Rb. 's-Gravenhage, 26-10-2011, nr. 401885 / FA RK 11-6722

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE

Sector familie- en jeugdrecht

Meervoudige kamer

Rekestnummer: FA RK 11-6722

Zaaknummer: 401885

Datum beschikking: 26 oktober 2011

Kinderontvoering

Beschikking op het op 29 augustus 2011 ingekomen verzoek van:

de Directie Control, Bedrijfsvoering en Juridische Zaken, Afdeling Juridische en Internationale Zaken, van het Ministerie van Veiligheid en Justitie, belast met de taak van Centrale Autoriteit als bedoeld in artikel 4 van de Wet van 2 mei 1990 (Stb. 202) tot uitvoering van het Haagse Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen van 25 oktober 1980 (Trb. 1987, 139), gevestigd te 's-Gravenhage,

verder te noemen: de Centrale Autoriteit, optredend voor zichzelf en namens:

[de moeder],

de moeder,

wonende te [woonplaats A], Spanje,

advocaat: mr. E.J. Kim-Meijer te 's-Gravenhage.

Als belanghebbende wordt aangemerkt:

[de vader],

de vader,

wonende te [woonplaats B],

advocaat: mr. A.H. van Haga te 's-Gravenhage.

Procedure

Bij tussenbeschikking van 20 september 2011 van deze rechtbank is een door de moeder en de vader getroffen voorlopige contactregeling, zoals neergelegd in een door hun beiden ondertekende vaststellingsovereenkomst, opgenomen en is de zaak voor verdere behandeling verwezen naar de meervoudige kamer van deze rechtbank.

De rechtbank heeft vervolgens de volgende stukken ontvangen:

- een brief d.d. 26 september 2011, met bijlagen, van de Centrale Autoriteit;

- een brief d.d. 26 september 2011, met bijlagen, van de zijde van de vader;

- een brief d.d. 27 september 2011, met bijlage, van de zijde van de vader;

- een brief d.d. 28 september 2011, met bijlagen, van de zijde van de moeder.

Op 28 september 2011 is de behandeling ter terechtzitting van de meervoudige kamer van deze rechtbank voortgezet. Hierbij zijn verschenen: de Centrale Autoriteit in de persoon van mr. J.A. Krab, de moeder met haar advocaat en vergezeld van een tolk in de Spaanse taal, de vader met zijn advocaat. Van de zijde van de Centrale Autoriteit en de vader zijn pleitnotities overgelegd. Voorts heeft de CA nadere stukken in het kader van de verzochte kostenveroordeling overgelegd.

Na de terechtzitting is nog ontvangen een faxbericht d.d. 12 oktober 2011 van de zijde van de vader.

Beoordeling

De rechtbank handhaaft al hetgeen bij genoemde beschikking is overwogen en beslist, voor zover in deze beschikking niet anders wordt overwogen of beslist.

Beoordeling

Het Haagse Verdrag heeft -voor zover hier van belang- tot doel de onmiddellijke terugkeer te verzekeren van kinderen die ongeoorloofd zijn overgebracht of worden vastgehouden in een Verdragsluitende staat. Het Haagse Verdrag beoogt hiermee een zo snel mogelijk herstel van de situatie waarin het kind zich bevond direct voorafgaand aan de ontvoering of vasthouding. Een snel herstel van de aan de ontvoering of vasthouding voorafgaande situatie wordt geacht de schadelijke gevolgen hiervan voor het kind te beperken.

Ongeoorloofde overbrenging in de zin van artikel 3 van het Haagse Verdrag

Er is sprake van ongeoorloofde overbrenging of ongeoorloofd niet doen terugkeren in de zin van het Verdrag wanneer de overbrenging of het niet doen terugkeren geschiedt in strijd met een gezagsrecht ingevolge het recht van de staat waarin het kind onmiddellijk voor zijn overbrenging of vasthouding zijn gewone verblijfplaats had en dit recht alleen of gezamenlijk werd uitgeoefend op het tijdstip van het overbrengen of niet doen terugkeren, dan wel zou zijn uitgeoefend indien een zodanige gebeurtenis niet had plaatsgevonden (artikel 3 van het Verdrag).

De ouders hebben gezamenlijk gezag. Vaststaat dat de vader de minderjarigen op 28 februari 2011 zonder toestemming van de moeder vanuit Spanje heeft meegenomen naar Nederland.

Partijen strijden over de vraag of de minderjarigen op dat moment hun gewone verblijfplaats hadden in Spanje dan wel in Nederland.

Het conflictrechtelijke begrip gewone verblijfplaats als bedoeld in artikel 3 van het Haagse Verdrag is een feitelijk begrip waaraan inhoud wordt gegeven door de feiten en omstandigheden van het concrete geval. Daarbij gaat het volgens vaste jurisprudentie, kort gezegd, om de plaats waarmee het kind onmiddellijke voorafgaande aan zijn overbrenging maatschappelijk de nauwste bindingen heeft. Hierbij spelen onder meer de intentie van de gezaghebbende ouders en het bestaan van nauwe maatschappelijke banden een belangrijke rol. Vgl. Hoge Raad d.d. 17 juni 2011, LJN: BQ4833.

Voorafgaand aan het vertrek van de moeder met de minderjarigen naar Spanje (eind maart 2010) hadden de minderjarigen hun gewone verblijfplaats in Nederland. De vader stelt dat dit het geval is en de moeder heeft zich in deze procedure aanvankelijk ook op dit standpunt gesteld. Voor zover zij ter zitting van 16 september 2011 alsnog heeft beoogd te betogen dat de minderjarigen steeds hun gewone verblijfplaats hebben gehad in Spanje wordt dit betoog verworpen, gelet op het feitelijke verblijf en de maatschappelijke integratie van de minderjarigen hier te lande, hun inschrijving in de gemeentelijke basisadministratie tot 6 april 2010 en de omstandigheid dat de moeder het zelf nodig vond om aan deze rechtbank vervangende toestemming voor verhuizing naar Spanje te vragen.

Wel dient te worden vermeld dat voorafgaand aan het vertrek naar Spanje (eind maart 2010) de banden van het gezin met Spanje al hecht waren. Niet alleen is de moeder Spaanse, de kinderen hebben naast de Belgische ook de Spaanse nationaliteit en spreken Nederlands en Spaans. Voorts heeft ook de vader (die van Belgische komaf is) banden met Spanje. Hij is de Spaanse taal machtig en hij heeft jaren geleden in Spanje een appartement gekocht, terwijl zijn ouders inmiddels ook in Spanje wonen. Beide minderjarigen zijn in Spanje geboren en hebben de eerste maanden na hun geboorte met de moeder in Spanje verbleven, terwijl de vader beide keren gedurende vier weken na de geboorte in Spanje heeft verbleven. Het gezin is elk jaar meermalen in Spanje geweest voor familiebezoek.

Nadat de moeder, die steeds de hoofdverzorgster van de minderjarigen is geweest, eind maart 2010 op basis van de door deze rechtbank gegeven vervangende toestemming, met de minderjarigen naar Spanje is verhuisd, is zij aldaar aan de slag gegaan als huisarts. De minderjarigen gingen in Spanje naar school, hadden daar vriendjes en vriendinnetjes en zijn direct opgenomen in de hechte familie van de moeder, die in de buurt woont. De minderjarigen hebben (tot hun vader hen op 28 februari 2011 mee terug nam) ruim elf maanden in Spanje verbleven. In deze periode zijn de minderjarigen enige malen met de moeder een à twee weken naar Nederland gekomen, zodat zij contact konden hebben met hun vader. Eenmaal in Nederland gingen ze weer naar het hun vertrouwde kinderdagverblijf, verbleven zij in de voormalige echtelijke woning, hadden ze contact met vriendjes en vriendinnetjes etc. Ook is de vader twee maal naar Spanje gekomen om contact te hebben met de minderjarigen.

Bij deze stand van zaken is de rechtbank van oordeel dat de minderjarigen, gelet op de bij de moeder, die steeds de hoofdverzorgster is geweest, aanwezige intentie om te verhuizen, hun daadwerkelijke integratie in Spanje alsmede de duur van hun verblijf aldaar (ruim elf maanden, zijnde bijna een kwart van het leven van de oudste minderjarige en bijna een derde van het leven van de jongste minderjarige) hun gewone verblijfplaats in Spanje hebben verkregen, zeker nu Spanje voor hen tevoren reeds volkomen vertrouwd was. De tijd die zij in deze periode van elf maanden in het kader van het contact met hun vader in Nederland hebben doorgebracht maakt dit niet anders, nu het centrum van hun bestaan vanaf de verhuizing naar Spanje eind maart 2010 in dat land was gelegen.

De beschikking van het hof van 23 februari 2011 maakt het vorenstaande niet anders, nu het hof in zijn beschikking in het midden heeft gelaten of de minderjarigen hun hoofdverblijfplaats [in de toekomst, aanvulling rechtbank] in Spanje of in Nederland zullen hebben. Volgens het hof dient dat juist te worden uitgemaakt in de echtscheidingsprocedure, indien de ouders daarover zelf geen beslissing konden nemen in een nog op te stellen ouderschapsplan. Het hof heeft uitdrukkelijk niet bepaald dat de minderjarigen moesten worden teruggeleid naar Nederland; het verzoek daartoe van de vader is afgewezen. Hoewel de aan de moeder gegeven toestemming om te verhuizen is vernietigd, kan het eigenmachtig optreden van de vader op 28 februari 2011 dus niet door de beschikking van het hof worden gerechtvaardigd.

Dit betekent dat sprake is van kinderontvoering als bedoeld in het Haagse Verdrag. Nu er minder dan één jaar is verstreken tussen de overbrenging van de minderjarigen naar Nederland en het tijdstip van indiening van het verzoek, dient ingevolge artikel 12 van het Haagse Verdrag in beginsel de onmiddellijke terugkeer van de minderjarige te volgen, tenzij er sprake is van één of meer weigeringsgronden als bedoeld in artikel 13 van het Haagse Verdrag.

Weigeringsgrond ex artikel 13 lid 1 sub a van het Haagse Verdrag

Ingevolge Hoge Raad 1 oktober 2010, NJ 2010, 528, LJN BN6126, dienen, om te beoordelen of sprake is van berusting, alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen te worden. Daarbij dient te worden gekeken naar de gedragingen van de achtergebleven ouder zelf, zowel in actieve als in passieve zin. Beslissend is of uit de objectieve omstandigheden van het geval kan worden afgeleid dat de moeder heeft aanvaard dat het hoofdverblijf van de minderjarigen voortaan in Nederland zou zijn.

Gebleken is dat de moeder, na van deze rechtbank verkregen vervangende toestemming, met de minderjarigen is verhuisd naar Spanje. Zij was onthutst doordat de vader de minderjarigen op 28 februari 2011 zonder haar toestemming heeft meegenomen naar Nederland. Zij heeft zich hiertegen van meet af aan met klem op allerlei manieren verzet. Dit was de vader ook bekend. Bovendien heeft de moeder tijdig een teruggeleidingsverzoek gedaan. Aan dit een en ander doet niet af de handelwijze van haar advocaat, zoals vermeld in het verweerschrift op pagina 11. Van berusting is dus geen sprake.

Weigeringsgrond ex artikel 13 lid 1 sub b van het Haagse Verdrag

Op grond van artikel 13 lid 1 sub b van het Haagse Verdrag is de rechter van de aangezochte Staat niet gehouden de terugkeer van het kind te gelasten, indien de persoon die zich tegen de terugkeer verzet aantoont dat er een ernstig risico bestaat dat het kind door zijn terugkeer wordt blootgesteld aan een lichamelijk of geestelijk gevaar, dan wel op enigerlei andere wijze in een ondragelijke toestand wordt gebracht. Het doel en de strekking van het Haagse Verdrag brengen met zich dat deze weigeringsgrond restrictief moet worden uitgelegd. De aangezochte rechter mag de door deze bepaling gestelde voorwaarden niet reeds vervuld achten, louter op grond van zijn oordeel dat het belang van het kind in het land van herkomst van het kind minder goed is gediend dan in het land van de aangezochte rechter.

Gebleken is dat in de periode dat de minderjarigen met de moeder in Spanje verbleven tussen de vader en de minderjarigen een tussen partijen overeengekomen contactregeling liep waaraan uitvoering werd gegeven. De moeder heeft de vader in die periode royaal in staat gesteld contact te hebben met de minderjarigen, zowel in Spanje, als in Nederland. Zij heeft voorts ter terechtzitting verklaard niet voornemens te zijn om na terugkeer van de minderjarigen naar Spanje het contact tussen de vader en de minderjarigen te verbreken of te beknotten. Zo partijen opnieuw een goede contactregeling treffen, of zo'n regeling door de rechter wordt vastgesteld, kan ook bij verblijf van de vader in Nederland en van de moeder met de minderjarigen in Spanje sprake zijn van gelijkwaardig ouderschap. Gelijkwaardig ouderschap betekent immers niet dat ouders steeds exact evenveel tijd met hun kinderen moeten kunnen doorbrengen. Dit is in veel internationale gezinsverbanden uit de aard der zaak niet mogelijk, maar ook in nationale zaken lang niet altijd het geval. Van een strafrechtelijke vervolging van de vader in Spanje op aangifte van de moeder is tot slot niet gebleken. Het beroep op deze door de vader aangevoerde weigeringsgrond wordt derhalve verworpen.

Weigeringsgrond ex artikel 20 van het Haagse Verdrag

Ook het beroep van de vader op de weigeringsgrond van artikel 20 HKOV (juncto artikel 9 lid 3 IVRK, artikel 16 IVRK, artikel 20 IVRK en artikel 8 EVRM) wordt verworpen.

Aan een gezinsleven met beide ouders kan ook bij verblijf van de minderjarigen in Spanje invulling worden gegeven, al zal het contact tussen de vader en de minderjarigen beperkter zijn dan in het geval van verblijf van de minderjarigen in Nederland. Dit is een risico dat voortvloeit uit de omstandigheid dat (zoals in dit geval) uit verschillende landen afkomstige personen met elkaar huwen, samen een gezin stichten en in een aan hen beiden vreemd land hun hoofdverblijfplaats kiezen. Strijd met de opgemelde artikelen levert dat in dit geval evenwel niet op. Immers, de rechtbank gaat er vanuit dat de moeder het contact tussen de vader en de minderjarigen niet zal frustreren. Zij zal zich, zoals zij ook in het verleden heeft gedaan, (moeten) inzetten voor een goed contact tussen de vader en de kinderen, dat in persoon, via de telefoon en bijvoorbeeld via Skype kan plaatsvinden. Hoewel de minderjarigen in de schoolvakanties vanzelfsprekend ook naar Nederland kunnen reizen ligt het, in verband met de leeftijd van de minderjarigen en de banden die de vader zelf met Spanje heeft, overigens voor de hand dat hij in het kader van de tussentijdse omgang met de minderjarigen naar Spanje reist. Daartoe bestaan ook geen juridische belemmeringen.

Gelet op het voorgaande dient het verzoek tot teruggeleiding te worden toegewezen.

De rechtbank acht het wenselijk dat de minderjarigen een eventuele uitspraak in hoger beroep in Nederland kunnen afwachten. De rechtbank zal daarom de terugkeer gelasten op 28 december 2011 en, indien de vader de minderjarigen niet zelf terugbrengt, de afgifte van de minderjarigen met de benodigde geldige reisdocumenten aan de moeder bevelen, opdat de moeder de minderjarigen zelf mee terug kan nemen naar Spanje.

De proceskosten

Gebruikelijk is om de proceskosten in familierechtelijke procedures tussen partijen te compenseren in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt. Echter, nu de vader verantwoordelijk is voor de internationale ontvoering van de minderjarigen, kan hij ingevolge artikel 13 lid 5 van de Uitvoeringswet worden veroordeeld tot betaling van de door de moeder in verband met de ontvoering en de teruggeleiding van de minderjarige gemaakte kosten. Tegenover de betwisting door de vader is enkel komen vast te staan dat de moeder € 181,52 aan reiskosten heeft gemaakt ten behoeve van een vlucht om naar de regiezitting te komen. Het overigens door de Centrale Autoriteit verzochte zal worden afgewezen.

Ten aanzien van het verzoek van de vader geldt dat er geen bijzondere redenen zijn om van het voormelde gebruik af te wijken, zodat zijn verzoek om een kostenveroordeling wordt afgewezen.

De rechtbank beslist als volgt.

Beslissing

De rechtbank:

gelast de terugkeer van de minderjarigen:

- [minderjarige 1], geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats], Spanje, en

- [minderjarige 2], geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats], Spanje,

naar Spanje uiterlijk op 28 december 2011, waarbij de vader de minderjarigen dient terug te brengen naar Spanje en beveelt, indien de vader nalaat de minderjarigen terug te brengen naar Spanje, dat de vader de minderjarigen met de benodigde geldige reisdocumenten aan de moeder zal afgeven uiterlijk op 28 december 2011, opdat de moeder de minderjarigen zelf mee terug kan nemen naar Spanje;

veroordeelt de vader tot betaling aan de moeder van de door haar gemaakte reiskosten in verband met de regiezitting, te weten € 181,52;

bepaalt voor het overige dat iedere partij de eigen kosten van deze procedure draagt;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.J. Alt-van Endt, H.A.G. Nijman en J.M. Ghrib, tevens kinderrechters, bijgestaan door V. van den Hoed-Koreneef als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 oktober 2011.

De griffier is buiten staat deze

beschikking mede te ondertekenen.