Hof 's-Gravenhage, 23-02-2011, nr. 200.069.260/01

een brief van de zijde van de vader d.d. 19 november 2010 met als bijlage een ouderschapsplan;

een brief van de zijde van de moeder d.d. 23 november 2010;

een brief van de zijde van de vader d.d. 24 november 2010;

een brief met bijlagen van de zijde van de moeder d.d. 30 november 2010;

een brief met bijlagen van de zijde van de vader d.d. 30 november 2010;

een brief van de zijde van de moeder d.d. 30 november 2010;

een brief van de zijde van de vader d.d. 3 december 2010.

PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN

Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking.

Bij die beschikking heeft de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad, de moeder toestemming verleend om per 28 maart 2010 met de minderjarige kinderen van partijen: [naam minderjarige], geboren [in 2007] te [geboorteplaats] en [naam minderjarige] (hierna: de minderjarigen), geboren [in 2008] te [geboorteplaats], te verhuizen naar [woonplaatsmoeder], [Spanje]. Het meer of anders verzochte is afgewezen.

Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht.

De ouders zijn gezamenlijk belast met het ouderlijk gezag. De kinderen verblijven met de moeder in Spanje.

In geschil is de beslissing van de rechtbank om de moeder toestemming te verlenen om ingaande 28 maart 2010 met de minderjarigen naar [woonplaats moeder], Spanje te verhuizen.

De vader verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en het verzoek van de moeder alsnog af te wijzen en daarbij, uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat de moeder de minderjarigen binnen vijf dagen na afgifte van de beschikking dient terug te geleiden naar de vader, althans [woonplaats vader], dan wel subsidiair te bepalen, ingeval de beschikking in stand blijft, althans toestemming wordt verleend aan de moeder om te bepalen dat er een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken zal zijn, zolang niet anders tussen partijen overeengekomen dan wel door de rechtbank ’s-Gravenhage in de echtscheidingsprocedure onherroepelijk is beslist, van 14 dagen verblijven van de minderjarigen bij de vader in [woonplaats vader] en 14 dagen verblijven van de minderjarigen bij de moeder in [woonplaats moeder] (waarbij de overdracht op zaterdag zal plaatsvinden en ook de vakantieperiodes op een 50/50 basis zullen worden verdeeld).

De moeder bestrijdt het beroep en verzoekt de bestreden beschikking te bekrachtigen, met afwijzing van het subsidiaire verzoek van de vader.

De vader voert in hoger beroep aan dat de rechtbank geenszins het belang van de minderjarigen voorop heeft gesteld zoals de rechtbank behoorde te doen. De rechtbank heeft zich volgens de vader geconcentreerd op het vermeende belang van de moeder, terwijl aan zijn belang volledig voorbij is gegaan. Volgens de vader is de rechtbank ten onrechte voorbijgegaan aan het belang van de minderjarigen om een frequent en regelmatig contact te kunnen onderhouden met de beide ouders. De vader heeft een grote rol gehad in de verzorging en opvoeding van de minderjarigen. Hij meent - kort gezegd - dat als [woonplaats moeder] wordt vergeleken met [woonplaats vader], [woonplaats vader] een veel betere plaats is om op te groeien. Bovendien is de kwaliteit van het onderwijs in [woonplaats moeder] niet vergelijkbaar met het aanbod in [woonplaats vader]. Verder gaat de rechtbank er aan voorbij dat de vader onbetwist heeft gesteld dat de minderjarigen enkel in de vakantieperiodes, in het kader van familiebezoek van de moeder, in [woonplaats moeder] verbleven en daarmee alleen in het voorjaar, de zomerperiode en de Kerstperiode. De minderjarigen hebben steeds hun woon- en leefomgeving in [woonplaats vader], Nederland gehad. De vader stelt verder dat de door de moeder voorgestelde internationale zorgregeling voor hem niet uitvoerbaar is. Hij meent voorts dat hij geenszins invulling kan geven aan zijn gezag en zijn recht op het verstrekken van zorg aan en contact met de minderjarigen, zoals de rechtbank heeft overwogen. Het optreden van de moeder staat hieraan in de weg, evenals het feit dat de afstand tussen [woonplaats moeder] en [woonplaats vader] moeilijk in een weekend te overbruggen is. De moeder neemt verder beslissingen over de minderjarigen zonder enig overleg met de vader en zij houdt volgens de vader een aantal zaken voor hem verborgen. Zij schaadt op allerlei manieren het ouderlijk gezag van de vader. Volgens de vader is ten onrechte overwogen dat het gerechtvaardigd is aan te nemen dat in de toekomst, in het kader van de echtscheidingsprocedure, de moeder de hoofdverzorgende ouder zal zijn en dat daarmee het perspectief van de minderjarigen in Spanje zal liggen. De vader meent dat het zeer waarschijnlijk is dat hij in de bodemprocedure een aanzienlijk deel van de zorg- en opvoedingstaken toebedeeld zal krijgen. De rechtbank heeft, door geen acht te slaan op de lopende echtscheidingsprocedure, de vader van elke mogelijkheid om een substantieel deel van de zorg over de minderjarigen op zich te nemen, beroofd.

De moeder heeft de stellingen van de vader gemotiveerd betwist. Zij stelt zich op het standpunt dat de vader en zijzelf na de geboorte van de minderjarigen de afgelopen jaren veel tijd met de minderjarigen in het appartement in [woonplaats moeder] hebben doorgebracht. De moeder van moeder woont dichtbij het gezamenlijke appartement van de ouders. De moeder heeft een grote familie. De band met de familie is zeer sterk. Volgens haar was er ten tijde van het huwelijk met de vader nauwelijks contact met de familie van de vader in België. De moeder heeft haar vrienden en vriendinnen in [woonplaats moeder] en zij heeft daar een uitgebreid netwerk opgebouwd en een goed sociaal leven. Ook de vader heeft volgens de moeder nauwe banden met [woonplaats moeder]. De moeder heeft immer Spaans tegen de minderjarigen gesproken en liedjes gezongen. Niet eerder dan vorig jaar is de vader begonnen met de oudste minderjarige Belgische woordjes te leren. Verder overwintert de moeder van de vader ieder jaar in Spanje. De moeder meent dat zij en de vader tot het vertrek van haar met de minderjarigen naar Spanje als expats in Nederland hebben geleefd, en dat zij niet in de Nederlandse samenleving zijn geïntegreerd. De familie van de vader woont in België. In Nederland hebben de moeder en de vader niet deelgenomen aan het sociale leven. Ook de minderjarigen hebben, tot hun vertrek naar Spanje, in Nederland niet met Nederlandse vriendjes of vriendinnetjes gespeeld. De band met Spanje is volgens de moeder uitermate sterk. Gedurende de laatste jaren zijn partijen gedurende een groot aantal keren naar [woonplaats moeder] geweest. De moeder betwist verder dat zij een vooropgezet plan had om naar Spanje te vertrekken. Zij heeft meermalen aan de vader kenbaar gemaakt dat zij met de minderjarigen terug wenste te gaan naar Spanje. [Woonplaats van de moeder], de geboortestad van de moeder en van de minderjarigen, is een goede stad om de kinderen op te laten groeien. De kwaliteit van het onderwijs is vergelijkbaar met [woonplaats vader]. De minderjarigen zijn verder volledig geïntegreerd in de Spaanse familie van de moeder. Hun ontwikkeling verloopt positief. Zij hebben geen taalproblemen ondervonden en geen aanpassingsproblemen. Zij ontvangen ook Nederlandse taallessen. Beide minderjarigen maken goede vorderingen in de Nederlandse taal en vinden het ook erg leuk. De moeder heeft altijd de dagelijkse zorg behouden. Sinds kort heeft zij een goede baan als arts. Ze is daardoor financieel niet afhankelijk van de vader. De vader heeft verder alle mogelijkheden om het contact goed te behouden; de omgang verloopt op zich goed. De moeder meent al met al dat de belangen van de minderjarigen bij een verhuizing naar [woonplaats moeder] niet zijn geschaad. Ook de belangen van de vader worden niet geschaad. De moeder stelt dat zij bij alle beslissingen die zij heeft genomen de belangen van de minderjarigen voorop heeft gezet.

Het hof overweegt als volgt.

Op grond van artikel 1:253a van het Burgerlijk Wetboek (BW) kunnen geschillen omtrent de gezamenlijke gezagsuitoefening, waaronder geschillen omtrent de verblijfplaats van de kinderen, op verzoek van de ouders of één van hen aan de rechter worden voorgelegd. De rechter neemt een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt.

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft het hof verschillende mogelijkheden besproken teneinde partijen nader tot elkaar te laten komen. Partijen zijn overeengekomen dat zij via een crossborder family mediation zullen trachten een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken overeen te komen voor het geval dat de minderjarige kinderen hun hoofdverblijfplaats in Nederland hebben en voor het geval dat de kinderen hun hoofdverblijfplaats in Spanje hebben. De ouders hebben de resultaten van de crossborder family mediation in een vaststellingsovereenkomst neergelegd.

In het aan het hof overgelegde ouderschapsplan en aanvullende ouderschapsplan hebben partijen punten van overeenstemming bereikt. Op de punten waar de ouders geen overeenstemming over hebben, waaronder de hoofdverblijfplaats van de minderjarigen, verzoeken zij het hof een beslissing te nemen.

Het hof stelt voorop dat op 1 maart 2009 in werking is getreden de Wet van 27 november 2008 tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met het bevorderen van voortgezet ouderschap na scheiding en het afschaffen van de mogelijkheid tot het omzetten van een huwelijk in een geregistreerd partnerschap (Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding; Stb. 2008, 500). Nu daarin overgangsrechtelijke bepalingen ontbreken, heeft de wet onmiddellijke werking. Waar het vóór eerstgenoemde datum, in het geval ouders gezamenlijk het gezag hebben over hun minderjarige kind(eren), in gerechtelijke procedures gangbaar was te spreken van "omgang", in de zin van de duur van het verblijf van de minderjarige(n) bij de andere ouder dan die waar hij zijn hoofdverblijfplaats heeft, omschrijft de wet in artikel 1:253a BW dit nu als "een toedeling van de zorg- en opvoedingstaken", als onderdeel van een regeling inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag. Het hof zal in deze zaak het begrip "omgang" verstaan als "toedeling van zorg- en opvoedingstaken" en beoordelen in het licht van de Wet bevordering voortgezet ouderschap.

Primair is aan de orde de door de rechtbank aan de moeder verleende toestemming om per 28 maart 2010 met de minderjarige kinderen van partijen te verhuizen naar [woonplaats moeder], Spanje. In het kader van een verzoek vooruitlopende op de echtscheidingsprocedure heeft de moeder aan de rechtbank vervangende toestemming verzocht om te verhuizen naar Spanje. Het hof is gelet op de stukken en het verhandelde ter terechtzitting van oordeel dat de rechtbank toestemming aan de moeder heeft verleend zonder dat er een begin was van een regeling van de toedeling van zorg- en opvoedingstaken tussen partijen voor het geval dat de minderjarigen in Spanje hun hoofdverblijf zouden krijgen. Gebleken is dat er wel een voorlopige regeling was vastgesteld, maar die regeling zag erop dat de minderjarigen hun hoofdverblijfplaats in Nederland hadden. Partijen waren het niet eens over de definitieve regeling, en zeker niet over een regeling waarbij de minderjarigen hun hoofdverblijfplaats in Spanje hadden. De wetgever beoogt met de wijzigingen die vanaf 1 maart 2009 in werking zijn getreden na te streven dat de ouders na echtscheiding hun ouderschap op gelijkwaardige wijze uitoefenen. Door de toestemming te verlenen zonder dat de ouders hebben getoond gelijkwaardigheid ook te hebben bereikt in een situatie dat het hoofdverblijf van de minderjarigen in Spanje zal worden bepaald, wordt het risico dat gelijkwaardigheid niet meer kan worden nagestreefd of bereikt bijzonder groot. Dat laatste is niet in het belang van de minderjarigen. Het hof ziet dit risico bevestigd in de uitkomsten van de cross-border mediation. Gelet op het bovenstaande zal het hof de bestreden beschikking vernietigen en de verzochte toestemming om te verhuizen naar Spanje afwijzen.

Het hof gaat er daarbij van uit dat de ouders in het kader van de regeling van de gevolgen van de echtscheiding alsnog een gelijkwaardig ouderschap zullen vestigen, waarbij de vraag of de minderjarigen hun hoofdverblijfplaats in Spanje en/of Nederland zullen hebben op dit moment nog een open vraag is. Indien de ouders daar onderling niet uitkomen, is het aan de rechter in de echtscheidingsprocedure om een beslissing te nemen over de definitieve verblijfplaats van de minderjarigen. Gelet hierop zal het hof het verzoek van de vader om een termijn te bepalen waarbinnen de minderjarigen naar Nederland moeten worden teruggeleid, afwijzen.

Het hof overweegt voorts dat de belangen van de moeder om haar toekomst in Spanje in te vullen ondergeschikt dienen te zijn aan het belang van de minderjarigen bij een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken, die zoveel mogelijk de gelijkwaardigheid van de ouders tot uitgangspunt neemt. Zulk een gelijkwaardigheid tussen partijen kan wat het hof betreft zeker ook gerealiseerd worden in de situatie dat één ouder in Spanje en de andere in Nederland woont.

Het hof constateert dat partijen in de brieven die zij na de mondelinge behandeling aan het hof hebben gezonden, een aantal geschilpunten met betrekking tot de zorgregeling aan het hof ter beslissing hebben voorgelegd. Deze punten vormen naar het oordeel van het hof geen onderdeel van het geschil met betrekking tot de door de rechtbank verleende toestemming voor de verhuizing. Het hof zal over die geschilpunten derhalve geen beslissing nemen.