HR, 10-12-2021, nr. 20/01947

Het middel bevat achttien onderdelen genummerd 2.1 tot en met 2.18.13.Elk van de onderdelen bevat diverse subonderdelen, die weer uiteenvallen in diverse klachten.

Onderdeel 2.1 bestaat uit de subonderdelen 2.1-I tot en met 2.1-VIII. Subonderdeel 2.1-Ia is gericht tegen rov. 4.9 van het tussenarrest, waarin het hof het volgende heeft geoordeeld (ik citeer tevens rov. 4.8):

“4.8 Hetgeen partijen allereerst verdeeld houdt betreft de vraag of de hiervoor genoemde, tussen partijen overeengekomen projecten, met elkaar samenhangen - zoals Exact stelt en TNO betwist - en vervolgens de vraag of TNO daarin 'kwantitatief en kwalitatief is tekort geschoten, zoals Exact stelt. Die samenhang blijkt niet uitdrukkelijk uit de tekst van de tussen partijen gesloten overeenkomsten. Bij beantwoording van de vraag wat partijen precies zijn overeengekomen komt het derhalve primair aan op de vraag welke zin partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan gegeven verklaringen en gedragingen mochten toekennen en aan de vraag wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Dat betekent dus dat het hof aan de hand van deze zogenoemde Haviltex maatstaf de inhoud van hetgeen tussen partijen is overeengekomen waar het betreft de samenhang van de genoemde projecten en hun inhoud zal moeten vaststellen. Dat is anders dan de rechtbank heeft gedaan, die immers ieder project afzonderlijk heeft beoordeeld op basis van het door haar bevolen deskundigenbericht waarin is uitgegaan van dezelfde projectgewijze aanpak.

4.9 Het hof gaat derhalve, zoals ter zitting reeds aan partijen is voorgehouden en besproken, uit van een andere benadering van de zaak dan de rechtbank heeft gedaan, en dat betekent dat partijen in de gelegenheid worden gesteld om hun stellingen en weren daarop toe te snijden. Het thans overgelegde dossier voorziet daarin in onvoldoende mate. Beide partijen zullen derhalve ten behoeve van het hof en de wederpartij moeten duidelijk maken wat nu precies volgens hen als overeengekomen heeft te gelden, waaronder - maar niet alleen - met betrekking tot de door Exact bepleite, door TNO betwiste, samenhang tussen de verschillende projecten. Partijen dienen daarbij vooral ook heel precies aan te geven op grond van welke concreet te duiden verklaringen en/of gedragingen van de wederpartij zij de verwachtingen mochten koesteren zoals zij thans voorstaan, en waarom dat zo is. Naar vaste rechtspraak dient de partij die zich op bepaalde feiten en omstandigheden wil beroepen, dit immers op zodanige wijze te doen dat voor de rechter duidelijk is wat hem als grondslag voor de beoordeling van de vordering wordt voorgelegd, en voor de wederpartij waarop zij haar reactie dient af te stemmen (vgl. HR 31 december 1993, ECL!:HR:NL:1993:ZC1215. HR 10 juli 2009, ECL1:HR:NL:2009:BI4209). Een enkele verwijzing naar de (enorme hoeveelheid overgelegde) producties, zoals gespreksverslagen of het benoemen van actiepunten in gespreksnotities, volstaat daarom niet. Partijen dienen nauwkeurig toe te lichten op grond waarvan zij redelijkerwijs aan (een) verklaring(en) in bijvoorbeeld een gespreksverslag of ander document dan wel gedraging(en) van de wederpartij de betekenis konden toekennen zoals zij stellen. Nu Exact die samenhang (mede) ten grondslag heeft gelegd aan haar hiervoor in rov. 4.5 genoemde vorderingen in reconventie zal zij als eerste in de gelegenheid worden gesteld bij akte haar standpunt uiteen te zetten en van een deugdelijke onderbouwing te voorzien, waarna TNO daarop eveneens bij akte mag reageren.”

Het subonderdeel klaagt onder i dat indien en voor zover uit rov. 4.9 van het tussenarrest, en dan in het bijzonder uit de volzin “het thans overgelegde dossier voorziet daarin in onvoldoende mate”, zou moeten worden afgeleid dat hetgeen Exact Dynamics bij memorie van grieven en bij memorie van antwoord in incidenteel appel omtrent die bedoeling van partijen heeft aangevoerd onvoldoende is om ter zake aan haar stelplicht te voldoen, het oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting gelet op art. 149 Rv, althans dat het oordeel onbegrijpelijk is. De klacht betoogt daartoe – samengevat – dat in de memorie van grieven expliciet is gesteld wat het doel is (randnummer 65), waarom er sprake is van feitelijke samenhang en waaruit dat blijkt en wat dit voor consequenties heeft (randnummers 66 tot en met 75), uitmondend in een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid (randnummer 76).14.

Het subonderdeel berust op een verkeerde lezing van de bestreden rechtsoverweging.Het hof heeft allereerst in de geciteerde rov. 4.8, die in cassatie niet is bestreden, geoordeeld dat de samenhang tussen de door partijen overeengekomen projecten “niet uitdrukkelijk [blijkt] uit de tekst van de tussen partijen gesloten overeenkomsten”. Daarom zal het hof, aldus nog steeds de in cassatie onbestreden rov. 4.8, aan de hand van de Haviltex-maatstaf moeten vaststellen wat de inhoud is van hetgeen tussen partijen is overeengekomen waar het om de samenhang van de projecten en hun inhoud gaat. Omdat dit een andere aanpak is, stelt het hof partijen in de gelegenheid hun stellingen en weren daarop aan te passen.

M.i. voorkomt het hof hiermee dat partijen worden verrast door een andere wending in hoger beroep en biedt het hof terecht aan partijen de mogelijkheid om hun stellingen en weren daarop aan te passen. Het is, zo blijkt uit de in zoverre niet bestreden eerste volzin van rov. 4.9, bovendien met partijen ter zitting besproken.

Het hof overweegt vervolgens in rov. 4.9 wat ieder van de partijen duidelijk moet maken, met welke precisie en waarom. De door het hof daaraan gestelde eis is een toepassing van de eisen van een behoorlijke rechtspleging, die meebrengen dat een partij die een beroep wil doen op uit bepaalde producties blijkende feiten en omstandigheden, dit op een zodanige wijze dient te doen dat voor de rechter duidelijk is welke stellingen hem ter beoordeling worden voorgelegd en dat voor de wederpartij duidelijk is waartegen zij zich dient te verweren. De rechter heeft slechts te letten op de feiten waarop een partij ter ondersteuning van haar standpunt een beroep heeft gedaan. De enkele omstandigheid dat uit door een partij overgelegde stukken een bepaald feit blijkt, impliceert niet dat zij zich ter ondersteuning van haar standpunt op dat feit beroept.15.

Subonderdeel 2.1-Ia klaagt onder ii dat het hof heeft miskend, althans in elk geval onbesproken laat, dan wel in rov. 2.1-2.5 van het eindarrest niet kenbaar meeweegt bij de beoordeling, of er sprake is van samenhangende overeenkomsten, hetgeen Exact Dynamics daaromtrent reeds bij memorie van grieven in randnummers 60 tot en met 75 heeft gesteld.

Deze klacht bouwt op de vorige voort en faalt derhalve eveneens. Nu het hof in rov. 4.9 van het tussenarrest terecht heeft geoordeeld dat het procesdossier tot dan toe in onvoldoende mate voorzag in een onderbouwing van de door Exact Dynamics gestelde en TNO betwiste samenhang en dat partijen daarom in de gelegenheid worden gesteld om hun stellingen en weren aan te passen, is het hof in het eindarrest op goede gronden uitgegaan van hetgeen vervolgens is gesteld over de samenhang.

Subonderdeel 2.1-Ib bouwt op de voorgaande klachten voort en richt zich daarbij ook tegen rov. 2.4 van het eindarrest. Daarin heeft het hof het volgende overwogen:

“Het hof wil aannemen dat aan het project één overkoepelend idee (in ieder geval bij Exact) ten grondslag heeft gelegen: het ontwikkelen van een “nieuwe generatie” robotarm. De verschillende tussen partijen gesloten overeenkomsten kunnen dan in zoverre gezien worden als aanvullende overeenkomsten, met als doel in die ontwikkeling verder te komen, maar dat is onvoldoende om reeds op grond daarvan te kunnen aannemen dat Exact de gerechtvaardigde verwachting mocht koesteren van één overkoepelende juridische samenhang van die verschillende overeenkomsten, met voorbijgaan aan de keuze van beide partijen om het project op te knippen in verschillende juridische overeenkomsten, met verschillende (algemene) voorwaarden. Naar het oordeel van het hof heeft Exact onvoldoende precies aangegeven op grond van welke concreet te duiden verklaringen en/of gedragingen zij niettemin de gerechtvaardigde verwachting mocht koesteren van een samenhang van de tussen partijen gesloten overeenkomsten dat reeds om die reden voorbij kan worden gegaan aan de in de verschillende overeenkomsten vastgelegde voorwaarden. Die tussen partijen gesloten overeenkomsten zal het hof met inachtneming van de grieven beoordelen.”

Volgens subonderdeel 2.1-Ib gelden voorgaande klachten van subonderdeel 2.1-Ia ook ten aanzien van hetgeen Exact Dynamics in randnummer 21 tot en met 58 van de memorie van antwoord in incidenteel appel heeft aangevoerd. In de toelichting op de klacht wordt verkort weergegeven wat in genoemde randnummers van genoemd processtuk is gesteld.16.

Dat het hof genoemde randnummers niet heeft opgevat als een voldoende duidelijke en preciese omschrijving van wat tussen partijen als overeengekomen heeft te gelden met nauwkeurige vermelding van concreet te duiden verklaringen en/of gedragingen van de wederpartij op grond waarvan zij de verwachtingen mochten koesteren zoals zij thans voorstaan en waarom dat zo is, is niet onjuist of onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Zo wordt in randnummers 21 tot en met 25 voornamelijk literatuur en jurisprudentie besproken met betrekking tot samenhang en wordt in de daarop volgende randnummers vooral over het doel van een aantal projecten het nodige gesteld, maar niet in de context van hetgeen het hof in rov. 4.9 van het tussenarrest heeft vermeld. In de klacht wordt ook niet verwezen naar randnummers waarin dat wel zou zijn gebeurd. In zoverre voldoet de klacht dan ook niet aan de daaraan te stellen eisen. De klacht faalt dus.

Subonderdeel 2.1-Ic klaagt zakelijk weergegeven dat het oordeel van het hof in rov. 2.4 van het eindarrest dat Exact Dynamics “onvoldoende precies [heeft] aangegeven op grond van welke concreet te duiden verklaringen en/of gedragingen zij niettemin de gerechtvaardigde verwachting mocht koesteren van een samenhang van de tussen partijen gesloten overeenkomsten dat reeds om die reden voorbij kan worden gegaan aan de in de verschillende overeenkomsten vastgelegde voorwaarden” rechtens onjuist en onbegrijpelijk is in het licht van het bepaalde in art. 24 en 149 Rv. Vervolgens wordt ter toelichting gewezen op stellingen van Exact Dynamics in de akte na tussenarrest, die zijn genummerd als a tot en met n.17.

Het aangevallen oordeel van het hof berust op een aan de feitenrechter voorbehouden waardering van stellingen in een processtuk, en is daarom in cassatie slechts beperkt toetsbaar. Tegen dergelijke oordelen gerichte cassatieklachten dienen verder met bepaaldheid en precisie te vermelden waarom het oordeel van het hof onbegrijpelijk is. Dat betekent in het onderhavige geval dat met verwijzing naar concrete vindplaatsen in de processtukken door Exact concrete verklaringen en/of gedragingen van TNO moeten worden vermeld en vervolgens specifiek moet worden toegelicht waarom die verklaringen/of gedragingen van TNO kunnen bijdragen aan de gerechtvaardigde verwachting van Exact dat sprake is van één overkoepelende juridische samenhang van de verschillende overeenkomsten. De klacht voldoet m.i. niet aan de gestelde vereisten.

Daarnaast stuit het subonderdeel nog af op het feit dat ofwel geen relevante, concrete verklaring of gedraging van TNO wordt genoemd ofwel niet wordt verduidelijkt waarom die verklaring/of gedraging van TNO kan bijdragen aan de gerechtvaardigde verwachting van Exact dat sprake is van één overkoepelende juridische samenhang van de verschillende overeenkomsten. Zo:

- wordt geen relevante, concrete verklaring of gedraging van TNO genoemd in hetgeen onder a-c is gesteld;- wordt onder d een beroep gedaan op input van [betrokkene 2] voor het projectvoorstel AMOR en nadien gewisselde e-mails. In randnummer 16 van haar akte na tussenarrest trekt Exact Dynamics uit deze stukken de conclusie dat TNO, in de persoon van [betrokkene 2] , zich er bij uitstek van bewust was dat het welslagen van het AMOR-project van (levens)belang zou zijn voor ED en dat beoogd werd dat na 1 jaar (sept. 2005) na het project de eerste producten zouden moeten worden verkocht. Dat is evenwel een ander aspect dan de door het hof bedoelde juridische samenhang van de tussen partijen bestaande overeenkomsten;- hebben de stellingen en toelichting die worden genoemd in nummer f18., betrekking op de DOW en hetgeen daarover is vermeld in de randnummers 18 en 19 van de akte na tussenarrest. Samengevat wordt gesteld dat in de DOW het einddoel concreter is geformuleerd. Dit betreft geen toelichting waaraan Exact Dynamics de gerechtvaardigde verwachting heeft kunnen ontlenen dat sprake is van één overkoepelende juridische samenhang van de verschillende overeenkomsten;- wordt onder g verwezen naar o.a. randnummers 21 tot en met 28 van de akte na tussenarrest over i-MEMO 1. In randnummer 24 wordt gesteld dat “Het feit dat ED bereid was om te investeren om meer & sneller te doen, met zich mee[brengt] dat i-Memo zonder meer in de sleutel van AMOR en dus met het AMOR-project in feitelijke en juridische samenhang moet worden gezien. Het gaat ook over de zelfde onderwerpen.” Ook hier wordt niet toegelicht waaraan Exact Dynamics de gerechtvaardigde verwachting heeft kunnen ontlenen dat sprake is van één overkoepelende juridische samenhang van de verschillende overeenkomsten;- wordt onder h verwezen naar randnummers 29 tot en met 35 van de akte na tussenarrest waarin volgens de toelichting op de klacht aandacht wordt besteed aan hoe partijen met elkaar aan de slag zijn gedaan. Daarbij wordt opgemerkt dat in voormelde randnummers aandacht wordt besteed aan het feit dat werkzaamheden en de presentaties die TNO gaf, er blijk van gaven dat het om één samenhangend project gaat, te weten dat het AMOR-project zou moeten leiden tot een werkend prototype dat nog maar één stap verwijderd was van vermarkting en exploitatie. De beschrijving van die werkzaamheden en presentaties is m.i. niet alleen te algemeen, maar bevat ook niet de door het hof verlangde specificatie als hierboven omschreven- wordt onder i verwezen naar randnummer 34 van de akte na tussenarrest waarbij vervolgens de inhoud van randnummer 34 nagenoeg woordelijk is opgenomen zonder dat wordt uitgelegd waarom het oordeel van het hof onbegrijpelijk is of onvoldoende gemotiveerd. Er wordt hiermee niet voldaan aan de aan een klacht te stellen eisen;- bevat hetgeen onder j, k en l wordt vermeld een onvoldoende specifieke toelichting waarom het oordeel van het hof onjuist is;- voldoet hetgeen onder m is opgenomen niet aan de aan een klacht te stellen eisen. Aldaar wordt verwezen naar randnummers 73 tot en met 80 waarbij vervolgens, zoals bij i, de inhoud van deze randnummers in de toelichting op de klacht bijna woordelijk wordt weergegeven, zonder dat wordt uitgelegd waarom het oordeel van het hof onbegrijpelijk is of onvoldoende gemotiveerd; en- ziet de onder n verwoorde klacht eraan voorbij dat het hof in rov. 4.8 van het tussenarrest (in cassatie onbestreden) heeft geoordeeld dat de door Exact Dynamics gestelde samenhang niet uitdrukkelijk uit de tekst van de tussen partijen gesloten overeenkomsten blijkt en dat het hof aan de hand van de Haviltex- maatstaf de inhoud van hetgeen partijen zijn overeengekomen zal vaststellen wat betreft de samenhang van de genoemde overeenkomsten en hun inhoud.

Subonderdeel 2.1-I faalt daarmee in zijn geheel.

Subonderdeel 2.1-II richt zich met drie klachten tegen het oordeel van het hof over de samenhang van de tussenpartijen gesloten overeenkomsten in rov. 2.4. Bij de behandeling hierna van de afzonderlijke klachten, neem ik het volgende tot uitgangspunt.

Samenhangende overeenkomsten

Uitgangspunt is dat partijen door het sluiten van een overeenkomst slechts hun onderlinge rechtsverhouding regelen en alléén ten behoeve en ten laste van zichzelf verbintenissen aangaan.19.Dit relativiteitsbeginsel20.betreft niet alleen de voor partijen uit de overeenkomst voortvloeiende verbintenissen, maar geldt ook tussen dezelfde partijen onderling. Tjong Tjin Tai spreekt in dit verband van de formele gescheidenheid van overeenkomsten tussen dezelfde partijen. Als tussen dezelfde twee partijen twee formeel gescheiden overeenkomsten zijn gesloten, bestaat tussen deze overeenkomsten in beginsel géén samenhang en worden deze in beginsel gescheiden behandeld.21.

Het is echter vaste rechtspraak dat een overeenkomst in bepaalde situaties zo sterk kan samenhangen met een andere overeenkomst, dat bepaalde gebeurtenissen in de ene overeenkomst doorwerken in de andere overeenkomst tussen dezelfde (of deels andere) partijen.22.Of sprake is van samenhang, is een kwestie van uitleg van de rechtsverhouding in het licht van de omstandigheden.23.Daarbij komt het niet alleen aan op een taalkundige uitleg van de tekst van de overeenkomsten in hun onderlinge samenhang met de gehele inhoud van beide overeenkomsten, maar ook op de betekenis die partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan de desbetreffende bepalingen van de overeenkomsten mochten toekennen en op hetgeen zij te dier zake redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.24.

Het oordeel van de rechter dat een contractueel beding doorwerkt in een daarmee samenhangende rechtsverhouding, dient, gelet op het uitgangspunt dat overeenkomsten alleen partijen binden, specifiek te zijn gemotiveerd.25.De Hoge Raad heeft hierbij overwogen dat “weliswaar in diverse arresten van de Hoge Raad bij de beoordeling van de rechtsverhouding tussen partijen die niet in een contractuele verhouding tot elkaar stonden, betekenis [is] toegekend aan de feitelijk-economische samenhang die bestond tussen overeenkomsten waarbij zij wél partij waren, maar [dat] dit [niet] betekent dat de enkele omstandigheid dat een zodanige samenhang bestaat, steeds van belang is voor de beoordeling van de rechtsverhouding tussen de daarbij betrokken partijen.”26.

Volgens Tjong Tjin Tai27.zijn de twee belangrijkste redenen voor doorbreken van de formele gescheidenheid van overeenkomsten, de bescherming van zwakkere partijen en het laten prevaleren van de werkelijke partijbedoeling. In beide gevallen is er z.i. echter een bijkomende voorwaarde: er moet in wezen sprake zijn van een overkoepelende wederkerigheid, een contractuele wederkerigheid of causa die de afzonderlijke overeenkomsten althans in enig opzicht overstijgt. Als die wederkerigheid ontbreekt, is er onvoldoende grond om samenhang aan te nemen.Hij onderscheidt vervolgens vijf gevallen waarin samenhang wordt aangenomen niettegenstaande de formele scheiding van de verschillende overeenkomsten tussen dezelfde partijen, te weten: specifieke wettelijke regelingen, zoals (art. 7:101 BW)28.; voortbouwende overeenkomsten (art. 6:229 BW)29.; uitleg of kwalificatie als één omvattende overeenkomst30.; expliciete (specifieke) samenhang; daarvan is sprake indien als partijen in de overeenkomst expliciet bepalen dat er een samenhang is31.; en impliciete (specifieke) samenhang op grond van kwalificatie en redelijkheid en billijkheid.

Met betrekking tot laatstgenoemd geval wijst hij erop dat in bepaalde gevallen reden kan zijn om tussen twee gesplitste overeenkomsten (gesloten tussen twee dezelfde partijen) samenhang aan te nemen ten aanzien van een concrete kwestie of rechtsfiguur ondanks de afwezigheid van expliciete schakelbepalingen. Volgens Tjong Tjin Tai is de ratio voor deze impliciete samenhang gelegen in de contractuele wederkerigheid die de verschillende overeenkomsten overstijgt. Om te beoordelen of er sprake is van impliciete samenhang is het volgens hem primair van belang of er in concreto wederkerigheid is tussen de verschillende verbintenissen. Dit betreft de kwalificatie van de overeenkomst waarbij de materiele specifieke wederkerigheid tussen verbintenissen moet worden onderzocht.32.

Ik neem verder tot uitgangspunt dat het hof in rov. 2.4 van het eindarrest – in cassatie onbestreden – heeft overwogen dat sprake is van verschillende overeenkomsten tussen Exact Dynamics en TNO met verschillende (algemene) voorwaarden.

Behandeling subonderdeel 2.1-II

Subonderdeel 2.1-IIa klaagt in de eerste plaats dat het oordeel van rov 2.4 van het eindarrest rechtens onjuist en onbegrijpelijk is, omdat het wel de gestelde samenhang aanneemt, maar daar vervolgens in juridische zin niet de consequentie in het kader van de uitleg van de rechtsverhouding aan verbindt.

Deze klacht berust op een verkeerde lezing van de bestreden rechtsoverweging. Het hof heeft overwogen dat het wil aannemen dat aan het project één overkoepelend idee (bij Exact Dynamics) ten grondslag heeft gelegen, maar dat Exact Dynamics aan dat enkele idee niet de gerechtvaardigde verwachting mocht ontlenen dat er één overkoepelende juridische samenhang van de verschillende tussen partijen gesloten overeenkomsten bestond. Voor zover Exact Dynamics het standpunt heeft ingenomen dat dat wel het geval is, heeft het hof dat standpunt dus verworpen.

Daarnaast wordt geklaagd dat het hof heeft miskend dat het bij de vraag hoe de rechtsverhouding bij meerdere overeenkomsten – waarvan wordt gesteld dat het gaat om samenhangende overeenkomsten – moet worden vastgesteld, gaat om uitleg op basis van het Haviltexcriterium, althans indien het hof dat Haviltexcriterium niet miskent, het hof dit criterium hetzij verkeerd heeft toegepast, hetzij zijn oordeel onbegrijpelijk, althans onvoldoende heeft gemotiveerd.33.

Ook de klacht dat het hof de toepasselijkheid van het Haviltex-criterium heeft miskend, berust op een verkeerde lezing van de bestreden rechtsoverweging. Het hof heeft dit criterium in rov. 4.8 van het tussenarrest tot uitgangspunt genomen en partijen vervolgens in de gelegenheid gesteld hun stellingen en weren daarop aan te passen. Dat het hof vervolgens in het eindarrest feitelijk oordeelt dat Exact Dynamics “onvoldoende precies heeft aangegeven op grond van welke concreet te duiden verklaringen en/of gedragingen zij niettemin de gerechtvaardigde verwachting mocht koesteren van een samenhang van de tussen partijen gesloten overeenkomsten dat reeds om die reden voorbij kan worden gegaan aan de in de verschillende overeenkomsten vastgelegde voorwaarden”, is geen miskenning of verkeerde toepassing van het Haviltex-criterium, maar een gemotiveerde verwerping van de stellingen van Exact Dynamics op de grond dat Exact niet aan haar stelplicht heeft voldaan.

Deze motivering is verder in het licht van HR 4 september 2018 niet onvoldoende begrijpelijk, nu in dat arrest is overwogen dat (alleen) het oordeel van de rechter dat een contractueel beding doorwerkt in een daarmee samenhangende rechtsverhouding, gelet op het uitgangspunt dat overeenkomsten alleen partijen binden, specifiek dient te zijn gemotiveerd (zie hierboven onder 2.19).

Subonderdeel 2.1-IIb klaagt samengevat en zakelijk weergegeven dat het hof heeft miskend dat bij de uitleg van een rechtsverhouding ook van belang is hoe partijen vervolgens invulling hebben gegeven aan de overeenkomsten. Daarbij wordt door Exact verwezen naar de notitie van TNO van 17 januari 2005 en de omschrijving van de “Description of Work” (DOW) van project AMOR.

Het subonderdeel ziet eraan voorbij dat het hof in rov. 2.2 en 2.3 het betoog van Exact Dynamics omtrent het gezamenlijk doel van partijen heeft weergegeven, en in rov. 2.3 met zoveel woorden de verwijzing van Exact naar de notitie van TNO van 17 januari 2005 en de DOW van project AMOR heeft genoemd. Dienaangaande heeft het hof in rov. 2.4 kort samengevat geoordeeld dat dit onvoldoende gewicht in de schaal legt om voorbij te gaan aan de keuze van partijen om verschillende afzonderlijke overeenkomsten te sluiten met verschillende voorwaarden. Het hof heeft dus niet geoordeeld dat bedoelde stukken niet in de beoordeling mogen worden betrokken.

Subonderdeel 2.1-IIb faalt dus. Subonderdeel 2.1-IIc alsmede subonderdeel 2.1-III bouwen voort op subonderdeel 2.1-IIb en delen derhalve in het lot daarvan. Dit betekent dat subonderdeel 2.1-II en subonderdeel 2.1-III niet tot cassatie leiden.

Subonderdeel 2.1-IVa en subonderdeel 2.1-IVb klagen vervolgens – zakelijk en verkort weergegeven – dat het hof uitgaat van een “volstrekt onbegrijpelijke, onjuiste uitleg van de rechtsverhouding” tussen Exact en TNO daar waar het hof spreekt van “verder komen” in rov. 2.4 van het eindarrest. Volgens de subonderdelen heeft het hof daarbij miskend dat het niet gaat om een vrijblijvende poging om de ontwikkeling van de robotarm verder te brengen, maar om concreet vastgestelde doelen te bereiken waardoor de doelstellingen van DOW als kernbedingen moeten worden beschouwd.

Ook deze subonderdelen bouwen voort op de voorgaande klachten dat rov. 2.4 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd.Dat is m.i. niet het geval (zie hierboven). De subonderdelen falen dus.

Subonderdeel 2.1-V neemt weer tot uitgangspunt dat sprake is van één project, en dus van samenhangende overeenkomsten. Dit uitgangspunt is onjuist (zie hierboven).

Subonderdeel 2.1-VI is gebaseerd op de veronderstelling dat het hof in rov. 2.4 van het eindarrest is teruggekomen van zijn bindende eindbeslissing in rov. 4.8 van het tussenarrest. Daarvan is evenwel geen sprake.

Subonderdeel 2.1-VII behelst een voortbouwklacht en behoeft geen zelfstandige bespreking.

Al met het al falen alle klachten van onderdeel 2.1.

Onderdeel 2.2 richt zich tegen rov. 2.6 tot en met rov. 2.9 van het eindarrest, waarin het hof grief 1 van het principaal beroep als volgt heeft verworpen:

“2.6. Met grief 1 wordt betoogd dat de rechtbank in het tussenvonnis van 21 november 2007 ten onrechte heeft overwogen dat de projecten i-MEMO 1 en i-MEMO 2 (uitbreiding) worden beheerst door de cofin voorwaarden en dat de vorderingen van Exact aan de hand daarvan zullen worden beoordeeld. Een beroep op de cofin voorwaarden is bovendien wegens strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, aldus Exact.

2.7. TNO heeft er in de memorie van antwoord op gewezen (MvA randnummer 3.74) dat Exact deze voorwaarden niet alleen onvoorwaardelijk heeft geaccepteerd, maar dat zij ook zelf een beroep heeft gedaan op deze voorwaarden in de conclusie van antwoord (randnummer 20) in eerste aanleg.

2.8. De tussen partijen gesloten cofinancieringsovereenkomsten zijn overgelegd door Exact als producties 13A (I-MEMO 1), 13B (ACRE 2) en 13C (ACRE 2 uitbreiding) bij akte overlegging producties van 4 juli 2007. In ieder van die overeenkomsten staat (in artikel 2) vermeld dat van toepassing zijn de “Voorwaarden voor cofinanciering die als bijlage aan deze Overeenkomst zijn gehecht en daarvan integraal deel uitmaakt”. Daaruit volgt dat op deze overeenkomsten de cofin voorwaarden van toepassing zijn, en dat geldt, gelet op artikel 6:232 BW, ook waar het betreft i-MEMO 1 (uitgebreid) nu gesteld noch gebleken is dat tegen die toepasselijkheid door Exact bezwaar is gemaakt. Tegen die achtergrond valt zonder deugdelijke redenering – die ontbreekt – ook niet in te zien dat het beroep van TNO op die voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Dat kan, zonder deugdelijke uitleg, in ieder geval niet volgen uit een enkele verwijzing naar "de hiervoor gereleveerde feiten en omstandigheden" (MvG randnummer 76), zonder dat klip en klaar duidelijk wordt gemaakt op welke feiten en omstandigheden Exact dan precies het oog heeft. In ieder geval kan een beroep op de in de memorie van grieven onder randnummer 74 sub 1 tot en met 9 opgesomde feiten en omstandigheden zonder duidelijke onderbouwing - die ontbreekt - nog niet de conclusie dragen dat het beroep van TNO op de Cofin-voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Overigens zal hierna uit de bespreking van de grieven in het incidenteel hoger beroep blijken dat het belang aan deze grief is ontvallen. (curs. hof).

2.9. De grief faalt.”

Het onderdeel bestaat uit de subonderdelen 2.2-I tot en met 2.2-IV.

Subonderdeel 2.2-I is een voortbouwklacht op onderdeel 2.1. Nu dit onderdeel niet tot cassatie kan leiden, faalt ook dit subonderdeel.

De overige subonderdelen van onderdeel 2.2 handelen over de toepasselijkheid van de cofinancieringsvoorwaarden (Cofin-voorwaarden) op de overeenkomsten inzake i-MEMO 1 en i-MEMO 2. Subonderdeel 2.2-II klaagt verkort weergegeven dat het hof een onjuiste en onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan grief 1 van Exact Dynamics in het principaal appel omdat in de memorie van grieven ook is aangevoerd dat i-MEMO 1 en i-MEMO 2 “door nawerking” tevens wordt “gekleurd” door de AMOR-overeenkomst. Subonderdeel 2.2-III klaagt in de kern dat het hof een – niet nader geduid – gewicht heeft toegekend aan de stelling van TNO dat Exact Dynamics zelf een beroep op de Cofin-voorwaarden heeft gedaan. Volgens subonderdeel 2.2-IVa heeft het hof in rov. 2.8 van het eindarrest miskend dat Exact Dynamics haar beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid bij memorie van antwoord in incidenteel appel nog heeft toegelicht. Subonderdeel 2.2-IVb klaagt dat genoemd oordeel van het hof onbegrijpelijk is in het licht van lezing van randnummer 76 van de memorie van grieven. Subonderdeel 2.2-IVc klaagt tot slot dat het hof met zijn oordeel in rov. 2.8 een onbegrijpelijke uitleg van de memorie van grieven/ memorie van antwoord in incidenteel appel heeft gegeven dan wel onbesproken laat.

Voor zover in de subonderdelen 2.2-II tot en met 2.2-IV wordt geklaagd over een onjuist oordeel van het hof met betrekking tot de samenhang van de tussen partijen gesloten overeenkomsten, bouwen zij voort op onderdeel 2.1 en delen zij in het lot daarvan.

Voor het overige is het volgende van belang.Het in eerste aanleg gedane beroep van TNO op de voorwaarden van cofinanciering betreft het daarin opgenomen artikel 17, dat een exoneratiebeding34.bevat. Exact Dynamics heeft daartegen (onder meer en voor zover thans van belang) het verweer gevoerd dat het beroep van TNO in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. De rechtbank heeft in haar eindvonnis het beroep van Exact Dynamics op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid afgewezen (rov. 2.4) en geoordeeld dat TNO een beroep toekomt op artikel 17 van de cofinancieringsvoorwaarden, waardoor de door TNO te betalen schadevergoeding in verband met i-MEMO 2 (en ACRE 1 en ACRE 2) is beperkt tot de directe schade van Exact die het rechtstreekse gevolg is van een aan TNO verwijtbare tekortkoming in de uitvoering van de projecten tot ten hoogste het bedrag van de bijdrage van Exact in de kosten van het onderzoek in de betreffende categorie (rov. 2.5). Vervolgens heeft de rechtbank het betoog van TNO weergegeven, uitgaande van artikel 17 van de cofinancieringsvoorwaarden, inzake verwijtbaarheid, rechtstreeks gevolg, directe schade en maximering van de schade. Omdat, aldus de rechtbank in rov. 2.7, Exact Dynamics heeft volstaan met te betogen dat aan TNO geen beroep op artikel 17 van de cofinancieringsvoorwaarden, toekomt, heeft de rechtbank de vorderingen van Exact die ertoe strekken TNO tot schadevergoeding te veroordelen ter zake van de uitvoering van de projecten i-MEMO 2 en ACRE 1 en 2, afgewezen.Exact Dynamics heeft tegen deze oordelen de grieven 17-19 gericht. Dienaangaande heeft het hof geoordeeld dat Exact geen belang heeft bij behandeling daarvan.

Uit het voorgaande volgt dat het belang aan de subonderdelen 2.2-II tot en met 2.2-IV ontvalt indien de oordelen van het hof in stand blijven dat voor geen van de overeenkomsten een tekortkoming van TNO kan worden vastgesteld (rov. 2.66) en dat de schadevergoedingsvorderingen van Exact Dynamics zullen worden afgewezen (rov. 2.67). Zie ook de in cassatie niet bestreden laatste volzin van rov. 2.8 van het eindarrest, waarin het hof oordeelt dat uit de bespreking van de grieven in het incidenteel hoger beroep zal blijken dat het belang aan grief 1 is ontvallen.Met het oog daarop kom ik aan het slot van mijn conclusie op de subonderdelen 2.2-II tot en met 2.2-IV terug.

Onderdeel 2.3, dat drie subonderdelen bevat, is gericht tegen rov. 2.13 en 2.14 van het eindarrest waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

“2.13. Volgens grief 3 overweegt de rechtbank in rov. 4.5 van het tussenvonnis van 21 november 2007 ten onrechte dat de Europese Gemeenschap tevreden was over de resultaten van het AMOR project en dat niet relevant is of het resultaat is bereikt met minder uren dan begroot en evenmin of TNO een hoger uurtarief in rekening heeft gebracht dan begroot, zolang het saldo maar binnen de begroting blijft. In de toelichting wordt dan betoogd dat de rechtbank ten onrechte geen onderscheid heeft gemaakt tussen enerzijds de subsidievoorwaarden en anderzijds de opdrachtovereenkomst tussen Exact en TNO.

2.14. Het had, gezien de grief, op de weg van Exact gelegen om ten behoeve van het hof en de wederpartij uit te leggen wat de overeenkomst tussen partijen en die subsidievoorwaarden precies inhielden, op grond waarvan zij concludeert dat door TNO aan Exact een te hoog bedrag in rekening is gebracht en waarom het oordeel van de subsidieverstrekker daarvoor niet relevant zou zijn. Die uitleg kan zonder een duidelijke uiteenzetting ook niet volgen uit de als productie 3 overgelegde 'analyse'. Daarop stuit grief 3 af. Het hof neemt bij het voorgaande in aanmerking dat TNO in dit kader slechts vordert van Exact hetgeen Exact uit hoofde van het AMOR project aan subsidie heeft ontvangen.”

Subonderdeel 2.3-I klaagt – verkort weergegeven – dat de uitleg van grief 3 van het hof in rov 2.13 onbegrijpelijk is gelet op de toelichting van Exact in randnummers 113 en 114 van de memorie van grieven, en dat haar grief tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 4.5 inhoudt dat zij klaagt dat het gaat om de contractuele relatie van opdracht met Exact en dat Exact zich niet heeft verbonden om alles te betalen wat TNO maar vraagt omdat de Europese Gemeenschap dat heeft goedgekeurd.35.

Grief 3 van Exact Dynamics en de toelichting daarop luiden als volgt:

“Grief 3

112. Ten onrechte overweegt de rechtbank in r.o. 4.5 van het tussenvonnis van 21 november 2007, dat de Europese Gemeenschap tevreden was over de resultaten van het AMOR-project en dat dan niet relevant is of het resultaat is bereikt met minder uren dan begroot en evenmin of TNO een hoger uurtarief in rekening heeft gebracht dan begroot, zolang het saldo maar binnen de begroting blijft.

Toelichting

113. Ten onrechte maakt de rechtbank hier geen onderscheid tussen enerzijds de subsidievoorwaarden en anderzijds de opdrachtovereenkomst tussen Exact Dynamics en TNO. Exact Dynamics heeft zich niet verplicht tegenover TNO om goedkeuring door de Europese Gemeenschap te aanvaarden als ook een goedkeuring harerzijds als opdrachtgever van het door TNO geleverde werk. Evenmin heeft Exact Dynamics er mee ingestemd - noch op voorhand, noch later - dat TNO haar uurtarieven verhoogde, teneinde met het geringere aantal uren dat was besteed toch de hele subsidie “op te souperen”.

114. [betrokkene 1] heeft nog een nadere analyse opgesteld van hetgeen TNO teveel in rekening heeft gebracht. Deze analyse is al als productie 3 in het geding gebracht en leidt tot de conclusie dat aan Exact Dynamics het daarin berekende bedrag ten onrechte in rekening is gebracht.”

Ik constateer allereerst dat rov. 2.13 van het hof letterlijk weergeeft wat in grief 3 (randnummer 112) en de eerste volzin van de toelichting (randnummer 113) is opgenomen.Daarnaast heeft de rechtbank in de door grief 3 aangevallen bestreden rov. 4.5 het volgende geoordeeld:

“4.5. Exact Dynamics heeft er in de derde plaats op gewezen dat TNO minder uren aan het project heeft besteed dan begroot en dat haar dus een navenant lager bedrag toekomt. Ter comparitie heeft TNO onweersproken verklaard dat de Europese Gemeenschap tevreden was over de resultaten van het AMOR-project en dat deze oordeelde dat de milestones waren behaald en de deliverables tot stand waren gekomen. Dat TNO deze resultaten heeft bereikt met minder uren dan begroot, is niet relevant. Kennelijk heeft TNO ook een hoger uurtarief in rekening gebracht dan begroot. Zolang dat echter binnen de begroting blijft, bestaat ook daartegen geen bezwaar. Het gaat erom of de subsidieverstrekker de resultaten heeft goedgekeurd. Nu dat is gebeurd, is het niet aannemelijk dat de Europese Gemeenschap in dit onderwerp aanleiding zal zien over te gaan tot terugvordering.”

In rov. 4.5 beslist de rechtbank dus op het derde aspect van het verweer van Exact dat zij niet gehouden zou zijn om het geld dat de Europese Gemeenschap haar heeft uitgekeerd naar aanleiding van de declaraties van TNO onder het project AMOR aan TNO door te betalen. Als Exact had willen grieven dat de rechtbank in rov. 4.5 ten onrechte geen onderscheid heeft gemaakt tussen enerzijds de subsidievoorwaarden en anderzijds de opdrachtovereenkomst tussen Exact en TNO, had zij dienen toe te lichten wat de opdrachtovereenkomst en de subsidievoorwaarden inhielden, op grond waarvan zij concludeert dat door TNO aan Exact een te hoog bedrag in rekening is gebracht en waarom het oordeel van de subsidieverstrekker niet relevant zou zijn.Het oordeel van het hof is dus niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

Subonderdeel 2.3-II klaagt – zakelijk weergegeven – dat het hof met zijn oordeel in de eerste volzin van rov. 2.14 heeft miskend dat de stelplicht en bewijslast van de prijsverhoging op TNO ligt.

De klacht berust op een onjuiste lezing van het oordeel van het hof. Het hof doelt met de hierboven geciteerde zinsnede op de eisen van een goede procesorde die met zich brengen dat een appellant zijn bezwaren tegen een beslissing van de rechtbank voldoende duidelijk naar voren moet brengen zodat wordt bewerkstelligd dat de wederpartij weet waartegen zij zich heeft te verweren en dat de appelrechter duidelijk wordt gemaakt waarover hij heeft te beslissen. Dit oordeel is juist en begrijpelijk.36.

Subonderdeel 2.3-III bevat een voortbouwklacht en behoeft geen zelfstandige bespreking.

Onderdeel 2.4 is gericht tegen rov. 2.17 en rov. 2.18 van het eindarrest waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

“2.17. Nog daargelaten dat het op de weg van Exact had gelegen om hetzij ter comparitiezitting van het hof van 6 maart 2017 hetzij op de comparitiezitting van 1 oktober 2019 haar stelling te onderbouwen dat taken van TNO door Exact zouden zijn verricht, heeft Exact nergens uitgelegd welke concrete bedragen aan Exact zouden moeten toekomen of hoe die bedragen berekend zouden moeten worden.

2.18. De grief kan daarom bij gebreke van een deugdelijke onderbouwing niet slagen.”

Het onderdeel, dat drie subonderdelen bevat, klaagt in de eerste plaats dat het in onderdeel 2.3 gestelde “mutatis mutandis” ook geldt voor rov. 2.17 en rov. 2.18 van het eindarrest. Volgens subonderdeel 2.4-I betreft het (ook) hier een verweer tegen een vordering van TNO, waarbij de betwisting van Exact is dat zij de gedeclareerde werkzaamheden zelf heeft verricht zodat – andermaal – de rechtsgrond wordt betwist van de vordering van TNO op dit vlak. Voor zover het subonderdeel al een klacht bevat, voldoet deze niet aan de eisen.

Subonderdeel 2.4-II klaagt vervolgens dat het hof in rov. 2.17 ten onrechte de stelplicht en bewijslast op Exact legt terwijl die op TNO rust als eisende partij. De klacht faalt omdat (i) het hof heeft geoordeeld dat Exact haar stelling onvoldoende heeft onderbouwd en (ii) zich niet richt tegen de andere dragende grond dat Exact onvoldoende heeft gesteld met betrekking tot bedragen en wijze van berekening.

Subonderdeel 2.4-III bevat een voortbouwklacht en faalt eveneens.

Onderdeel 2.4 faalt dus in z’n geheel.

Onderdeel 2.5 is gericht tegen rov. 4.9 van het tussenarrest en tegen rov. 2.19 van het eindarrest waarin het hof heeft geoordeeld dat Exact Dynamics haar stellingen, in weerwil van overgelegde producties, onvoldoende heeft onderbouwd. Rov. 2.19 luidt als volgt:

“Grief 5 keert zich tegen de overweging van de rechtbank (rov. 4.6 van het tussenvonnis van 21 november 2007) dat Exact niet heeft toegelicht dat een aantal 'deliverables' niet voldeed aan de daaraan gestelde eisen via bepaalde specificaties. In de toelichting verwijst Exact ter onderbouwing naar een notitie van [betrokkene 1] , directeur van Exact. Deze notitie beslaat 12 pagina's. Het hof roept in herinnering dat naar vaste rechtspraak de partij die zich op bepaalde feiten en omstandigheden wil beroepen, dat op zodanige wijze dient te doen dat voor de rechter duidelijk is wat hem als grondslag voor de beoordeling wordt voorgelegd en voor de wederpartij waarop zij haar reactie dient af te stemmen (vgl. HR 31 december 1993, ECLI:HR:NL:1993:ZC1215, HR 10 juli 2009, ECLI:HR:NL:2009:BI4209). Een enkele verwijzing naar een als productie overgelegde notitie van 12 pagina's volstaat daarom niet. De grief moet daarop afstuiten.”

Kern van de klacht en het betoog van het onderdeel is dat het hof in rov. 2.19, maar ook in de rov. 2.8, 2.9, 2.11, 2.12, 2.14 en 2.17 van het eindarrest telkens heeft miskend dat art. 24 en art. 149 Rv meebrengen dat een expliciete verwijzing naar een aangehechte of eerder in het geding gebrachte producties buiten beschouwing blijft indien: (i) de wederpartij op dit punt te kennen heeft gegeven in haar verdediging te zijn geschaad; en (ii) in de hoofdtekst van het processtuk op geen enkele wijze wordt aangegeven wat met de aangehechte producties wordt beoogd, zodat dit aan de rechter ook niet duidelijk wordt; en (iii) deze verduidelijking ook niet wordt gegeven in latere gedingstukken.Voorts wordt geklaagd dat het hof heeft miskend dat als een productie een deugdelijk overzicht en onderbouwing biedt van het gestelde, de goede procesorde met zich brengt dat die productie volledig onderdeel uitmaakt van de gedingstukken en inhoudelijk moet worden beoordeeld als onderdeel uitmakend van de door een procespartij ingenomen stellingen, mede omdat voor de wederpartij duidelijk is op welke wijze zich ertegen te verweren en voor de gerechtelijke instantie waartoe de ingenomen stellingen strekken.37.

Het onderdeel faalt.Zoals hierboven onder 2.6 reeds vermeld, is vaste rechtspraak dat de eisen van een behoorlijke rechtspleging meebrengen dat een partij die een beroep wil doen op uit bepaalde producties blijkende feiten en omstandigheden, dit op een zodanige wijze dient te doen dat voor de rechter duidelijk is welke stellingen hem ter beoordeling worden voorgelegd en dat voor de wederpartij duidelijk is waartegen zij zich dient te verweren. De rechter heeft slechts te letten op de feiten waarop een partij ter ondersteuning van haar standpunt een beroep heeft gedaan. De enkele omstandigheid dat uit door een partij overgelegde stukken een bepaald feit blijkt, impliceert niet dat zij zich ter ondersteuning van haar standpunt op dat feit beroept.

Het hof heeft deze regel in rov. 2.19 aangehaald en vervolgens overwogen dat een enkele verwijzing naar een als productie overgelegde notitie van 12 pagina’s niet volstaat.38.Dit oordeel is juist. Hetzelfde geldt voor de andere in de klacht genoemde rechtsoverwegingen (rov. 2.8, 2.9, 2.11, 2.12, 2.14 en 2.17) voor zover het hof daarin producties buiten beschouwing heeft gelaten.

Voor de volledigheid wijs ik er verder nog op dat ook uit de memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel blijkt dat TNO niet heeft begrepen welke stellingen te beoordeling worden voorgelegd en waartegen zij zich dient te verweren. Ik verwijs naar randnummer 3.81 van voormeld processtuk waarin TNO met betrekking tot grief 5 stelt dat Exact haar “onnavolgbare stellingen herhaalt”; dat het voor haar onduidelijk is welke Description of Work Exact aanhaalt en dat Exact naar allerlei bijlages en producties verwijst zonder deze te nummeren zodat het voor TNO onmogelijk is verweer te voeren tegen “dit onsamenhangende betoog hetgeen nog een reden is om deze productie buiten beschouwing te laten”.39.

Daarnaast is, anders dan Exact stelt, wel degelijk sprake is van enkel aanhechten van de producties (A) 3, 9 en 12. Met betrekking tot productie 3 heeft Exact in randnummer 19 van haar memorie van grieven slechts gesteld dat [betrokkene 1] een analyse heeft opgesteld waaruit blijkt dat TNO onjuist c.q. teveel declareerde en dat die analyse als in deze memorie aangehaald en ingelast geldt. Hetzelfde geldt voor de producties 9 en 12, waarover in respectievelijk randnummer 67 en 115 is opgenomen dat zij ter onderbouwing zijn overgelegd en dat de inhoud als letterlijk aangehaald en ingelast moeten worden beschouwd.

Onderdeel 2.6 richt zich in de kern tegen de (door mij onderstreepte) slotzin van rov. 2.21 van het eindarrest, waarin het hof het volgende heeft overwogen:

“De grief stuit af op hetgeen het hof hiervoor (in rov. 2.1 - 2.5) heeft overwogen met betrekking tot de samenhang tussen de verschillende door partijen gesloten overeenkomsten. In zoverre faalt naast grief 6 ook grief 8, die immers van dezelfde door Exact veronderstelde samenhang tussen de verschillende overeenkomsten uitgaat. Wat betreft grief 6 kan daaraan overigens worden toegevoegd dat de door Exact aan de orde gestelde intellectuele eigendomsrechten met betrekking tot de know-how voorwerp is van een afzonderlijke procedure tussen partijen.”

Subonderdeel 2.6-I bouwt voort op onderdeel 2.1 en faalt op de daar vermelde gronden.

Subonderdeel 2.6-II klaagt dat het hof in de slotzin een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven, art. 24 Rv heeft geschonden en buiten het debat van partijen is getreden, omdat TNO niet het verweer heeft gevoerd dat Exact geen belang heeft omdat over de intellectuele eigendomsrechten een andere procedure aanhangig is. Voor zover het hof zou hebben gemeend dat het ambtshalve over het belang had mogen oordelen, gaat het hof, aldus het subonderdeel uit van een onjuiste rechtsopvatting.

Het subonderdeel faalt op de grond dat het zich richt tegen een overweging ten overvloede. Zelfstandig dragende grond voor het falen van grief 6 en 8 is naar het oordeel van het hof dat beide grieven uitgaan van de door Exact veronderstelde samenhang tussen de verschillende overeenkomsten die er, aldus het hof, niet is.

Onderdeel 2.7 richt zich rov. 2.22 van het eindarrest waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

“Met grief 7 wordt opgekomen tegen rov. 4.14 van het vonnis van 21 november 2007. Daarin is overwogen – kort gezegd – dat aan de notitie van TNO van 17 januari 2005, die een groot aantal doelen en resultaten bevat voor het verder ontwikkelen van de robotarm, in deze procedure weinig gewicht toekomt omdat aan het einde daarvan als voorwaarde voor uitvoering van de werkzaamheden wordt aangegeven dat daarvoor subsidie nodig is en niet is gebleken dat die is verleend. Tegen die uitleg is niet voldoende gemotiveerd gegriefd en dat die subsidie wèl is verleend wordt in de toelichting op de grief niet aangevoerd en ook in antwoord op het gestelde in de memorie van antwoord (randnummer 3.87) is door Exact op de comparatiezittingen niets gesteld waaruit blijkt dat die subsidie op grond van dit memorandum is verleend. De grief faalt reeds daarom.”

Subonderdeel 2.7-I klaagt dat het hof in rov. 2.22 voortbouwt op de rov. 2.1-2.5 (over het ontbreken van de door Exact gestelde samenhang) waartegen onderdeel 2.1 is gericht. Volgens het subonderdeel wordt in de toelichting op grief 7 door Exact een beroep gedaan op de samenhang van de overeenkomsten en is genoemde notitie van TNO van 17 januari 2005 een belangrijk stuk voor de toepassing van het Haviltex-criterium, omdat [betrokkene 2] daarin zijn visie van de zaak weergeeft en die visie naar verwachting strookt met die van TNO namens wie [betrokkene 2] optreedt. Het oordeel van het hof geeft, aldus de klacht blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Ook dit subonderdeel bouwt in feite weer voort op onderdeel 2.1 en deelt dus in het lot daarvan. Nu onderdeel 2.1 tevergeefs is bestreden, blijven de rov. 2.1-2.5 van het bestreden eindarrest, waarin het hof de door Exact gestelde samenhang van de hand wijst, in stand.

Subonderdeel 2.7-II klaagt – verkort weergegeven – dat het hof miskent dat (i) Exact zowel in de memorie van grieven (randnummer 136) als in de akte na tussenarrest (randnummer 59) heeft gesteld dat de projecten i-MEMO 2 en RVVZ zijn gestart na de notitie van TNO van 17 januari 2005, hetgeen (ii) niet door TNO is betwist, en (iii) dat daarin besloten ligt dat, gegeven het feit dat het doorgaan van die projecten is gebonden aan het verlenen van subsidie, dat die subsidie moet zijn verleend. Daarnaast wordt geklaagd dat het oordeel van het hof innerlijk tegenstrijdig is, omdat het hof in rov. 2.8, 2.9, 2.11, 2.12, 2.14, 2.17, 2.18 en 2.19 heeft geoordeeld dat uit de overgelegde producties onvoldoende duidelijk zou zijn geciteerd, terwijl het hof hier nu juist uit de overgelegde notitie eigenhandig een passage licht, waarop TNO geen beroep heeft gedaan. Het hof maakt zich, aldus Exact, schuldig aan een verboden aanvulling van de feiten en treedt buiten het debat van partijen en schendt art. 24 Rv. Tot slot wordt geklaagd dat, voor zover het hof impliciet heeft geoordeeld dat de tweeconclusieregel aan deze aanvulling in de weg zou staan, het hof heeft miskend dat aanvulling van grieven in een later processtuk is toegestaan (voor zover het nadere invullingen betreft van het door de grieven ontsloten gebied) en dat het hof door het overwogene in rov. 4.9 van het tussenarrest partijen in de gelegenheid heeft gesteld om de stellingen aan te passen en nader te onderbouwen, zodat hetzij daarmee die tweeconclusieregel in het geheel niet geldt, hetzij die in dit verband uitzondering leidt.

De klachten van het subonderdeel stuiten af op de aan het hof als feitenrechter voorbehouden uitleg van de grieven en de toelichting daarop.Het oordeel is ook niet onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Grief 7 luidt dat de rechtbank ten onrechte in rov. 4.14 van het tussenvonnis van 21 november 2007 overweegt, dat aan de notitie van TNO van 17 januari 2005 geen betekenis kan worden toegekend, omdat als voorwaarde voor de uitvoering van de werkzaamheden was aangegeven dat daarvoor subsidie nodig is en dat niet is gebleken dat een dergelijke subsidie is verleend.

Het lag op de weg van Exact om in de toelichting aan te voeren waarom het oordeel van de rechtbank dat aan de notitie weinig gewicht toekomt geen stand kan houden. Exact had dus moeten verduidelijken waarom het irrelevant is dat aan het einde van de notitie wordt vermeld dat het verkrijgen van subsidie een voorwaarde voor uitvoering van de werkzaamheden is. Dit heeft Exact niet of niet voldoende gedaan. Anders dan Exact in de klacht aanvoert, is het enkele feit dat door haar (onbetwist) is gesteld dat i-MEMO 2 en RVVZ zijn gestart na de notitie van 17 januari 2005, onvoldoende om te kunnen concluderen dat de in de interne notitie bedoelde subsidie is verleend.

De klacht dat het oordeel van het hof innerlijk tegenstrijdig is, berust op een verkeerde lezing van het arrest. Het hof heeft niet eigenhandig een passage uit de notitie gelicht, maar het door de grief bestreden oordeel van de rechtbank in eigen bewoordingen weergegeven.

Onderdeel 2.7 faalt dus.

Onderdeel 2.8, dat is gericht tegen rov. 2.23-2.25 van het eindarrest, bevat twee klachten. De eerste klacht bouwt enerzijds voort op de klachten van onderdeel 2.1 tot en met 2.7 en loopt anderszins vooruit op subonderdeel 2.13-IV. De klacht deelt in het lot van de voorgaande onderdelen en komt voor het overige hierna bij de behandeling van subonderdeel 2.13-IV aan de orde.

De tweede klacht betreft rov. 2.25, waarin het hof het volgende heeft geoordeeld:

“Het AMOR project is door de rechtbank besproken en beoordeeld in de rov. 4.2 - 4.11 van het tussenvonnis van 21 november 2007, uitmondend in de conclusie dat “de bezwaren die Exact Dynamics tegen de uitvoering en afwikkeling door TNO van het AMOR-project heeft, zijn verworpen” en dat het “dus om de andere projecten” gaat, tegen welke conclusie door Exact overigens niet afzonderlijk met een grief is opgekomen. Hiervoor zijn de tegen de overwegingen 4.2 – 4.11 aangevoerde grieven reeds verworpen, zodat de grieven 9 en 10 geen beoordeling meer behoeven.” (curs. hof).

Geklaagd wordt dat het hof miskent dat het formuleren van een afzonderlijke grief tegen de geciteerde overweging van de rechtbank niet nodig was aangezien de gegrondbevinding van de wel geformuleerde grieven, in het bijzonder die betreffende samenhang, tot logisch gevolg zou hebben dat ook deze rechtsoverweging van de rechtbank niet in stand kon blijven.Deze klacht faalt reeds op de grond dat deze tegen een overweging ten overvloede is gericht.

Ook onderdeel 2.9 bevat enerzijds een voortbouwklacht tegen rov. 2.9 van het eindarrest in het licht van onderdeel 2.1 en loopt anderszins vooruit op de onderdelen 2.13 tot en met 2.17. Laatstgenoemde klacht komt hierna aan de orde.

Onderdeel 2.10 is gericht tegen rov. 2.32-2.34 van het eindarrest, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld (ten behoeve van de beoordeling van de klachten citeer ik ook de in cassatie niet bestreden rov. 2.30 en 2.31):

“2.30. De grieven 13 en 14 bestrijden het oordeel van de rechtbank in het tussenvonnis van 16 oktober 2013 dat de vordering tot ontbinding van enige overeenkomst die betrekking heeft op i-Memo 1 project moet worden afgewezen, nu Exact bij die overeenkomst geen partij is, en zij dus ook in verband met deze overeenkomst geen schade heeft geleden.

Volgens Exact valt de rechtsverhouding zo te kwalificeren dat TNO RTD heeft gecontracteerd ten behoeve van een derde, Exact, respectievelijk als vertegenwoordiger van Exact.

2.31 Het gaat er dus om of RTD bij het sluiten van de overeenkomst ter zake van i-Memo 1 met TNO in eigen naam met TNO heeft gecontracteerd, dan wel dat zij dat deed als vertegenwoordiger van Exact. Het antwoord op de vraag of iemand jegens een ander bij het sluiten van een overeenkomst in eigen naam – dat wil zeggen als wederpartij van die ander – is opgetreden, hangt af van hetgeen de betrokken partijen daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden (zie: HR 20 december 2019, ECL1:NL:HR:2019:2034).40.

2.32. TNO heeft er allereerst op gewezen dat tussen TNO en RTD de op 18 juli 2002 respectievelijk 1 augustus 2002 getekende cofinancieringsovereenkomst is gesloten ter zake van het onderzoek in i-Memo 1. Die overeenkomst is RTD blijkens de tekst daarvan voor zichzelf – als cofinancier – aangegaan, althans uit de tekst daarvan blijkt niet dat RTD dit deed in naam van Exact. Dat Exact dat ook zo heeft begrepen vindt in wezen zijn bevestiging in het als productie 40 door Exact overgelegde briefje van haar aan RTD van 17 juli 2002 “(…) in het kader van het I MEMO project, een project waarvoor u TNO-RTD de opdracht geeft onderzoek en ontwikkelingswerk uit te voeren (...)”). Dat Exact in datzelfde briefje de bereidheid uitspreekt kosten te vergoeden, duidt op zichzelf er nog niet op dat zij meende dat RTD in haar naam optrad - dus als haar vertegenwoordiger - ter zake van het i-Memo I project. In lijn daarmee begrijpt het hof ook de als productie 42 door Exact overgelegde factuur van RTD aan haar van 3 juni 2003 ('voor u betaalde kosten inzake I-MEMO project fase 2'), de factuur van 3 juni 2003 en de factuur van 19 mei 2005. Voorts wordt door TNO gewezen op de begeleidende brief van RTD aan TNO waarin zij schrijft geïnteresseerd te zijn om te participeren in het onderzoek i-Memo 1. Onder verwijzing naar het als productie 18 overgelegde verslag van 30 juni 2003 wijst TNO op de inhoudelijke betrokkenheid van RTD. (curs. hof).

2.33. Dat wil naar 's hofs oordeel zeggen dat voor alle partijen duidelijk was dat Exact een rol speelde in dit traject en daarbij een eigen belang had. Dat is echter – op zichzelf – onvoldoende om te oordelen dat TNO redelijkerwijs begrepen moet hebben dat RTD met TNO niet in eigen naam – als contractuele wederpartij van TNO – contracteerde ter zake van i-Memo I project, maar namens – dus als vertegenwoordiger van – Exact. Ook is onvoldoende onderbouwd dat er sprake is van een (door Exact aanvaard) derdenbeding in de overeenkomst tussen TNO en RTD. Het bewijsaanbod (memorie van grieven randnummer 150) passeert het hof, omdat onvoldoende concrete feiten en omstandigheden door Exact zijn aangevoerd die, indien bewezen, tot een andere opvatting aanleiding geven.

2.34. De beide grieven falen.”

Subonderdeel 2.10-I bevat een voortbouwklacht die inhoudt dat als een of meer klachten van onderdeel 2.1 slagen, rov. 2.32-2.34 niet in stand kunnen blijven. Deze klacht faalt.

Subonderdeel 2.10-II klaagt dat het hof in rov. 2.33 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot toepassing van het Haviltexcriterium, omdat het gaat om een weging van alle omstandigheden van het geval en het hof essentiële stellingen daarbij onbesproken heeft gelaten. Daarbij wordt in de klacht verwezen naar een groot aantal randnummers uit de memorie van grieven en uit de akte na tussenarrest van Exact.41.Volgens de klacht heeft het hof name onbesproken gelaten dat RTD “er tussengeschoven was” teneinde het subsidie-cumulatie-verbod te omzeilen42., dat de rekeningen aan RTD daadwerkelijk zijn betaald (en daar ook het bewijs van door Exact is overgelegd) en dat presentaties ook aan Exact werden gedaan en niet aan RTD, waarbij het bovendien gaat om een project dat een onmisbaar onderdeel vormt van AMOR.Voorts wordt geklaagd dat het bovendien onbegrijpelijk is dat het hof oordeelt dat Exact slechts “een rol speelde in dit traject”, maar dat dit onvoldoende is dat TNO redelijkerwijs begrepen zou hebben dat RTD niet in eigen naam maar namens Exact contracteerde.Tot slot wordt – verkort weergegeven – geklaagd dat TNO in haar memorie van antwoord (randnummers 3.45, 3.46 en 3.48) concludeert dat de zienswijze van Exact onjuist is, maar zich daarbij uitsluitend op de letterlijke tekst beroept maar niet betwist hetgeen Exact met betrekking tot de daadwerkelijke bedoeling van partijen heeft gesteld43.en waarvan Exact bewijs heeft aangeboden. Het hof had volgens het subonderdeel dan ook toepassing gevend aan art. 149 Rv hetzij het door Exact gestelde als vaststaand moeten aannemen, dan wel dit voorshands bewezen moeten achten met het opdragen van tegenbewijs aan TNO dan wel het voldoende gespecificeerd en ter zake dienend bewijsaanbod van voetnoot 14 in combinatie met dat van randnummer 150 memorie van grieven moeten honoreren. In subonderdeel 2.10-III wordt laatstgenoemde klacht herhaald.

De subonderdelen lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Daarbij is de door het hof in rov. 2.31 beschreven maatstaf uitgangspunt, waaraan kan worden toegevoegd dat een bevestigend antwoord op de door het hof beschreven vraag, die van feitelijke aard is, niet wordt uitgesloten door de omstandigheid dat die ander wist dat degene met wie hij handelde, dit ten behoeve van een opdrachtgever deed.44.Verder behoeft een rechter niet steeds alle door een partij aangedragen stellingen uitdrukkelijk in zijn motivering te betrekken. Bepalend is of de stelling relevant is voor de aangevallen overweging en tevens van zodanig gewicht is dat het tot een andere beslissing kan leiden. In het middel zal moeten worden uiteengezet dat en waarom een stelling een essentiële stelling is.45.

Niet-essentiële stellingen zoals bedoeld onder 2.82 zijn: dat RTD lichamelijk gehandicapten huisvest (randnummer 86 memorie van grieven; dat met i-MEMO 1 bepaalde doelen werden nagestreefd (randnummers 87 en 98 memorie van grieven); stellingen die betrekking hebben op de uitvoering van het project waaronder de stelling dat Exact het project technisch inhoudelijk beoordeelde, Exact het aanspreekpunt bleef, TNO aan Exact heeft gepresenteerd, dat RTD nota’s heeft gestuurd aan Exact die Exact heeft voldaan en dat Exact heeft gecommuniceerd aan TNO dat zij de eerste co-financier is. Aan de aan deze niet-essentiële stellingen gekoppelde bewijsaanbiedingen mocht het hof dan ook voorbijgaan (voetnoot 14 en 15 behorend bij randnummer 94 en 95 memorie van grieven).Verder heeft Exact niet verduidelijkt waarom de stellingen in randnummer 23 en 24 van de akte na tussenarrest en in randnummer 93 van de memorie van grieven, die erop neerkomen dat RTD als “formele contractspartij” om “subsidietechnische redenen” er tussen is geschoven, essentiële stellingen zijn in het licht van de toepasselijke norm en waarom die stellingen tot een ander oordeel van het hof zouden moeten leiden.

De subonderdelen falen dus.

Onderdeel 2.11 is gericht tegen rov. 2.36 van het eindarrest waarin het hof met betrekking tot grief 15 als volgt heeft geoordeeld:

“Naar het oordeel van het hof kan Exact er met het oog op een door haar ingestelde vordering tot schadevergoeding niet mee volstaan simpelweg, zonder enige toelichting en uitleg, te verwijzen naar voornoemd memorandum van TNO alsmede een verwijzing naar “hetgeen in het voorgaande omtrent de door TNO te verrichten inspanningen en de daaraan te verwachten weergave is opgemerkt.” Exact dient minst genomen in hoger beroep ten behoeve van de appelrechter en de wederpartij duidelijk te maken welke schade zij precies vordert en op grond waarvan, zodat de wederpartij weet waartegen zij zich moet verweren en de appelrechter waarop hij dient te beslissen. Bij gebreke daarvan kan de grief niet slagen.”

Volgens het onderdeel heeft het hof in de eerste plaats miskend dat in het petitum van de memorie van grieven in reconventie onder e slechts verwijzing naar de schadestaat is gevorderd en dat omtrent de schade in randnummer 155 van de memorie van grieven is toegelicht dat de schade volledig samenhangt met ‘het project’.46.Voor verwijzing naar de schadestaat volstaat aannemelijkheid dan wel de mogelijkheid van schade. Aldus is, volgens Exact, het hof hetzij van een verkeerde rechtsopvatting uitgegaan met betrekking tot de stelplicht en verwijzing naar de schadestaatprocedure, althans heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven.Ten tweede wordt geklaagd dat het hof de devolutieve werking van het appel miskent, omdat Exact in haar conclusie van antwoord in reconventie (randnummers 58 tot en met 63) en bij wege van incident in eerste aanleg een voorschot op schadevergoeding heeft gevorderd.

Ik citeer grief 15 en de toelichting daarop:47.

“Grief 15

151. Ten onrechte oordeelt de rechtbank in r.o. 2.28 in het tussenvonnis van 16 oktober 2013, dat de vordering tot schadevergoeding inzake het project Vision op de ARM (RVVZ) zal worden afgewezen bij gebreke van voldoende stellingen.

Toelichting

152. Blijkens de overweging van de rechtbank in 2.28 heeft Exact Dynamics verzuimd om de opdracht van 30 mei 2005 in het geding te brengen en om de opdracht eventueel anderszins nader te preciseren.

153. Voor zover de rechtbank zulks terecht overweegt, beoogt Exact Dynamics met deze grief en de hierna volgende toelichting dat verzuim te herstellen. Daartoe wordt ten eerste verwezen naar productie 7b bij deze memorie.

154. Voorts geldt ook voor het project Vision op de ARM hetgeen in het voorgaande omtrent de door TNO te verrichten inspanningen en de daarvan te verwachten weergave is opgemerkt.155. De schade vloeit dus ook voort - zo men wil: samen - de schade die door de tekortkomingen in de overige projecten zijn geïdentificeerd. Vision op de ARM had moeten leiden tot realisatie van vision control zoals oorspronkelijk overeengekomen.”

De door de rechtbank in rov. 2.28 van haar tussenvonnis van 16 oktober 2013 beoordeelde vordering is de reconventionele vordering van Exact tot ontbinding van de overeenkomst inzake het project Vision op de ARM en de daaraan gekoppelde schadevergoeding nader op te maken bij staat. In de toelichting op de tegen deze overweging gerichte grief vult Exact Dynamics haar stelplicht in door (enkel) te verwijzen naar (i) een bij memorie van grieven overgelegde productie (randnummer 153), (ii) hetgeen in het voorgaande omtrent inspanningen van TNO is opgemerkt (randnummer 154) en (iii) de slotsom dat de gestelde schade dus voortvloeit uit de tekortkomingen (welwillend gelezen: van TNO) in de overige projecten (randnummer 155). Zoals het hof terecht en begrijpelijk oordeelt, is aldus voor appelrechter en wederpartij onvoldoende duidelijk op grond van welke tekortkoming aan de zijde van TNO verwijzing naar de schadestaatprocedure wordt gevorderd.

Onderdeel 2.12 bevat een voortbouwklacht die inhoudt dat het slagen van onderdelen 2.13 tot en met 2.17 ook rov. 2.37 en rov. 2.67 van het eindarrest raken. Dit onderdeel komt na behandeling van genoemde onderdelen aan de orde.

Onderdeel 2.13 is gericht tegen rov. 2.42 van het eindarrest waarin het hof grief 2 van het incidenteel hoger beroep als volgt heeft beoordeeld:

“Bij de beoordeling van deze grief stelt het hof voorop dat op Exact op grond van de hoofdregels van artikel 149 en 150 Rv de plicht rust de feiten te stellen en zo nodig te bewijzen waaruit volgt dat sprake is van een tekortkoming aan de zijde van TNO. Uit de memorie van antwoord begrijpt het hof dat daartoe door Exact (in hoger beroep) wordt aangeknoopt bij het rapport van de deskundige Warmerdam en dat dit alles uitmondt in de vaststelling door Exact dat sprake is van een of meer tekortkomingen die ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigen (MvA randnummer 96). In dit hoger beroep – dat mede er toe strekt om onvolkomenheden uit de eerste aanleg te herstellen – speelt dus het rapport van de deskundige een rol bij de beantwoording van de vraag naar de aan TNO door Exact verweten tekortkomingen in het project ComManus Transparant.”

Onderdeel 2.13 valt uiteen in subonderdelen 2.13-I tot en met 2.13-IV.

Subonderdeel 2.13-I klaagt, onder verwijzing naar HR 28 september 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1810), dat het hof de stelplicht en bewijslastverdeling van art. 149 en 150 Rv heeft miskend en dat Exact moet stellen dat er is tekort geschoten waarna TNO moet stellen dat deze tekortkoming zo gering is dat de ontbinding niet is gerechtvaardigd.

Art. 6:265 lid 1 BW bepaalt dat iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen aan de wederpartij de bevoegdheid geeft om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. In de door het subonderdeel aangehaalde uitspraak heeft de Hoge Raad ten aanzien van de stelplicht en bewijslast van art. 6:265 lid 1 BW geoordeeld dat de schuldeiser moet stellen en zo nodig bewijzen dat sprake is van een tekortkoming aan de zijde van de schuldenaar (en in voorkomend geval dat voldaan is aan de eis van art. 6:265 lid 2 BW dat de schuldenaar in verzuim is), en dat het aan de schuldenaar is om de omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen die zien op toepassing van de tenzij-bepaling.48.Het oordeel van het hof in de eerste volzin van rov. 2.42 stemt hiermee overeen.De klacht faalt dus.

Subonderdeel 2.13-II klaagt dat het hof de devolutieve werking van het appel heeft miskend doordat het hof zich ten onrechte bij zijn eindbeslissing heeft beperkt tot hetgeen Exact in hoger beroep als verweer heeft aangedragen, terwijl zij in eerste aanleg (Exact verwijst daarbij naar rov. 4.15 van het vonnis van de rechtbank van 21 november 2007) voldoende heeft gesteld dat is gewanpresteerd, ook zonder dat samenhang wordt aangenomen. Het hof heeft dit volgens het subonderdeel miskend, hetzij geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, dan wel een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

Daargelaten dat de klacht niet aan de eisen voldoet omdat niet wordt vermeld waar Exact Dynamics voldoende heeft gesteld dat is gewanpresteerd, mist de klacht feitelijke grondslag.

De rechtbank heeft in rov. 4.15 van het vonnis van 21 november 2007 met betrekking tot het project ComManus Transparant geoordeeld dat Exact heeft gesteld dat zij TNO in gebreke heeft gesteld omdat er geen eindverslag is gemaakt en de software niet in een eindfase is getoetst, dat Exact voorts heeft aangekondigd dat zij de overeenkomst als ontbonden zou beschouwen als de gebreken niet binnen de gegeven termijn zouden zijn opgelost en dat TNO daarop niet adequaat heeft gereageerd. De rechtbank heeft vervolgens in rov. 4.16 overwogen dat de overeenkomst is ontbonden en dat Exact in beginsel aanspraak heeft op terugbetaling van het ter uitvoering van deze overeenkomst betaalde bedrag van € 40.000,–.

Exact heeft met betrekking tot het project ComManus Transparant dus gesteld dat TNO in een tweetal opzichten in gebreke was: er is geen eindverslag gemaakt en de software is niet in een eindfase getoetst.

TNO heeft tegen de in 2.96 weergegeven overweging gegriefd (grief 2 in incidenteel appel) en in haar toelichting op deze grief onder meer gesteld dat de rechtbank had moeten onderzoeken of er een tekortkoming aan de zijde van TNO had plaatsgevonden en of deze een algehele ontbinding van deze overeenkomst rechtvaardigde. Volgens TNO heeft de rechtbank ten onrechte na het uitspreken van de ontbinding een deskundige de opdracht verleend, om onder andere te onderzoeken welke TNO werkzaamheden TNO heeft uitgevoerd. Gezien deze opdracht kan aldus TNO, althans ten tijde van het uitspreken van de ontbinding, bij de rechtbank geen helder beeld hebben bestaan met betrekking tot de uitvoering van de TNO werkzaamheden.49.

Exact Dynamics heeft daarop in haar memorie van antwoord incidenteel appel aangevoerd dat “zoals ook de deskundige heeft vastgesteld” het opmaken van een eindverslag zeer gebruikelijk is (randnummer 88) en dat “de deskundige verder [heeft] vastgesteld” dat de geleverde software niet op “bugs” was onderzocht (randnummer 89), waarna zij concludeert dat de deskundige en de rechtbank tot de juiste conclusies en beslissingen zijn gekomen (randnummer 94). Exact besluit haar bestrijding van de grief van TNO met het constateren dat er sprake is van een of meer tekortkomingen die ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigen (randnummer 96).

2.100 Nu Exact in haar memorie van antwoord ter bestrijding van de grief van TNO dezelfde stellingen heeft ingenomen die zij in eerste aanleg heeft aangevoerd om haar vordering tot ontbinding van de overeenkomst te adstrueren (zie 2.97), heeft het hof de devolutieve werking niet miskend, maar de (herhaalde) stellingen van Exact in zijn beoordeling betrokken.

2.101 Subonderdeel 2.13-III en subonderdeel 2.13-IV klagen – zakelijk weergegeven – dat (i) de deskundige door de rechtbank (slechts) is benoemd om de waarde te bepalen die de prestatie van TNO voor Exact had in het kader van een ongedaanmakingsverplichting, (ii) het hof het deskundigenrapport gebruikt voor een doel (namelijk beoordelen van de vraag of sprake is van een toerekenbare tekortkoming) waarvoor het niet is bestemd, waarbij (iii) het hof ten onrechte dan wel onbegrijpelijk verwijst naar randnummer 96 van de memorie van antwoord in incidenteel appel en op basis daarvan concludeert dat Exact aanknoopt bij het rapport van de deskundige en (iv) waarbij het hof zich kennelijk vrij acht om te “grasduinen” door de producties. Ik bespreek deze klachten hierna gezamenlijk.

2.102 De overweging van het hof dat het uit de memorie van antwoord begrijpt dat Exact (in hoger beroep) aanknoopt bij het rapport van de deskundige Warmerdam en dat dit alles uitmondt in de vaststelling door Exact dat sprake is van een of meer tekortkomingen die ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigen, is volstrekt begrijpelijk. Zoals hierboven onder 2.99 geciteerd, beroept Exact zich tot twee keer toe op vaststellingen van genoemde deskundige om vervolgens in het door het hof genoemde randnummer 96 van de memorie van antwoord in incidenteel appel te constateren dat er sprake is van een of meer tekortkomingen die ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigen.De subonderdelen stuiten hierop af.

2.103 Nu onderdeel 2.13 in zijn geheel faalt, faalt ook de eerste klacht van onderdeel 2.8 (zie hierboven onder 2.75).

2.104 Onderdeel 2.14 is gericht tegen rov. 2.44 van het eindarrest waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

“Wat betreft het 'debuggen' schrijft de deskundige weliswaar dat er fouten in het systeem zaten, maar dat het hem waarschijnlijk lijkt dat een aantal van de meest voorkomende fouten zijn opgelost in de deelleveringen, ook al is dat nergens beschreven. Hoeveel fouten dan nog resteerden, welke dat precies waren en wat daarvan de gevolgen waren blijft echter volkomen onduidelijk. Van een tekortkoming is in zoverre dus niet gebleken. Wat betreft het niet projectmatig uitvoeren is het hof van oordeel dat uit het rapport van de deskundige niet met voldoende precisie kan worden afgeleid dat daarvan louter aan TNO een zodanig verwijt kan worden gemaakt dat sprake is van een tekortkoming. Hoogstens kan worden gezegd dat TNO strenger had moeten zijn en niet had moeten doorgaan met ontwikkelen, terwijl er kennelijk over specificaties geen overeenstemming was en er niet is gewerkt zoals beschreven in de offerte, maar zo dat al een tekortkoming van TNO oplevert in de nakoming van de contractuele verplichtingen dan rechtvaardigt die tekortkoming gezien haar bijzondere aard en geringe betekenis niet de ontbinding van de overeenkomst.”

2.105 Subonderdeel 2.14-I bouwt voort op onderdeel 2.13 en deelt in het lot daarvan.

2.106 Subonderdeel 2.14-II klaagt in de eerste plaats dat het oordeel van het hof zonder nadere toelichting die ontbreekt, onbegrijpelijk is. Zakelijk weergegeven wordt geklaagd dat nu het project ComManus Transparant ertoe diende om de software onder ComManus bugvrij te maken, de enkele constatering dat er nog bugs waren, voldoende is om aan te nemen dat er niet deugdelijk is nagekomen.

2.107 Deze klacht berust op een onjuiste lezing van het oordeel van het hof. Het hof oordeelt namelijk niet dat er nog bugs waren, maar dat de deskundige heeft gerapporteerd dat “een aantal van de meest voorkomende fouten zijn opgelost in de deelleveringen, ook al is dat nergens beschreven”. Verder oordeelt het hof dat volkomen onduidelijk is hoeveel fouten er dan nog resteerden, welke dat precies waren en wat daarvan de gevolgen waren. Op basis hiervan oordeelt het hof dat van een tekortkoming in zoverre dus niet is gebleken.

2.108 Subonderdeel 2.14-II klaagt daarnaast dat het oordeel van het hof dat de tekortkoming de ontbinding niet rechtvaardigt, onbegrijpelijk is. Daartoe wordt, onder verwijzing naar randnummer 46 van de memorie van antwoord in incidenteel appel, betoogd dat het slagen van het ComManus Transparant-project essentieel was voor het tot stand brengen van de ComManus computerbox die op haar beurt weer essentieel was voor het bereiken van de AMOR-doelstelling.

2.109 In genoemd randnummer heeft Exact Dynamics het volgende aangevoerd:

“Bovendien is ook hier van belang nog eens te onderstrepen, dat TNO-functionaris [betrokkene 2] in januari 2005 blijkens een gespreksverslag zo formuleerde als doel voor ultimo 2006:

een compleet (geïntegreerd) prototype van een AMOR-manipulator, uitgerust met twee camera's en een krachtregeling; een eenvoudige grijper en een geavanceerde grijper, die is uitgerust met twee camera's in de vingers en bestuurd door een COMManus computer box.".”

Het ontgaat mij waarom het oordeel van het hof, gegeven de klacht en toelichting daarop, niet voldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Ik meen dan ook dat de klacht niet aan de vereisten van een cassatiemiddel voldoet.

2.110 Subonderdeel 2.14-III is een voortbouwklacht en behoeft geen zelfstandige bespreking.

2.111 Onderdeel 2.15 is gericht tegen rov. 2.46 en rov. 2.50-2.51 van het eindarrest, waarin het hof over i-MEMO-2 als volgt heeft geoordeeld:

“2.46. De rechtbank heeft, voor zover van belang, het volgende overwogen en beslist:

In het vonnis van 16 oktober 2013:

"2.24. De conclusie is dat de tekortkomingen van TNO de ontbinding van de overeenkomst van 15/18 februari 2005 (productie 13a bij akte van 4 juli 2007) voor zover die ziet op het project i-Memo 2 rechtvaardigen en dat TNO aansprakelijk is voor de schade die Exact Dynamics ten gevolge van de tekortkomingen heeft geleden."

In het vonnis van 5 november 2014:

"2.16. De tekortkomingen van TNO rechtvaardigen de ontbinding van de overeenkomst van 15/18 februari 2005 voor zover die ziet op het project i-Memo 2 (tussenvonnis 16 oktober 2013, rechtsoverweging 2.24). Deze overeenkomst is ontbonden met de brief van 1 januari 2007 inzake dit project en wel per 22 februari 2007 (zes kalenderweken na de datum van de brief). De vordering tot betaling van de onbetaald gebleven contractprijs (eisvermeerdering) wordt daarom tot een bedrag van € 25.000,- afgewezen. TNO is gehouden tot ongedaanmaking van de betaling door Exact Dynamics van € 45.000.-. Exact Dynamics is gehouden tot vergoeding van de waarde van hetgeen TNO wel heeft geleverd. Volgens het antwoord van de deskundige op vraag 7, waarop de rechtbank zich zal baseren (tussenvonnis 16 oktober 2013. rechtsoverweging 2.23), bedraagt die waarde € 16.500,-."

en,

"4.8. verklaart dat de overeenkomst van 15/18 februari 2005 voor zover die betrekking heeft op het project i-Memo 2 is ontbonden."

(…)

2.50. Het hof stelt vast dat het rapport van de deskundige op dit punt wel heel summier is en in ieder geval niet op een begrijpelijke en consistente wijze inzichtelijk maakt welke verplichtingen TNO precies niet is nagekomen en waarop de deskundige die conclusie precies baseert. Dat betekent dat het rapport in zoverre niet kan dienen als grondslag voor ontbinding op grond van enige tekortkoming van TNO. Hetgeen voor het overige door Exact is aangevoerd ten betoge van een tekortkoming door TNO is van onvoldoende ernstig gewicht om daarop een ontbinding van de overeenkomst en haar gevolgen op te kunnen rechtvaardigen.

2.51. Grief 3 slaagt dus, zodat in zoverre de in 2.46 genoemde vonnissen niet in stand kunnen blijven en de vordering van TNO tot betaling van € 25.000,00 ter zake van het onbetaald gebleven deel van de contractprijs van het i-MEMO 2 project (akte van 26 maart 2008) kan worden toegewezen.”

2.112 Subonderdeel 2.15-I klaagt dat het oordeel van het hof in rov 2.46 onbegrijpelijk is omdat de rechtbank in rov. 4.18 van het tussenvonnis van 21 november 2017 de gestelde tekortkomingen heeft beschreven. Volgens Exact heeft TNO een groot deel van de in het kader van project i-Memo 2 toegezegde werkpakketten niet of niet naar behoren geleverd, hetgeen het hof onbesproken laat en niet (kenbaar) toetst.

2.113 De klacht berust op een verkeerde lezing van de bestreden rechtsoverweging. Het hof behandelt in rov. 2.46 tot en met 2.51 grief 3 in het incidentele appel en begint deze behandeling met het louter citeren van drie rechtsoverwegingen uit twee vonnissen waarvan beroep, zonder verder enige behandeling of toetsing.

2.114 Subonderdeel 2.15.II klaagt – zakelijk weergegeven – dat het onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 2.50 productie A12 buiten beschouwing laat, maar vervolgens wel te rade gaat bij een niet op de juiste grondslag tot stand gekomen deskundigenbericht waarvan het hof vaststelt dat het summier is. Volgens Exact staat vast dat er tekortkomingen zijn50., hetgeen ook blijkt uit rov. 2.55 (rov. 2.55 heeft betrekking op het project ACRE 1 en 2, toev. A-G), waarin het hof het antwoord van de deskundige aanhaalt dat TNO de verplichtingen grotendeels niet is nagekomen. Verder klaagt Exact dat het hof heeft miskend dat op grond van artikel 150 Rv op TNO de plicht rust om te stellen dat die tekortkomingen de ontbinding niet rechtvaardigen.

2.115 Met betrekking tot het (terecht) buiten beschouwing laten van productie A12 verwijs ik naar nr. 2.60 hierboven. Het betoog van Exact dat vaststaat dat er tekortkomingen zijn, mist feitelijke grondslag nu het hof in rov. 2.50 (alsmede in rov. 2.56) tot de conclusie komt dat er geen tekortkoming is die een ontbinding rechtvaardigt. Met betrekking tot stelplicht en bewijslast dienaangaande verwijs ik naar nr. 2.92 en 2.93 hierboven.

2.116 Subonderdeel 2.15-III klaagt dat het hof in rov. 2.50 eerst (zelf) deugdelijk aan de hand van Haviltex had moeten vaststellen wat de verplichting van TNO ter zake was en dat vervolgens moest vergelijken met wat TNO heeft gepresteerd. Ook miskent het hof, aldus het subonderdeel, “dat het rapport van deskundige Warmerdam weliswaar vragen heeft gekregen over de wijze en mate van nakoming door TNO, maar uiteindelijk is geschreven met het oog op een ongedaanmakingsverplichting na ontbinding zonder enige aandacht voor de samenhang (binnen het AMOR-project). De deskundige heeft zich dan ook in hoofdzaak beziggehouden met vragen die zagen op de ongedaanmakingsverplichting”, aldus de geciteerde klacht.

2.117 De rechtbank heeft in rov. 4.19 van het vonnis van 21 november 2007 ten aanzien van i-MEMO 2 als volgt overwogen:

“Gezien het verschil van inzicht over de vraag of TNO al of niet tekort is geschoten in haar verplichtingen zullen aan een deskundige de volgende vragen worden voorgelegd:

1. Wat waren de verplichtingen van TNO in de i-MEMO 1 en -2 projecten?

2. Is TNO deze verplichtingen nagekomen, in aanmerking nemende het innovatieve karakter van het project? Zo neen, geeft het overzicht in het memo van Exact Dynamics van 3 juli 2007 (productie 23 akte 4 juli 2007) de tekortkomingen correct weer?

3. Als TNO haar verplichtingen niet correct is nagekomen, wat is de waarde van de prestatie voor Exact Dynamics op het tijdstip van ontvangst van deze prestatie?

4. Heeft Exact Dynamics in dat geval schade geleden ten gevolge van de tekortkomingen van TNO? Zo ja, hoeveel?

Aan de hand van de antwoorden op deze vragen en van de voorwaarden van de cofinancieringsovereenkomst zullen vervolgens de vorderingen van Exact Dynamics op hun juridische merites worden beoordeeld.”

2.118 Deze vier vragen zijn nagenoeg letterlijk opgenomen in het dictum van de vonnissen van 16 juli 2008 en 28 maart 2012, waarin de rechtbank de door de deskundige te beantwoorden vragen heeft opgesomd (zie vragen 4 t/m 7). Het is een discretionaire bevoegdheid van de rechter om te beslissen of hij tot een deskundigenonderzoek zal overgaan en welke vragen hij aan de deskundige voorlegt.51.

2.119 Gelet op de hierboven geciteerde vragen zijn, anders dan Exact Dynamics betoogt, aan de deskundige niet uitsluitend of in hoofdzaak vragen voorgelegd die verband hielden met een ongedaanmakingsverplichting (na ontbinding), maar diende de deskundige ook vragen te beantwoorden met het oog op de beoordeling van tekortkomingen van TNO en ontbinding van de overeenkomst.

2.120 Subonderdeel 2.15-III faalt dus eveneens, en daarmee onderdeel 2.15 in zijn geheel.

2.121 Onderdeel 2.16 is gericht tegen rov. 2.56 van het eindarrest waarin het hof met betrekking tot ACRE 1 en 2 het volgende oordeel heeft gegeven:

“Het hof begrijpt dat naar de opvatting van de deskundige TNO de onder 2.54 genoemde verplichtingen grotendeels niet zijn nagekomen. TNO bestrijdt dit gemotiveerd: een gedeelte van de deliverables is wel geleverd, partijen hebben voor het overige afwijkende afspraken gemaakt en TNO beroept zich op een opschortingsrecht, aangezien Exact de door haar ontvangen subsidie niet heeft doorbetaald. Dit deskundigenoordeel lijdt hier mede tegen deze achtergrond aan hetzelfde euvel als onder 2.50 genoemd: het rapport is ook op dit punt, anders dan de rechtbank oordeelt, te summier, onderbouwt niet concreet welke verplichtingen dan 'grotendeels' niet zijn nagekomen, waarom dat zo is en waarop de deskundige dit oordeel precies baseert. Aldus berust het oordeel niet op een begrijpelijke en op consistente wijze inzichtelijk gemaakte analyse.”

2.122 Subonderdeel 2.16-I klaagt dat het hof de devolutieve werking heeft miskend doordat het geen kenbaar onderzoek heeft gedaan naar de stellingen van Exact in eerste instantie, terwijl Exact in randnummer 37 in de memorie van antwoord in incidenteel appel heeft onderbouwd dat zij TNO per brief van 11 januari 2007 op voorhand in gebreke heeft gesteld voor zover niet tijdig zou worden gepresteerd.

2.123 De klacht mist feitelijke grondslag, nu het hof in rov. 2.57 genoemd betoog van Exact en de reactie van TNO op de sommatie van 11 januari 2007 heeft beoordeeld.

2.124 Subonderdeel 2.16-II neemt tot uitgangspunt dat sprake is van een – vaststaande – toerekenbare tekortkoming en klaagt vervolgens dat Exact daarom zonder meer een beroep op ontbinding toekomt en het dan aan TNO is om te stellen en te bewijzen dat de tekortkoming de ontbinding niet rechtvaardigt. De ‘vaagheid’ van het deskundigenrapport komt op dit punt voor risico van TNO, aldus Exact.

2.125 Het subonderdeel stuit af op de beoordeling van het deskundigenrapport als te summier en onvoldoende onderbouwd om te kunnen dienen als grondslag voor ontbinding op grond van enige tekortkoming door TNO. Het uitganspunt van het subonderdeel dat sprake is van een vaststaande tekortkoming is mitsdien onjuist.

2.126 Onderdeel 2.16 faalt.

2.127 Onderdeel 2.17 is gericht tegen rov. 2.57 van het eindarrest, die als volgt luidt:

“In eerste aanleg heeft Exact betoogd dat TNO in reactie op de sommatie van 11 januari 2007 heeft laten weten dat de beoogde einddatum niet gehaald zou worden, zodat TNO zonder meer in verzuim zou zijn met betrekking van het project ACRE2 en dat het uitgevoerde gebruikersonderzoek voor Exact waardeloos is geworden, gelet op het tijdsverloop. Dat betoog kan niet slagen, omdat met betrekking tot ACRE2 (en ACRE2 uitbreiding) TNO haar prestaties mocht opschorten. Immers Exact was al vanaf 30 dagen na maart 2006 gehouden tot doorbetaling van de AMOR subsidie. Gelet op het betoog van Exact zelf, bestond de samenhang tussen AMOR en ACRE2 die artikel 6:52 BW vereist. TNO mocht dus in beginsel haar prestaties uit ACRE2 met uitbreiding opschorten, gelet op haar onbetaalde vordering uit hoofde van AMOR. De planning van ACRE2 met uitbreiding ging uit van een einddatum van december 2006, zo schreef Exact in haar brief van 21 mei 2007. Het hof acht in dat licht onvoldoende concreet onderbouwd dat Exact al in mei 2006 haar doorbetalingsverplichting mocht opschorten in verband met niet-nakoming aan de zijde van TNO, zodat het hof er van uit gaat dat de nakoming (strekkende tot betaling) als eerste hokte bij Exact. De conclusie is derhalve dat TNO haar prestaties uit hoofde van ACRE2 (als eerste) mocht opschorten.”

2.128 Subonderondeel 2.17-I bevat een voortbouwklacht die behelst dat als onderdeel 2.1 slaagt, rov. 2.57 (en rov. 2.61) niet in stand kan blijven. Deze voortbouwklacht behoeft geen zelfstandige bespreking.

2.129 Subonderdeel 2.17-II klaagt dat het hof het bepaalde in HR van 11 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1581, heeft miskend en dient hetgeen de Hoge Raad in genoemd arrest in rov. 3.2.1 en 3.2.2 over verzuim heeft geoordeeld “mutatis mutandis” te gelden voor de vraag wie een opschortingsrecht toekomt. Volgens het subonderdeel heeft wanneer vaststaat dat een partij in gebreke blijft met de levering van een overeengekomen product, dan ook hier te gelden dat het niet zozeer gaat om strakke regels ‘wie het eerst in verzuim is’ en wie dus in dat kader ‘het eerst hokt’, maar of in de gegeven omstandigheden het aan een partij die zelf niet deugdelijk nakomt, voldoende duidelijk is of had moeten zijn dat de betaling werd opgeschort in afwachting van een meer substantiële oplossing van de opgetreden gebreken. Vanwege de schending van de zorgplicht is TNO, aldus het subonderdeel, vanaf september 2005 (de beoogde start van de verkopen), althans eind 2006 (zoals voorzien in het concept-memo van TNO) althans januari 2007 (zoals voorzien in de eTipsummary) schadeplichtig.52.Het hof heeft dit hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, dan wel heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

2.130 In het door het subonderdeel genoemde arrest heeft de Hoge Raad als volgt geoordeeld:

“3.2.1 (…) Ingevolge art. 6:265 lid 1 BW geeft iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen de wederpartij de bevoegdheid om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Daarbij geldt ingevolge art. 6:265 lid 2 BW dat, voor zover nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, de bevoegdheid tot ontbinding pas ontstaat, wanneer de schuldenaar in verzuim is.

Is voor de nakoming geen termijn bepaald, dan treedt volgens art. 6:82 lid 1 BW het verzuim in, wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld, en nakoming binnen deze termijn uitblijft. De functie van een ingebrekestelling is om de schuldenaar nog een laatste termijn voor nakoming te geven en aldus te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat van een tekortkoming sprake is, bij gebreke van welke nakoming de schuldenaar vanaf dat tijdstip in verzuim is. De lengte van de termijn voor nakoming die aan de schuldenaar moet worden gegeven, hangt van de omstandigheden af. Een relevante omstandigheid is de tijd die de schuldenaar vóór de aanmaning heeft gehad om zich voor te bereiden. In de meeste gevallen staat het de schuldenaar niet vrij om te wachten met het verrichten van voorbereidende handelingen tot hij aangemaand wordt.53.

Ingevolge art. 6:82 lid 2 BW kan, indien de schuldenaar tijdelijk niet kan nakomen of uit zijn houding blijkt dat aanmaning nutteloos zou zijn, de ingebrekestelling plaatsvinden door een schriftelijke mededeling waaruit blijkt dat hij voor het uitblijven van de nakoming aansprakelijk wordt gesteld.

Verzuim kan ook zonder ingebrekestelling intreden. Art. 6:83 BW noemt drie gevallen waarin het verzuim zonder ingebrekestelling intreedt, maar dit is geen limitatieve opsomming. Mede in verband met de hanteerbaarheid in de praktijk van het wettelijk stelsel, kan onder omstandigheden een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn of kan worden aangenomen dat op grond van de redelijkheid en billijkheid een ingebrekestelling achterwege kan blijven en de schuldenaar zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt.54.

Uit de wetsgeschiedenis volgt dat het wat betreft de in art. 6:82 en 6:83 BW vervatte hoofdregels en uitzonderingen omtrent ingebrekestelling en verzuim niet zozeer gaat om strakke regels die de schuldeiser, na raadpleging van de wet, in de praktijk naar de letter zal kunnen toepassen. Deze bepalingen beogen veeleer de rechter de mogelijkheid te geven om in de gevallen dat partijen – zoals meestal – zonder gedetailleerde kennis van de wet hebben gehandeld, tot een redelijke oplossing te komen naar gelang van wat in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hen mocht worden verwacht.55.”

2.131 M.i. is voor overeenkomstige toepassing van genoemd arrest op de vraag wie een opschortingsrecht toekomt, geen plaats gelet op: (i) aard en functie van het opschortingsrecht als pressiemiddel en middel om zekerheid te verschaffen tegen het risico dat de schuldeiser in geval van tekortkoming geen schadevergoeding zal kunnen betalen56.; (ii) het feit dat verzuim van de schuldenaar geen vereiste is voor het beroep op opschorting en daarmee het verschil met de verzuimregeling; (iii) het feit dat de HR genoemd arrest heeft toegespitst op de wetsgeschiedenis van art. 6:82 en 6:83 BW en (iv) art. 6:52 zelf reeds criteria geeft die niet strak zijn in tegenstelling tot de wettelijke regels over verzuim en ingebrekestelling.

2.132 De klacht faalt dus en daarmee onderdeel 2.17.

2.133 Zoals hiervoor vermeld, bevatten de onderdelen 2.9 en 2.12 klachten die voortbouwen op het slagen van de onderdelen 2.13 tot en met 2.17. Laatstgenoemde onderdelen falen alle, en daarmee ook de daarop geënte klachten.

2.134 Onderdeel 2.18 bevat een voortbouwklacht tegen rov. 2.58 tot en met rov. 2.73 van het eindarrest. Gelet op het falen van de klachten uit de voorgaande onderdelen, faalt ook dit onderdeel.

2.135 Nu de oordelen van het hof in stand blijven dat voor geen van de overeenkomsten een tekortkoming van TNO kan worden vastgesteld (rov. 2.66) en dat de schadevergoedingsvorderingen van Exact Dynamics zullen worden afgewezen (rov. 2.67), falen tevens de subonderdelen 2.2-II tot en met 2.2-IV (zie daaromtrent hierboven onder 2.43).