaardigheid tussen partijen kan wat het hof betreft zeker ook gerealiseerd worden in de situatie dat één ouder in Spanje en de andere in Nederland woont’.

1.8.

Namens de moeder is — tijdig — beroep in cassatie ingesteld. De vader, daartoe in de gelegenheid gesteld, heeft in cassatie geen verweer gevoerd.

2. Bespreking van de cassatiemiddelen

2.1.

Het cassatierekest omvat drie middelen van cassatie. De toepassing door het hof van Nederlands recht is in cassatie niet bestreden, zodat in deze conclusie daarvan wordt uitgegaan7..

2.2.

Middel 2, waarmee ik wil beginnen, komt neer op de klacht dat ontoelaatbaar onduidelijk is wat het hof met zijn beslissing en in het bijzonder in rov. 11 heeft bedoeld: met name is voor de moeder de vraag of het hof de ‘status quo’ wil laten voortbestaan, dat wil zeggen dat de beide kinderen bij de moeder in Sevilla mogen blijven wonen totdat de rechtbank te 's‑Gravenhage in de door de man aanhangig gemaakte echtscheidingsprocedure uitspraak zal hebben gedaan. Of dient de bestreden beschikking anders te worden uitgelegd en heeft het hof wijziging willen brengen in deze ‘status quo’?

2.3.

Volgens de toelichting op het middel is als gevolg van deze onduidelijkheid een noodtoestand ontstaan, in die zin dat de vader na de beschikking van het hof de kinderen eigenmachtig heeft meegenomen vanuit Sevilla naar Nederland, hoewel het hof zijn verzoek om teruggeleiding van de kinderen naar Nederland had afgewezen. Onder 5.40 – 5.42 maakt het cassatierekest melding van gebeurtenissen die na de beschikking van het hof zouden hebben plaatsgevonden.

2.4.

Om met dit laatste te beginnen: ingevolge art. 419 lid 2, in verbinding met art. 429 lid 2 Rv, kan de feitelijke grondslag van een cassatiemiddel slechts worden gevonden in de bestreden uitspraak of in de stukken van het geding. De stellingen in het cassatierekest over feiten die na de beschikking van het hof zouden hebben plaatsgevonden vinden geen grondslag in die beschikking, noch in de gedingstukken. De juistheid van de aangevoerde feiten staat niet vast en kan in cassatie niet worden onderzocht. Om die reden kan bij de beoordeling van het cassatieberoep met de aangevoerde nieuwe feiten geen rekening worden gehouden8.. Zou het anders zijn, dan is de vraag gerechtvaardigd of de moeder bij deze stellingen nog een praktisch belang heeft9..

2.5.

Ervan uitgaande dat de motiveringsklacht — het middel bevat geen concrete rechtsklacht — zo moet worden begrepen dat volgens de moeder onduidelijk is hoe de afwijzing van haar verzoek (om vervangende toestemming tot verhuizing met de kinderen naar Sevilla) te verenigen is met de gelijktijdige afwijzing van het verzoek van de vader om teruggeleiding van de kinderen naar Nederland, merk ik het volgende op. Het hof heeft inderdaad het verzoek van de vader, om een termijn vast te stellen binnen welke de kinderen naar Nederland moeten worden teruggeleid, afgewezen10.. In de redenering van het hof ontstaat, als gevolg van zijn beslissingen, een toestand waarin weliswaar de moeder geen toestemming heeft om de kinderen naar Spanje te laten verhuizen, maar evenmin heeft het hof vastgesteld binnen welke termijn zij naar Nederland moeten worden teruggebracht. Het hof heeft kennelijk voor ogen dat in het kader van de echtscheidingsprocedure nog een beslissing over de woonplaats (hoofdverblijfplaats) van de kinderen zal worden genomen. Blijkens rov. 12 gaat het hof immers ervan uit dat partijen alsnog tot overeenstemming kunnen komen over een omgangsregeling die wél recht doet aan de gelijkwaardigheid van elk van de ouders, zelfs wanneer de ene ouder in Spanje en de andere ouder in Nederland woont. Onbegrijpelijk of innerlijk tegenstrijdig is dit oordeel niet.

2.6.

Het inleidend verzoek van de moeder was gebaseerd op art. 1:253a lid 1 BW. Dit artikellid bepaalt dat in geval van gezamenlijke uitoefening van het gezag, geschillen hieromtrent op verzoek van (een van) de ouders kunnen worden voorgelegd aan de rechtbank. De rechter neemt een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt. In HR 25 april 2008 (LJN: BC5901, rov. 3.3), NJ 2008/414 m.nt. S.F.M. Wortmann11., is — onder het toen geldende recht — beslist dat hieruit niet mag worden afgeleid dat het belang van het kind bij geschillen over gezamenlijke gezagsuitoefening altijd zwaarder weegt dan andere belangen: de rechter dient bij zijn beslissing alle omstandigheden van het geval in acht te nemen. In de praktijk, zo voeg ik toe, betekent dit dat de rechter niet ermee kan volstaan enkel te kijken naar de belangen van het kind, maar ook de belangen van de ouders of andere bij het geval betrokkenen waarop een beroep is gedaan in zijn oordeel betrekt. Voor zover die belangen niet met elkaar te verenigen zijn, vormen de belangen van het kind voor de rechter ‘a primary consideration’12..

2.7.

Art. 1:253a BW is gewijzigd bij gelegenheid van de invoering van de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding13.. In art. 1:247 BW, in de algemene bepalingen over het gezag over minderjarige kinderen, is voor zover hier van belang het volgende opgenomen:

‘3.

Het ouderlijk gezag omvat mede de verplichting van de ouder om de ontwikkeling van de banden van zijn kind met de andere ouder te bevorderen.

4.

Een kind over wie de ouders gezamenlijk het gezag uitoefenen, behoudt na ontbinding van het huwelijk anders dan door de dood […] recht op een gelijkwaardige verzorging en opvoeding door beide ouders.

5.

Ouders kunnen ter uitvoering van het vierde lid in een overeenkomst of ouderschapsplan rekening houden met praktische belemmeringen die ontstaan in verband met de ontbinding van het huwelijk anders dan door de dood […], echter uitsluitend voor zover en zolang de desbetreffende belemmeringen bestaan.’

2.8.

In het eerste lid van art. 1:253a BW is een geschillenregeling opgenomen. Deze bepaling kan ook betrekking hebben op geschillen over de hoofdverblijfplaats van het kind, wanneer de ouders het daarover niet eens kunnen worden. Ingevolge het tweede lid van art. 1:253a BW kan de rechter — ook buiten een concreet geschil over een bepaalde kwestie van opvoeding of verzorging — op verzoek van (één van) de ouders een regeling vaststellen omtrent de uitoefening van het ouderlijk gezag. Zulk een regeling kan onder meer omvatten: een toedeling aan ieder der ouders van de zorg- en opvoedingstaken (alsmede en uitsluitend indien het belang van het kind dit vereist: een tijdelijk verbod aan een ouder om met het kind contact te hebben) en daarnaast de beslissing bij welke ouder het kind zijn hoofdverblijfplaats heeft14..

2.9.

Art. 815 Rv schrijft voor dat een verzoekschrift tot echtscheiding van echtgenoten die een of meer minderjarige kinderen hebben, een ouderschapsplan omvat. In een ouderschapsplan worden in ieder geval afspraken opgenomen over de wijze waarop de echtgenoten de zorg- en opvoedingstaken zullen verdelen, over de wijze waarop zij elkaar informatie verschaffen en raadplegen omtrent gewichtige aangelegenheden met betrekking tot de persoon en het vermogen van de minderjarige kinderen en over de kosten van verzorging en opvoeding. Het echtscheidingsverzoekschrift vermeldt over welke van de gevraagde voorzieningen overeenstemming tussen de ouders is bereikt en over welke van de gevraagde voorzieningen verschil van mening bestaat, met de gronden daarvoor.

2.10.

Het voorschrift van art. 815 Rv leidt ertoe dat de rechter in de echtscheidingsprocedure een regeling als bedoeld in het tweede lid van art. 1:253a BW treft: bij voorkeur overeenkomstig een ouderschapsplan waarover de ouders onderling overeenstemming hebben bereikt, maar als er voorzieningen nodig zijn waarover tussen de ouders een verschil van mening bestaat, dan beslist de rechter. Indien voorlopige voorzieningen nodig zijn, kan ieder der echtgenoten daarom verzoeken (art. 821 Rv). Zo kan de rechter voor de duur van het geding bepalen aan wie van beide echtgenoten hun minderjarige kinderen zullen worden toevertrouwd; zo nodig kan daartoe de afgifte van het kind worden gelast (art. 822 Rv).

2.11.

De bevoegdheid van de rechter in de echtscheidingsprocedure om een regeling vast te stellen als bedoeld in het tweede lid van art. 1:253a BW sluit niet uit dat gedurende de echtscheidingsprocedure door een andere rechter een beslissing wordt genomen op grond van de geschillenregeling in het eerste lid van dat artikel. Er kunnen zich immers gevallen voordoen waarin een beslissing wordt gewenst over één concreet geschilpunt tussen de ouders. Voorbeelden zijn: de beslissing naar welke school het kind gaat; of het kind een bepaalde medische behandeling mag ondergaan; of het kind een bepaalde reis mag maken. Voor deze beslissingen behoeft niet een regeling van de verdeling van de verzorgings- en opvoedingstaken als bedoeld in het tweede lid tot stand te zijn gebracht. Vaak kan daarop niet worden gewacht. In de thans bestreden beschikking lees ik niet een ander oordeel. De slotsom is dat middel 2 faalt.

2.12.

Middel 1 is gericht tegen rov. 10. Het benadrukt dat de moeder in appel ervoor had gepleit, de belangen van de twee dochters voorop te stellen. De klacht luidt:

‘Het hof rept echter met geen enkel woord over hetgeen in het belang is van de twee jonge kinderen der partijen. De vrouw is dan ook de mening toegedaan dat het Hof verzuimt te reageren op het door de vrouw aangevoerde verweer dat het belang van haar twee jonge kinderen in deze voorop dient te staan’

(blz. 9 van het cassatierekest).

2.13.

De toelichting op deze klacht vangt aan met de stelling dat de door de wetgever tot uitgangspunt genomen gelijkwaardigheid van beide ouders en de wenselijkheid van een in beginsel gelijke verdeling van zorg- en opvoedingstaken tussen de ouders na hun scheiding, niet meebrengen dat de rechter het belang van de minderjarige niet het zwaarst zou mogen laten wegen ingeval de ouders dienaangaande geen overeenstemming kunnen bereiken. Het belang van het kind dient immers bij de te verrichten belangenafweging een overweging van de eerste orde te zijn. Deze stelling behoeft na het voorgaande geen afzonderlijke bespreking15..

2.14.

Verder is ter toelichting op deze klacht betoogd dat een verdeling van zorgtaken op gespannen voet kan staan met de belangen van het kind16.. Als voorbeeld hiervan wijst de moeder op het belang van de continuïteit, indien het gaat om de zorg voor zeer jonge kinderen. Voor deze twee, nog jonge kinderen vormt de moeder de primaire hechtingsfiguur. Voor hun identiteitsontwikkeling is weliswaar van belang dat zij hun vader leren kennen, maar in de jonge jaren van een kind gaat het vormen van een veilige hechtingsrelatie met de primaire hechtingsfiguur voor. Ook wijst de moeder erop dat het conflictniveau tussen ouders de emotionele beschikbaarheid van een ouder voor het kind kan aantasten. Een onveilige hechting vormt, bij jonge kinderen, een belangrijk risico voor een gezonde sociaal-emotionele ontwikkeling.

2.15.

De klacht dat het hof zou zijn voorbijgegaan aan het verweer van de moeder, voor zover dit inhield dat het belang van de twee nog jonge kinderen voorop dient te staan, faalt omdat het hof wel degelijk op dit verweer is ingegaan. Dit blijkt in de eerste plaats uit rov. 5, waarin het hof het standpunt van de moeder heeft samengevat. Daarnaast blijkt het uit rov. 6, waarin het hof de wettelijke maatstaf heeft voorop gesteld, waaruit volgt dat het belang van de dochters zwaarder kan wegen dan dat van (een van) de ouders. In rov. 10 heeft het hof het niet in het belang van de kinderen geacht dat moeder nu al toestemming van de rechter krijgt om met de kinderen naar Spanje te verhuizen, nog vóórdat een ouderschapsplan op basis van gelijkwaardigheid tussen de ouders tot stand is gekomen. In rov. 12 spreekt het hof met zoveel woorden over het belang van de minderjarigen (te onderscheiden van het belang van de ouders) bij een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken die zoveel mogelijk de gelijkwaardigheid van de ouders tot uitgangspunt neemt. Kortom: het hof is van oordeel dat eerst een regeling op basis van gelijkwaardigheid tussen de ouders tot stand moet worden gebracht, alvorens aan de moeder toestemming wordt gegeven om met de kinderen naar Sevilla te verhuizen.

2.16.

Voor het overige berust het oordeel van het hof op een waardering van de feiten, die voorbehouden is aan de rechter die over de feiten oordeelt. Dit geldt met name voor het gewicht dat wordt gehecht aan de hechting van zeer jonge kinderen aan (een van) de ouders. Het hof heeft het belang van de beide dochters bij een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken waarin de gelijkwaardigheid van beide ouders meer tot uitdrukking komt dan in het standpunt van de moeder en in het door haar voorgestelde concept-ouderschapsplan, zwaarder laten wegen dan het in het cassatiemiddel bedoelde belang bij hechting van de kinderen aan de moeder als een — in haar woorden — ‘primaire hechtingsfiguur’. De juistheid van die waardering kan in cassatie niet worden onderzocht. Onbegrijpelijk is zij niet.

2.17.

In de tweede plaats klaagt het middel dat het hof heeft miskend dat bepaalde, op blz. 11 van het cassatierekest genoemde factoren dienen te worden meegewogen. Kort samengevat komen die factoren hierop neer dat beide dochters, sociaal beschouwd, in velerlei opzicht een sterkere binding hebben met de stad Sevilla dan met de regio Den Haag. Volgens de klacht is het het meest in het belang van de kinderen dat hun huidige hoofdverblijfplaats bij hun moeder in Sevilla ongewijzigd blijft17..

2.18.

Het middel doet niet een beroep op een bepaalde rechtsregel die meebrengt dat de in het middel genoemde factoren door de rechter uitdrukkelijk in de afweging dienen te worden betrokken. Voor het overige mist de moeder mijns inziens belang bij deze klacht, omdat de beslissing van het hof — zie rov. 12 aan het slot — niet uitsluit dat uiteindelijk een regeling tot stand komt die meebrengt dat de moeder in Sevilla blijft wonen en werken en dat de kinderen hun band met die stad behouden.

2.19.

Bij een eerdere gelegenheid18. heb ik aandacht gevraagd voor de onderhandelingspositie van elk van de ouders. Indien de ene ouder (in dit geval: de moeder) voorafgaand aan een verhuizing toestemming aan de andere ouder vraagt om de woonplaats van de gezamenlijke kinderen te wijzigen, kan de andere ouder (hier: de vader) aan het verlenen van zijn toestemming voorwaarden verbinden: bijvoorbeeld ten aanzien van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken, van de frequentie en de wijze van het wederzijds contact of van de uitoefening van het informatie- en consultatierecht. Zolang de moeder de toestemming van de vader dan wel vervangende toestemming van de rechtbank nodig heeft voor haar voorgenomen verhuizing met de kinderen naar Sevilla, is zij de ‘vragende partij’ in de onderhandelingen: in die situatie is er voor haar een duidelijke prikkel om concessies te doen die het voor de vader praktisch mogelijk maken, ondanks de geografische afstand tussen Den Haag en Sevilla, een zo groot mogelijk aandeel in de zorg- en opvoedingstaken op zich te nemen en regelmatig contact met de dochters te onderhouden.

2.20.

Wanneer de moeder eenmaal met toestemming van de rechter met de dochters naar Sevilla is verhuisd, wordt de vader de ‘vragende partij’ in de onderhandelingen en verdwijnt voornoemde prikkel voor de moeder om in de onderhandelingen nog concessies te doen. Immers, is het kind eenmaal gewend en gehecht aan zijn nieuwe omgeving, dan werkt de tijd meestal in het voordeel van de ouder die het kind feitelijk bij zich heeft19..

2.21.

Zo beschouwd, is voor de lezer van de beschikking niet onbegrijpelijk dat en waarom het hof de totstandkoming van een ouderschapsplan of een regeling op basis van gelijkwaardigheid tussen de ouders een zwaarder wegend belang heeft geacht dan het nu reeds verlenen van toestemming om de woonplaats van de kinderen naar Sevilla te verleggen. Middel 1 faalt.

2.22.

Middel 3 is gericht tegen rov. 12. De moeder klaagt dat de eerste volzin van rov. 12 een schending inhoudt van ‘haar rechten als vrouw’: net als de vader, heeft ook zij recht op eerbiediging van haar privé-, familie- en gezinsleven. De toelichting op het middel wijst op art. 8 EVRM.

2.23.

Deze klacht voldoet niet aan de eisen die art. 426a lid 2 Rv aan een cassatiemiddel stelt20.. Uit het cassatierekest wordt niet duidelijk op welke grond de moeder van mening is dat de bestreden beslissing een schending van art. 8 EVRM inhoudt. Van het oordeel van het hof, dat de belangen van de moeder om haar toekomst in Spanje in te vullen ondergeschikt dienen te zijn aan het belang van de kinderen bij een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken die zoveel mogelijk de gelijkwaardigheid van de ouders tot uitgangspunt neemt, kan niet in het algemeen worden gezegd dat het in strijd is met deze verdragsbepaling.

2.24.

In ieder geval biedt het tweede lid van art. 8 EVRM de rechter ruimte om het belang van de moeder om haar toekomst (woning, werkkring en sociale leven) in Spanje te zoeken, af te wegen tegen het belang van de vader en de dochters bij een zodanige verdeling van de zorg- en opvoedingstaken dat de gelijkwaardigheid van beide ouders daarin zoveel mogelijk tot uitdrukking komt.

2.25.

Ten overvloede merk ik op dat het hof evenmin heeft beslist dat de kinderen na de echtscheiding hun hoofdverblijfplaats bij de vader in Nederland zullen hebben. De woonplaats van de dochters is op dit moment nog een ‘open vraag’, aldus het hof in rov. 11. Hoe een regeling eruit komt te zien die wél recht doet aan de gelijkwaardigheid van beide ouders, kan niet op voorhand worden gezegd. Tot de mogelijkheden behoort een ‘residence alternée’, waarbij het kind beurtelings bij de ene en bij de andere ouder woont (met wisselingen per maand, per kwartaal, per jaar of elk ander in aanmerking komend tijdvak) of een verblijf elders dan bij een der ouders. De uitkomst behoeft bovendien niet voor elk kind dezelfde te zijn; de leeftijd van het kind kan hierbij een rol spelen. Indien het belang van het kind zich verzet tegen het pendelen tussen twee woonplaatsen en gewenst is dat het kind bij één ouder blijft wonen, zou bijvoorbeeld een oplossing kunnen worden gezocht in een andere omgangsregeling21. of in ruimere mogelijkheden voor telecommunicatie tussen de andere ouder en het kind22.. Kortom, de beslissing van het hof brengt niet noodzakelijk mee dat de uitoefening van het recht van de moeder op family life tussen haar en de kinderen onmogelijk wordt gemaakt. Middel 3 faalt.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

a. - g.

Beroepschrift 22‑05‑2011

Beroepschrift in cassatie

[de vrouw], VERZOEKSTER tot cassatie,

wonende te Spanje,

hierna: de vrouw,

te dezer zake domicilie kiezende te (2594 AG) 's‑Gravenhage aan de Bezuidenhoutseweg 161, ten kantore van advocatenkantoor Kim-Meijer alwaar de zaak wordt behandeld door mr. drs. E.J. Kim-Meijer. die door de vrouw als advocaat en procesadvocaat wordt gesteld en als zodanig voor haar zal optreden;

Geeft eerbiedig te kennen:

1. Inleiding

Dit beroepschrift in cassatie richt zich tegen, [de man], wonende te ([postcode]) [woonplaats] aan de [adres], verder te noemen de man, te dezer zake domicilie kiezende te (2585 ED) Den Haag aan het Nassauplein 36 (Postbus 85996, 2508 CR Den Haag, Paleisbox A35), ten kantore van de advocaat en procesadvocaat, mr. A. van Haga, die door hem in deze zaak tot (proces)advocaat wordt gesteld en als zodanig voor hem zal optreden.

2.

Het volledige procesdossier van de vrouw in eerste aanleg (Rechtbank Den Haag) en in hoger beroep (Gerechtshof Den Haag) dient als herhaald en ingelast te worden beschouwd. De vrouw zal als productie 1 haar procesdossier in eerste aanleg en in hoger beroep aan de Hoge Raad der Nederlanden doen toekomen.

3.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de vrouw naar de navolgende stukken:

a.

de beschikkingen in de zaak 360746/ FA RK 10-1741 van de rechtbank Den Haag van 25 maart 2010,

b.

de beschikking in de zaak 200.069.260/01 van het gerechtshof te Den Haag d.d. 23 februari 2011.

De beschikking van de Rechtbank Den Haag en de beschikking van het hof Den Haag is als productie 2 aan dit beroepschrift in cassatie gehecht.

4.

Tegen de beschikking van het hof Den Haag, zaaknummer: 200.069.260/01 stelt de vrouw beroep in cassatie in.

5.

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:

5.1.

De vrouw heeft de Spaanse nationaliteit. De man heeft de Belgische nationaliteit.

5.2.

De vrouw is in [a-plaats] (Spanje) geboren. Dit is het thuisland van de vrouw.

Afgezien van een acht maanden durend verblijf in [b-plaats], heeft de vrouw gedurende 34 jaar van haar leven in [a-plaats] (Spanje) gewoond. De vrouw is in [a-plaats] geboren in een gegoede familie. De grootvader en de vader van de vrouw waren KNO arts. De vrouw is na haar geboorte in [a-plaats] opgegroeid. De vrouw heeft aldaar de basisschool en de middelbare school bezocht. De vrouw heeft in [a-plaats] een universitaire opleiding medicijnen gevolgd. De vrouw heeft, voorafgaande aan haar huwelijk met de man, meer dan zeven jaar in [a-plaats] als arts gewerkt. De carrière van de vrouw verliep zeer goed.

5.3.

De man en de vrouw zijn op [trouwdatum] 2004 met elkaar gehuwd in [a-plaats] (Spanje).

Voorafgaande aan het huwelijk zijn huwelijkse voorwaarden opgesteld door de Spaanse notaris, Jaime Antonio Soto Madera, met standplaats in [a-plaats] (Spanje).

5.4.

Voorafgaande aan het huwelijk van partijen heeft de vrouw een luxe appartement gekocht.

Na het huwelijk hebben de man en de vrouw de koopakte laten wijzigen en staat de koopakte op naam van de man en de vrouw. De vrouw draagt zorgt voor de betaling van de maandelijkse hypotheeklasten van het appartement.

5.5.

Na het huwelijk zijn de man en de vrouw naar Nederland vertrokken.

5.6.

De man is werkzaam voor het European Patent Office in Rijswijk. De vrouw doet zeer veel moeite om in Nederland met de man een leven op te bouwen, Nederlands te leren en als huisarts in Nederland werkzaam te zijn. De vrouw heeft echter moeite met de Nederlandse taal en de cultuur en gewoonten en ondervindt hiervan veel hinder ondervonden in de uitoefening van haar werkzaamheden als huisarts.

5.7.

Uit het huwelijk van partijen zijn de navolgende, thans nog minderjarige kinderen, geboren:

—

[dochter 1], geboren op [geboortedatum] 2007 te [geboorteplaats] (Spanje);

—

[dochter 2], geboren op [geboortedatum] 2008 te [geboorteplaats] (Spanje).

De dochters der partijen hebben de Spaanse en de Belgische nationaliteit. De kinderen worden door de vrouw Spaanstalig opgevoed en de man spreekt Nederlands tegen zijn dochters.

5.8.

De vrouw is voor iedere geboorte vanuit Nederland naar Spanje gereisd en is daar in de aanwezigheid van haar familie in [a-plaats] bevallen. Na de geboorte van de kinderen verblijft de vrouw nog gedurende een periode van minimaal drie maanden in [a-plaats] (Spanje), om daarna met de pasgeboren kinderen naar de man in Nederland terug te keren.

5.9.

Vanaf 2004 tot het uiteengaan van partijen in 2009 gaan partijen ieder jaar met de kinderen meerdere malen naar Spanje op vakantie en familiebezoek. De man en de vrouw verblijven dan met hun kinderen in hun tweede woning in [a-plaats].

5.10.

De vrouw is sedert de geboorte van de kinderen de hoofdverzorgster van de twee jonge minderjarige kinderen. Zij wast en kleedt de kinderen, speelt met de kinderen, doet de jonge kinderen in bad en voedt de kinderen. De twee jonge kinderen verblijven, als de vrouw niet met de twee jonge kinderen in de twee woning van partijen in [a-plaats] (Spanje) verblijft, met de vrouw tot en met de datum van feitelijk uiteengaan van partijen in de voormalige echtelijke woning in [c-plaats].

5.11.

De vrouw verliest op 1 maart 2009 haar baan. De vrouw slaagt, onder andere wegens taalproblemen er niet in een nieuwe baan te vinden.

5.12.

Na het verliezen van haar baan stemt de man ermee in dat de vrouw vanaf 2 april 2009 tot en met 10 mei 2009 voor een periode van bijna twee maanden met hun twee jonge dochtertjes naar hun huis in [a-plaats] (Spanje) vertrekt. De man vliegt met de vrouw en hun twee jonge dochtertjes naar Spanje. Twee dagen daarna vertrekt de man weer naar Nederland. Vanaf 27 april 2009 tot en met 10 mei 2009 verblijft de man weer bij de vrouw en zijn jonge dochtertjes in [a-plaats] (Spanje).

5.13.

Ten tijde van haar verblijf in [a-plaats] ondervindt de vrouw ernstige klachten van haar rechterheup. Klachten die zij na de eerste zwangerschap heeft gekregen en die eervoor hebben gezorgd dat de vrouw na de geboorte van de eerste dochter mank is gaan lopen.

Daar de pijn aan haar rechterheup ondragelijk wordt besluit de vrouw in Spanje een orthopedist te bezoeken. De vrouw krijgt te horen dat haar klachten op zeer korte termijn operatief moeten worden verholpen en dat zij tot de operatie haar heup gewricht niet meer mag belasten om te voorkomen dat de schade aan haar rechter heup nog verder verergerd.

De vrouw raadpleegt na de gestelde diagnose een Spaanse orthopedist die gespecialiseerd is in het verhelpen van de voornoemde klachten van de vrouw. De vrouw krijgt ten tijde van het eerste bezoek te horen dat zij op korte termijn in haar geboortestad [a-plaats] kan worden geholpen, doch dat zij rekening moet houden met een herstelperiode van drie tot zes maanden na de operatie.

5.14.

Op 6 mei 2009 bezoekt de vrouw samen met de man en de vader van de vrouw, zij verblijft met haar twee kinderen en de man nog steeds in [a-plaats], wederom de Spaanse orthopedist. Deze deelt haar mede dat zij op 22 mei 2009 reeds geopereerd kan worden. De vrouw deelt deze informatie aan de man mede. De man deelt hierop de vrouw eenzijdig mede dat hij op 10 mei 2009 met hun dochtertje [dochter 1] naar Nederland zal terugvliegen. De vrouw blijft met hun jongste dochtertje [dochter 2] in [a-plaats] achter. Dit omdat de vrouw op 11 mei 2009 een vervolgafspraak met de Spaanse orthopedist heeft.

5.15.

De man plant de terugreis van de vrouw en hun dochtertje [dochter 2] op dinsdag 12 mei 2009.

5.16.

Op 11 mei 2009 bezoekt de vrouw ten tweede male de Spaanse orthopedist. Deze deelt haar mede dat de operatieve ingreep op 22 mei is gepland doch uiteindelijk wordt de operatie al op 20 mei 2009 uitgevoerd. Op dinsdag 12 mei 2009 komt de vrouw met haar dochtertje [dochter 2] terug naar Nederland. Zij vertrekt vervolgens op 18 mei 2009 weer naar Spanje met [dochter 2] om aldaar op 20 mei te worden geopereerd. De vrouw mag haar dochtertje [dochter 1] niet van de man meenemen.

5.17.

Nadat de vrouw op 20 mei 2009 de noodzakelijke operatie heeft ondergaan, besluit de man eenzijdig dat hij het net tweejarige dochtertje der partijen, [dochter 1], niet in [a-plaats] (Spanje) bij de vrouw en haar babyzusje [dochter 2], zal laten. De man besluit om [dochter 1], zonder goedkeuring van de vrouw, mee terug naar Nederland te nemen. De man breekt de familie- eenheid. Ten tijde dat de man moet werken verblijft [dochter 1] in de creche. De man laat [dochter 1] bij derden, terwijl de vrouw de tijd en middelen heeft om voor haar te zorgen.

5.18.

Op de vraag van de vrouw wanneer de man met [dochter 1] naar [a-plaats] komt omdat de vrouw [dochter 1] zo ontzettend mist krijgt de vrouw simpelweg geen antwoord. De vrouw deelt de man, bezorgd om haar dochtertje, mede dat zij op 9 juli 2009 naar Nederland terug zal komen om in Nederland verder te revalideren. De vrouw moet haar medische controles in [a-plaats] laten.

5.19.

Op 9 juli 2009 arriveert de vrouw met haar Spaanse hulp en haar dochtertje [dochter 2] op Schiphol. Zij wil rustig met haar Spaanse hulp en haar dochtertje naar de echtelijke woning terugkeren, haar dochtertje [dochter 1] knuffelen en bij zich hebben om dan vervolgens met de man een gesprek te hebben over hun persoonlijke relatie, het feit dat het niet meer gaat en zij een echtscheiding wenst en graag, voorlopig, met de kinderen in de echtelijke woning wenst te blijven. Echter de vrouw wordt geheel onverwacht geconfronteerd met het feit dat de man, zonder haar dochtertje [dochter 1] op Schiphol haar op staat te wachten, haar dochtertje [dochter 2] zonder haar goedkeuring in de auto wenst te zetten. De vrouw wenst dit niet, bang dat de man ook [dochter 2] van haar zal weghouden net als [dochter 1]. De vrouw raakt overstuur. De vrouw verzoekt uw Rechtbank alsdan om voorlopige voorzieningen te treffen. Daar deze niet eerder dan 23 juli 2009 behandeld gaan worden, en er geen contact is met de vrouw en haar kleine kinderen, start de vrouw een kort geding. Ten tijde van het kort geding wordt besloten dat de man en de vrouw in mediation zullen gaan bij mevrouw mr. Annelies Verhoeff.

5.20.

Partijen hebben in het kader van de mediation bij mr. J.E.C. Verhoeff voorlopige afspraken gemaakt over de zorgregeling voor hun twee minderjarige kinderen. Deze voorlopige zorgregeling is vastgelegd in een beschikking voorlopige voorzieningen van 31 december 2009, zaaknummer: 342374, FA RK 09-5701.

5.21.

In het kader van de mediation bij mr. J.E.C. Verhoeff is verder door de man en de vrouw afgesproken dat de voorlopige zorgregeling, als neergelegd in de beschikking voorlopige voorzieningen d.d. 31 december 2009, zal gelden tot en met 31 maart 2010, met een tussentijdse evaluatie van partijen, de mediator, mr. J.E.C. Verhoeff en de raadslieden van de man en de vrouw aan het einde van januari 2010. De tussentijdse evaluatie bij mr. J.E.C.Verhoeff vindt plaats op 25 januari 2010. Het gaat goed met de kinderen. De communicatie als ouders verloopt goed. De man en de vrouw doen elkaar na afloop van de voorlopige zorgperiode een verslag per e-mail toekomen, vaak begeleid van foto's van de kinderen, waarin zij de andere ouder mededelingen doen over het welzijn van de kinderen en het verloop van de voorlopige zorgregeling.

5.22.

Per 1 april 2010 verkrijgt de vrouw een goede functie als huisarts in een particuliere kliniek in [a-plaats] met vooruitzicht om chef de clinique te worden.Ten tijde van voornoemd evaluatiegesprek op 25 januari 2010 bij mr. J.E.C. Verhoeff stelt de vrouw de man ervan op de hoogte dat haar in haar geboortestad [a-plaats] (Spanje) een goede functie als huisarts in een nieuw geopend particuliere kliniek is aangeboden per 1 april 2010. De vrouw deelt de man mede dat zij deze functie, die haar in staat stelt na de echtscheiding weer financieel onafhankelijk van de man te zijn, heeft geaccepteerd.

5.23.

De vrouw verzoekt de man in verband met haar nieuwe baan per 1 april 2010 in [a-plaats] haar toestemming te verlenen om met [dochter 1] en [dochter 2] eind maart 2010 naar [a-plaats] (Spanje) te mogen vertrekken. De man deelt de vrouw mede haar geen toestemming te willen verlenen voor het vertrek van [dochter 1] en [dochter 2]. Gelet op deze mededeling van de man verzoekt de vrouw de Rechtbank een beslissing te treffen aangaande de woonplaats van haar twee minderjarige kinderen, [dochter 1] en [dochter 2].

5.24. Verzoek aan de Rechtbank Den Haag.

De vrouw wendt zich tot de Rechtbank Den Haag met het eerbiedig verzoek haar toestemming te willen verlenen om met de minderjarige kinderen van partijen per 28 maart 2010 naar [a-plaats] (Spanje) te mogen verhuizen.

5.25. Beschikking van de Rechtbank Den Haag.

Bij beschikking van 25 maart 2010 verleent de Rechtbank Den Haag de vrouw en de kinderen toestemming om naar [a-plaats] te mogen verhuizen. De vrouw begrijpt dat de beslissing van de Rechtbank voor de man moeilijk is. De vrouw staat de man toe, ook al heeft zij per direct toestemming om naar [a-plaats] met de kinderen te verhuizen, enkele dagen afscheid te nemen van hun dochtertjes [dochter 1] en [dochter 2]. De man en de vrouw komen overeen dat de man [dochter 1] en [dochter 2] naar Spanje zal komen brengen. Dit gebeurd ook.

5.26.

De vrouw laat zichzelf en de kinderen uitschrijven bij de gemeente [c-plaats] en schrijft zich in bij de gemeente [a-plaats] (Spanje). De kinderen staan nog steeds in [a-plaats] ingeschreven.

5.27.

Ook al zijn de man en de vrouw uit elkaar, de vrouw weert op geen enkele wijze de man, de vader, uit het leven van haar kinderen. Ook al woont de vrouw in [a-plaats], de vrouw stelt de man via de e-mail in een uitgebreid verslag op de hoogte van belangrijke gebeurtenissen in het leven van de kinderen. De man wordt geïnformeerd over het doen en laten van de kinderen. Bij ieder rapport voegt de vrouw vele foto's van de kinderen. De vrouw informeert de man over de voortgang van de prestaties van het Nederlands onderwijs. De vrouw informeert de man over de prestaties van de kinderen op de kleuterschool en informeert de man ook uitgebreid over de dagelijkse bezigheden van de kinderen. De vrouw waarborgt ook in dit opzicht dat de man, ook al is hij niet dagelijks aanwezig, zich een goed beeld kan blijven vormen van de kinderen en hun ontwikkeling.

Daarbij handhaaft de vrouw haar uitnodiging aan de man om naast het contact met de kinderen in Nederland te allen tijde naar Spanje te komen en contact te hebben met de kinderen, al dan niet tezamen met haar de school van de kinderen te bezoeken en hun leidsters te leren kennen.

5.28.

De vrouw heeft de man altijd de mogelijkheid geboden om in hun woning in [a-plaats] te verblijven gedurende zijn komst naar [a-plaats]. De man heeft hiervan een aantal keren gebruik van gemaakt. De vrouw, en haar familie, blijven de man ook uitnodigen om deel te blijven uitmaken van haar Spaanse familie. De zus van de vrouw heeft de man uitgenodigd voor de doop van hun pasgeboren baby. De man heeft hieraan, tot spijt van de vrouw, geen gehoor willen geven.

5.29.

De omgang loopt goed. De vrouw brengt de kinderen naar Nederland en de man brengt de kinderen terug naar Spanje. De kinderen en de man kunnen bellen zoveel als zij willen (vaste belmomenten per week).

5.30.

De kinderen doen het erg goed in Spanje. De kinderen groeien op in een stabiele gezinssituatie en hun ontwikkeling verloopt positief. De kinderen hebben geen taalproblemen ondervonden en geen aanpassingsproblemen. De kinderen ontvangen Nederlands taallessen zoals de vrouw de man heeft toegezegd. Beide kinderen maken goede vorderingen in de Nederlandse taal en vinden het ook erg leuk.

5.31.

De kinderen gaan in [a-plaats] naar een zeer goed bekend staande kleuterschool gaan waar ook de kinderen van de broers en zus van de vrouw naar toe gaan en/of naar toe zijn gegaan. De kinderen hebben het op hun school met hun vriendjes en vriendinnetjes erg naar hun zin. De kinderen maken deel uit van de Spaanse samenleving en bouwen een normaal sociaal leven op met hun Spaanse familie, de zus en broers van de vrouw, hun neven en nichten en hun kinderen en hun (thans overleden) opa en oma.

5.32. Hoger beroep van de zijde van de man d.d. 25 juni 2010.

De man komt op de laatste dag van de hoger beroepstermijn, 25 juni 2010, in hoer beroep van de beschikking van de Rechtbank 's‑Gravenhage. De man verzoekt het Hof de beschikking van de Rechtbank te vernietigen en de man verzoekt het Hof te bepalen dat de moeder de minderjarigen binnen vijf dagen na afgifte van de beschikking dient terug te geleiden naar de vader, althans [c-plaats], danwel subsidiair, ingeval de beschikking in stand blijft, althans toestemming wordt verleend aan de moeder om te bepalen dat er een verdeling van de zorg-en opvoedingstaken zal zijn, zolang niet anders tussen partijen overeengekomen danwel door de rechtbank 's‑Gravenhage in de echtscheidingsprocedure onherroepelijk is beslist, van 14 dagen verblijven van de minderjarigen bij de vader in [c-plaats] en 14 dagen verblijven van de minderjarigen bij de moeder in [a-plaats] (waarbij de overdracht op zaterdag zal plaatsvinden en ook de vakantieperiodes op een 50/50 basis zullen worden verdeeld.

5.33.

De vrouw dient op 7 september 2010 haar verweerschrift in bij het Hof Den Haag. Zij verzoekt de bestreden beschikking te bekrachtigen met afwijzing van het subsidiaire verzoek van de man.

5.34. Mondelinge behandeling door het Gerechtshof Den Haag.

Op 27 oktober 2010 is de zaak door het Hof Den Haag behandeld.

De man en de vrouw komen ten tijde van de zitting overeen dat zij in een cross border family mediation zullen trachten een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken overeen te komen voor het geval het Hof besluit dat [dochter 1] en [dochter 2] hun hoofdverblijfplaats in Nederland zullen hebben en voor het geval dat de kinderen hun hoofdverblijfplaats in Spanje zullen hebben.

De cross border mediation vindt plaats en de man en de vrouw hebben in de cross border mediation de spiegelovereenkomst gemaakt en afspraken gemaakt. De vaststellingsovereenkomst sturen zij aan het Hof Den Haag.

5.35. Beschikking van het Gerechtshof Den Haag.

Niet eerder dan 23 februari 2011, bijna 4 maanden na de mondelinge behandeling, komt er een uitspraak van het Hof Den Haag.

Het Hof vernietigt de beschikking van de Rechtbank Den Haag en beschikt opnieuw dat het inleidende verzoek van de moeder tot het verlenen van vervangende toestemming om met ingang van 28 maart 2010 met de minderjarigen naar [a-plaats], Spanje te mogen verhuizen alsnog af.

Echter het Hof wijst ook af het verzoek van de man af dat de moeder de minderjarigen binnen vijf dagen na afgifte van de beschikking dient terug te geleiden naar de vader, althans Den Haag af.

5.36. Overweging punt 11 in de beschikking van het Gerechtshof Den Haag.

Het Hof overweegt in punt 11 van de beschikking van 23 februari 2011 als volgt:

‘Het hof gaat er daarbij vanuit dat de ouders in het kader van de regeling van de gevolgen van de echtscheiding alsnog een gelijkwaardig ouderschap zullen vestigen, waarbij de vraag of de minderjarigen hun hoofdverblijfplaats in Spanje en/of Nederland zullen hebben op dit moment nog een open vraag is. Indien de ouders daar onderling niet uitkomen,m is het aan de rechter in de echtscheidingsprocedure om een beslissing te nemen over de definitieve hoofdverblijfplaats van de minderjarigen. Gelet hierop zal het Hof het verzoek van vader om een termijn te bepalen waarbinnen de minderjarigen naar Nederland moeten worden teruggeleid afwijzen’.

5.37.

Op het moment dat de uitspraak van het Hof bekend wordt, bevindt de man zich in [a-plaats] in de woning van partijen voor een lang omgangsweekend met zijn kinderen. De man heeft op dat moment de Belgische paspoorten van de kinderen bij zich (zo is achteraf gebleken).

5.38.

De vrouw overhandigt op de dag van aankomst van de man vol vertrouwen [dochter 1] en [dochter 2] aan de man en wenst hem een mooi weekend met zijn dochtertjes. Op het moment dat de vrouw vertrekt deelt de man haar mede: ‘De volgende keer dat je laat aankomt, zal ik de meisjes meenemen’.

5.39.

De vrouw weet niet dat dit een voorbode/bedreiging is van wat er dat weekend gaat gebeuren. Dat er zich ten tijde of kort na het weekend een drama zal vertrekken. Na de overdracht gaat de vrouw naar haar moeder toe om daar gedurende het omgangsweekend te verblijven en op maandagochtend haar kinderen [dochter 1] en [dochter 2] weer van de man over te nemen en naar hun school te brengen.

5.40. Gevolg beschikking van het Hof Den Haag.

De man legt de mededeling van het Hof dat zijn verzoek ,om een termijn te bepalen waarbinnen de minderjarigen naar Nederland moeten worden teruggeleid, wordt afgewezen volledig naast zich neer. De man besluit, nadat hij van de uitspraak van het Hof op de hoogte wordt gesteld door zijn advocaat, [dochter 1] en [dochter 2], zonder enig overleg met de vrouw en zonder haar toestemming, met behulp van hun Belgische paspoorten naar Nederland te ontvoeren. De man onttrekt de twee kleine kinderen aan het medegezag van de vrouw. De man legt hierbij zondermeer naast zich neer dat het Hof uitdrukkelijk heeft bepaald dat zijn verzoek om een termijn te bepalen waarbinnen de minderjarigen naar Nederland moeten worden teruggeleid naast zich neer.

5.41.

De man denkt geen seconde aan welke gevolgen zijn onrechtmatige handelswijze heeft voor zijn jonge kinderen [dochter 1] en [dochter 2]. De twee jonge meisjes kunnen op geen enkele wijze afscheid nemen van hun moeder, laat staan dat zij weten wat er gebeurd als de man er met hun op heimelijke wijze vandaar gaat naar Nederland. Als de vrouw op maandagochtend bij de woning van partijen in [a-plaats] komt om [dochter 1] en [dochter 2] van hun vader overgedragen te krijgen constateert zij tot haar ontsteltenis dat de man haar twee kinderen zonder haar toestemming en zonder enig overleg uit [a-plaats] heeft meegenomen.

De man heeft de op de muur van de woning het navolgende bericht voor de vrouw achtergelaten:‘: 2011 El anio de los suenios cumplidos. Tu amo’ (2011 het jaar van de vervulde dromen. Jou master).

5.42.

Op dit moment hebben de minderjarige [dochter 1] en [dochter 2] al gedurende 80 dagen geen contact gehad met hun moeder, afgezien van een paar sporadische belminuten die de man de vrouw in de maand vier tot hooguit vijf keer toestaat. Skype wenst de man, ondanks herhaaldelijk verzoek, niet te installeren.

6. Cassatiemiddelen.

6.1.

De vrouw is het oneens met de navolgende overweging van het Hof Den Haag in punt 10 van de beschikking van 23 februari 2011. Het Hof deelt in punt 10 mede en de vrouw citeert:

‘De wetgever beoogt met de wijzigingen die vanaf 1 maart 2009 in werking zijn getreden na te streven dat de ouders na de echtscheiding hun ouderschap op gelijkwaardige wijze uitoefenen. Door toestemming te verlenen zonder dat de ouders hebben getoond gelijkwaardigheid ook te hebben bereikt in een situatie dat het hoofdverblijf van de minderjarigen in Spanje zal worden bepaald, wordt het risdico dat gelijkwaardigheid niet meer kan worden nagestreefd of bereikt bijzonder groot.

Dat laatste is niet in het belang van de minderjarigen. Het Hof ziet dit risico bevestigd in de uitkomst van de cross border mediation. Gelet op het bovenstaande zal het Hof de bestreden beschikking vernietigen en de verzochte toestemming om te verhuizen naar Spanje afwijzen’.

De klacht van de vrouw neergelegd in dit cassatiemiddel is dat het Hof Den Haag niet de door de Rechtbank Den Haag verleende toestemming aan de vrouw om met de minderjarige kinderen [dochter 1] en [dochter 2] naar [a-plaats] (Spanje) te mogen verhuizen had mogen vernietigen. De vrouw heeft in punt 2.42. van haar verweerschrift van 7 september 2010 uiteen gezet dat er sprake is van gelijkwaardig ouderschap. De vrouw heeft in de punten 2.43 tot en met 2.50 van haar verweerschrift van 7 september 2010 uiteen gezet dat het Hof, bij het geven van een beslissing, de belangen van de twee jonge kinderen voorop dient te stellen. Het Hof rept echter met geen enkel woord over hetgeen in het belang is van de twee jonge kinderen der partijen. De vrouw is dan ook de mening toegedaan dat het Hof verzuimt te reageren op het door de vrouw aangevoerde verweer dat het belang van haar twee jonge kinderen in deze voorop dient te staan.

Het gaat in cassatie o.a. om de vraag of de rechter, het Hof Den Haag, in verband met de inwerkingtreding van de Wet in beginsel steeds moet uitgaan van een gelijke verdeling van de hoofdverblijfplaats van het kind en van een gelijke verdeling van de zorg- en opvoedingstaken tussen de ouders. Het antwoord op die vraag luidt ontkennend. Zoals mede blijkt uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet brengt de door de wetgever tot uitgangspunt genomen gelijkwaardigheid van de beide ouders en de wenselijkheid van een in beginsel gelijke verdeling van zorg- en opvoedingstaken na het uiteengaan van de ouders niet mee dat, wanneer de ouders dienaangaande geen overeenstemming kunnen bereiken, de rechter bij zijn beslissing over de hoofdverblijfplaats van de minderjarige en de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken het belang van de minderjarige niet het zwaarst zou mogen laten wegen. Dat belang dient immers bij de te verrichten afweging van belangen een overweging van de eerste orde te zijn.

In principe hebben ouders, zoals de heer Pieter Vermeulen, heeft uiteengezet in zijn FJR artikel jonge kinderen en scheiding, in principe recht op gelijkwaardig ouderschap. De verdeling van de zorg- en opvoedingstaken in het kader van gezamenlijk ouderlijk gezag kan in sommige gevallen op gespannen voet staan met het belang van het kind. Met name de kwetsbare groep jonge kinderen, jonger dan zes jaar en zeker die van jonger dan drie jaar wordt in veel gevallen blootgesteld aan regelingen die geen recht doen aan een gezonde sociaal emotionele ontwikkeling.

Gezamenlijk zorgen en opvoeden na een scheiding vereist een vorm van ouderschap die rekening houdt met onder andere (1):

A.

De hechtingsrelatie tussen de primaire hechtingsfiguur (meestal de moeder);

B.

De kwaliteit van de relatie met de andere ouder (meestal de vader);

C.

De ontwikkelingsfase van het kind. Wat is bijvoorbeeld de tijdsduur waarbinnen het kind de scheiding van de primaire hechtingsfiguur kan verdragen;

D.

Het vermogen van ouders om emotioneel beschikbaar te zijn, de ontwikkeling van het kind te stimuleren en de basale fysieke verzorging te verlenen;

E.

De wijze waarop ouders met elkaar omgaan: het spannings- en conflictniveau;

F.

De geografische afstand tussen ouders.

Jonge kinderen verdragen moeilijk een veelheid aan personen in hun wereld, noch frequente wisselingen tussen verschillende personen die zorg verlenen.(2) (Wel moet daarbij opgetekend worden dat een kind dat vaak naar een dagopvang gaat, zoals een kinderdagverblijf, goed kan omgaan met die situatie op voorwaarde dat de wijze waarop de zorg wordt verleend stabiel is. Dat betekent dat de leidsters emotioneel beschikbaar zijn. consistent in het verlenen van zorg, sensitief omgaan met ontwikkeling van het kind, oog hebben voor zijn persoonlijke behoeften).

Continuïteit van zorg is één van de voorwaarden voor een gezonde sociaal emotionele ontwikkeling van het kind.

Het conflictniveau tussen ouders kan de emotionele beschikbaarheid van een ouder voor het kind aantasten. Dat aspect èn het feit dat, ondanks hun ontwikkelingsfase jonge kinderen (moeten) overnachten bij de ‘andere ouder’ worden in recent onderzoek (3) in verband gebracht met een zorgelijke emotionele ontwikkeling. In 54% van de onderzochte gevallen (kinderen tussen de twaalf maanden en zes jaar) ontwikkelde zich een onveilige hechtingsstructuur bij gezamenlijk ouderschap. Zie daarvoor ook het meer uitgebreide onderzoek van Solomon en George (4).

Onveilige hechting vormt, kort gezegd, een belangrijk risico voor een gezonde sociaal emotionele ontwikkeling.

In het geval van de jonge kinderen [dochter 2] en [dochter 1], is de vrouw als moeder de primaire hechtingsfiguur. De kinderen hebben met de vader een secondaire hechtingsrelatie.. Met ‘hechtingsrelatie’ wordt het volgende bedoeld.

Hechting wordt gedefinieerd als de sterk emotionele en wederkerige relatie tussen het jonge kind en zijn of haar verzorger. Om een zogenaamde (veilige) hechtingsrelatie te vormen is emotionele en fysieke responsiviteit van de verzorger noodzakelijk.

Frequente en herhaalde contacten tussen het jonge kind en een ouder gedurende een langere periode zijn een voorwaarde om een hechtingsrelatie tot stand te brengen.

Voor hun identiteitsontwikkeling is het voor kinderen weliswaar van belang dat zij hun vader leren kennen, maar in de jonge jaren staat het vormen van een veilige hechtingsrelatie met de primaire hechtingsfiguur voorop.

Ten aanzien van de specifieke situatie waarin de [dochter 2] en [dochter 1] op een voor hen abrupte wijze van de vrouw zijn weggenomen tengevolge van punt 11 van de beschikking van het Hof Den Haag als neergelegd in de beschikking van 23 februari 2011 (de vrouw komt hierop terug) zijn weggenomen, zegt de heer Vermuelen dat te vrezen valt dat het emotioneel traumatisch is voor de kinderen. Een dergelijke situatie wordt in de literatuur beschreven als een vorm van ‘disrupted attachment’. Onderbroken of verbroken hechting is een gevolg van een abrupte scheiding van of het verliezen van een nabije verzorger met wie er een hechtingsrelatie bestaat. In mijn artikel (zie nogmaals 5) in het Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht (2009) beschrijf ik het volgende:

‘Van verbroken hechting is er sprake indien de band met de primaire hechtingsfiguur plotseling stopt door ernstige ziekte, echtscheiding, sterfte, adoptie, uithuisplaatsing of anders. Het kind krijgt dan te maken krijgt met massale rouw- en verdrietreacties. Vanwege het belang van de hechtingsfiguur gedurende de eerste drie levensjaren suggereren Zeanah en Boris dat het verlies van de hechtingsfiguur voor baby's en zeer jonge kinderen ingrijpender is dan voor oudere kinderen, hetgeen een kind kwetsbaar maakt voor hechtingsproblemen. Zeanah en Boris (6) refereren daarbij aan beschrijvingen van kinderen die hun enige hechtingsfiguur verloren door overlijden of door plaatsing in een pleeggezin. Kinderen die geconfronteerd worden met het trauma van een verbroken hechting lopen het risico problemen te ontwikkelen op het gebied van emolieregulatie (het omgaan met emoties) en tekortkomingen op het gebied van hun sociaal cognitieve ontwikkeling’. Het Hof heeft de belangen van de kinderen niet de hoogste priorieit gegeven.

De kinderen bevinden zich, door de beschikking van het Hof d.d. 23 februari 2011 in een zorgelijke situatie bevinden.

Het hof had op grond van art. 1:253a BW een zodanige beslissing over het hoofdverblijf te dienen te nemen als hem in het belang van de beide jonge kinderen wenselijk voorkomt. Het Hof heeft dit niet gedaan, met name niet wanneer gekeken wordt naar punt 11 van de beschikking van 23 februari 2011. Het zwaarst dient te wegen wat nu en in de nabije toekomst het meest in het belang is van de twee jonge kinderen. De zeer jonge kinderen hebben vanaf begin april 2010 tot en met eind februari 2011 in [a-plaats] gewoond en zijn aldaar naar school gegaan. Gezien hun jonge leeftijd en de daarbij behorende beleving is daar in [a-plaats] inmiddels hun vertrouwde woonomgeving en schoolsituatie. De zeer jonge kinderen zijn geworteld in [a-plaats]. Zij zijn volledig in [a-plaats], waar zij zijn geboren en ieder jaar zeer vaak met hun ouders verbleven, volledig geïntegreerd. Uit de jurisprudentie (rechtbank 's‑Gravenhage d.d. 23 april 2008, LJN BD 0875) blijkt dat het bij worteling naast een fysieke band met de omgeving het mede gaat om een emotionele band met de omgeving. Externe relaties zoals vriendjes, school, contact met Spaanse familie en grootouders spelen hierbij een belangrijke rol. De jonge kinderen hebben een grote en hechte familie in Spanje. In Nederland woont alleen hun vader. Het is in het belang van de zeer jonge kinderen om daarin de stabiliteit te bewaren. Het belang van het kind in alle aangelegenheden betreffende het gezag over kinderen is van fundamentele betekenis. Om aan de zelfstandige belangen van het kind in procedures recht te doen, wijst de vrouw op het volgende: ‘In 1989 hebben Hiener en Bartels’de belangen van het kind"uitgewerkt in twaalf criteria. In 2006 hebben Klaverboer en Zijlstra deze criteria geactualiseerd. De condities voor optimale ontwikkeling zijn uitgewerkt in ontwikkelingsvoorwaarden in het gezin en in de samenleving. Als ontwikkelingsvoorwaarden in het gezin worden de volgende factoren genoemd: adequate verzorging, veilige fysieke directe omgeving, een affectief klimaat, ondersteunende flexibele opvoedingsstructuur, adequaat voorbeeld gedrag ouder, interesse, continuïteit in opvoeding en verzorging en toekomstperspectief. Een als ontwikkelingsvoorwaarden in de samenleving: een veilige fysieke wijdere omgeving, respect, sociaal netwerk, educatie, omgang met leeftijdsgenoten, adequaat voorbeeld gedrag samenleving, stabiliteit in levensomstandigheden en toekomstperspectief. Deze factoren … dienen te worden meegewogen. Het Hof heeft dit, bij het nemen van de beslissing van 23 februari 2011, de belangen van de twee jonge kinderen ten zeerste miskend.’

De vrouw wijst erop dat in juli 2010 het EHRM een uitspraak heeft gedaan inzake een Zwitserse teruggeleidingsprocedure onder het HKOV. Deze uitspraak is analoog in de onderhavige zaak van toepassing. Er is een internationale consensus dat het belang van het kind in zaken waarbij kinderen betrokken zijn de eerste overweging moet zijn. Die belangen moeten worden afgewogen tegen de belangen van de beide ouders en die van de overheid. Volgens het Europese Hof heeft het belang van het kind twee peilers. Allereerst is er het belang van het kind haar band met haar ouders te behouden, behalve als dat schadelijk zou zijn voor het kind. De andere peiler betreft het belang van een gezonde ontwikkeling in een veilige omgeving. De interpretatie van artikel 8 EVRM in het licht van het belang van kind, maakt dus dat er geen sprake kan zijn dat een kind als het ware wordt ‘teruggestuurd’ of ‘onrechtmatig teruggehaald’ door de man, zoals thans het effect is van de uitspraak van het Hof. Het Hof had dienen te kijken naar de belangen van de kinderen en deze in kaart brengen vanuit een persoonlijk ontwikkelingsperspectief. Factoren die daarbij een rol spelen zijn de leeftijd en de rijping van de kinderen, de aanwezigheid van ouders, de omgeving en de ervaringen van het kind. De gehele familiesituatie moet daarbij in ogenschouw worden genomen waarbij, zoals bekend, feitelijke, emotionele, psychologische, materiële en medische aspecten o.a. deel uitmaken van de belangenafweging. Er dient ook door het Hof te worden gelet op de moeilijkheden waartegen de jonge kinderen door de beslissing van het Hof zullen aanlopen bij terugkeer. Er dient ook te worden gekeken hoe hecht de sociale en culturele banden zijn met zowel het land vanwaar moeder komt, Spanje (het land waar de kinderen zijn geboren en grotendeels ook zijn getogen) als met het land waarin de kinderen, door de wegname door vader, nu op dit moment leven. Het is het meest in het belang van de zeer jonge kinderen dat hun huidige hoofdverblijfplaats in [a-plaats] ongewijzigd bepaald blijft bij hun moeder.

Cassatiemiddel 2.

De vrouw wijst er verder op dat het Hof in punt 11 van haar beschikking van 23 februari 2011 een misslag heeft gemaakt, het Hof heeft onduidelijk en onvoldoende gemotiveerd uiteen heeft gezet wat het Hof met punt 11 van de beschikking van 23 februari 2011 bedoeld.

Onduidelijk voor de man en de vrouw is of het Hof Den Haag, nu het Hof, in de beschikking van 23 februari 2011 en in punt 11 van deze beschikking geen termijn heeft verbonden aan het teruggeleiden van de twee jonge minderjarige kinderen naar Nederland en in punt 11 van de beschikking van 23 februari 2011 uitdrukkelijk het verzoek van de vader om een termijn te bepalen waarbinnen de minderjarigen naar Nederland moeten worden teruggeleid heeft afgewezen, een ‘status quo’ van de situatie wenst te laten voortbestaan, d.w.z. de minderjarige kinderen bij hun primaire hechtingsfiguur (hun moeder) in [a-plaats] (Spanje) te laten wonen totdat de Rechtbank Den Haag in de echtscheidingsprocedure een uitspraak heeft gedaan of dat deze overweging in punt 11 van de beschikking van 23 februari 2011 anders dient te worden uitgelegd c.q. te worden gelezen. Dit zou logisch zijn, met name nu de kinderen al meer dan 11,5 maanden in [a-plaats] wonen en naar school gaan en aldaar geworteld zijn, de kinderen bij hun primaire hechtingsfiguur, hun hoofdverzorger kunnen blijven wonen, de vrouw aldaar huisvesting heeft en goede middelen van bestaan heeft om haar kinderen te verzorgen en op te voeden en een goede financiele toekomst te bieden, de vrouw een vaste baan heeft etc. Het Hof heeft ook miskend dat als een kind geworteld is ook de gewone verblijfplaats zal veranderen: deze kan dan niet meer in het andere land (Nederland) zijn. De vrouw is dan ook van mening dat de gewone verblijfplaats van de kinderen rechtens een wijziging heeft ondergaan. Thans is er door de onduidelijkheid van punt 11 van de beschikking van 23 februari 2011 een noodtoestand ontstaan in die zin dat de vader, ook is zijn verzoek om afgifte van de kinderen c.q. teruggeleiding van de kinderen naar Nederland door het Hof afgewezen, zonder toestemming van de moeder, de zeer jonge kinderen naar Nederland teruggebracht. De jonge kinderen hebben inmiddels hun moeder meer dan 80 dagen niet gezien. Bovendien heeft deze onduidelijke overweging er toe geleid dat er een gerechtelijke strijd tussen de ouders is ontstaan over hun jonge kinderen. Een strijd die voorkomen had kunnen worden indien het Hof in punt 11 van de beschikking van 23 februari 2011 duidelijk gemotiveerd aan partijen kenbaar had gemaakt wat met punt 11 van deze beschikking van 23 februari 2011 werd beoogd.

Het losrukken van de jonge kinderen uit een uiterst vertrouwde omgeving heeft ernstige gevolgen hebben voor de jonge kinderen en zijn niet in hun belang.

Cassatiemiddel 3.

Het Hof Den Haag heeft in punt 12 van de beschikking van 23 februari 2011 overwogen dat de belangen van de moeder om haar toekomst in Spanje in te vullen ondergeschikt dient te zijn aan het belang van de minderjarigen bij een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken die zoveel mogelijk de gelijkwaardigheid van de ouders tot uitgangspunt neemt. De vrouw is de mening toegedaan dat deze overweging van het Hof een schending inhoudt van haar rechten als vrouw. Ook de vrouw heeft, net als de man, recht op eerbiediging van haar prive leven, haar familie- en haar gezinsleven. De vrouw wijst in dit kader op artikel 8 EVRM. Artikel 8 — Recht op eerbiediging van privéleven, familie- en gezinsleven

1.

Een ieder heeft recht op respect voor zijn privéleven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie.

2.

Geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.

Redenen waarom

De vrouw zich wendt tot de Hoge Raad der Nederland en Uw Raad verzoekt de beschikking van 23 februari 2011 van het Hof Den Haag, zaaknummer: 200.069.260/01 te vernietigen en de vrouw uw Raad verzoekt het geding te verwijzen naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing en subsidiair om de onderhavige zaak zelf af te doen en om de beschikking en voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

Den Haag, 22 mei 2011

Advocaat bij de Hoge Raad

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.