HR, 04-06-2021, nr. 20/00329

De feiten1.

Eiseres tot cassatie onder 2 (hierna: [eiseres 2] en tezamen met eiser tot cassatie onder 1: [eisers] ) was eigenaresse van een onroerende zaak aan de [a-straat 1] te [plaats 1] . Dit pand is een voormalig klooster dat door [eiseres 2] is verbouwd tot een zorgresidentie voor het verlenen van zorg aan hulpbehoevende en veelal dementerende bejaarden.

Voor het uitvoeren van verbouwingswerkzaamheden heeft [eiseres 2] onder andere verweerster in cassatie (hierna: STB) ingeschakeld.

Op 29 juni 2007 heeft STB een voorschotnota gezonden aan [eiser 1] Beheer voor een bedrag van € 297.500,- inclusief btw. Deze voorschotnota is op 10 juli 2007 door [eiseres 2] betaald.

Op 16 januari 2012 hebben partijen een geldleningsovereenkomst gesloten, neergelegd in een notariële akte, waarbij partijen hebben aangegeven dat STB een vordering heeft op [eiseres 2] van € 759.371,97, bestaande uit een bedrag van € 738.371,97 voor door STB ten behoeve van [eisers] verrichte werkzaamheden en een bedrag van € 21.000,- aan rente in verband met niet tijdige voldoening van de hiervoor genoemde vordering.

Partijen hebben hierbij afgesproken dat [eisers] de lening aflossen in elf termijnen van € 69.028,90, waarbij de eerste termijn moest worden voldaan op 15 februari 2012 en de elfde en laatste termijn op 15 december 2012.

In artikel 3 van deze overeenkomst is bepaald dat [eiseres 2] elk bedrag dat onder deze overeenkomst verschuldigd is, zal voldoen zonder kosten voor STB en zonder enige aftrek, inhouding van belastingen onder elke jurisdictie of verrekening.

In artikel 7 van deze overeenkomst is bepaald dat eiser tot cassatie onder 1 (hierna: [eiser 1] ) zich tot borg stelt voor de nakoming van de verplichtingen van [eiseres 2] uit hoofde van deze overeenkomst en de financieringsdocumentatie.

Tot zekerheid van de nakoming van de verplichtingen voortvloeiende uit de hierboven onder 1.4 genoemde overeenkomst heeft [eiser 1] ten behoeve van STB op 23 februari 2012 een recht van hypotheek gevestigd op aan [eiser 1] in eigendom toebehorend onroerend goed, te weten een aantal appartementsrechten gelegen aan de [b-straat 1] te [plaats 2] respectievelijk het [c-straat 1] te [plaats 2] .

Bij brief van 8 mei 2013 heeft de advocaat van STB [eiseres 2] gesommeerd binnen drie dagen een bedrag te voldoen van € 368.953,89, zijnde een achterstand van € 219.343,- op de overeengekomen betalingsregeling en een bedrag van € 149.250,89 aan openstaande facturen, die niet onder de betalingsregeling vallen.

Op 25 juni 2013 is op verzoek van STB executoriaal beslag gelegd op de aan [eiseres 2] toebehorende onroerende zaak te [plaats 1] , gelegen aan de [a-straat 1] (de hiervoor genoemde zorgresidentie) alsmede op een aan [eiser 1] toebehorende onroerende zaak te [plaats 1] , gelegen aan de [d-straat 1] .

Op 2 juni 2017 heeft STB aan [eiser 1] de executoriale verkoop aangezegd van de onroerende zaak aan de [d-straat 1] te [plaats 1] . Hierop heeft [eiser 1] een kort geding aangespannen, strekkende tot het staken van die executie.

Bij vonnis van 5 juli 2017 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Oost-Brabant de vorderingen van [eiser 1] afgewezen.

STB heeft vervolgens de executie van deze onroerende zaak (een bij het voormalige klooster behorend zwembad) voortgezet. De opbrengst was € 47.000,-.

Het procesverloop2.

[eisers] hebben bij inleidende dagvaarding van 22 februari 2018, tevens houdende een incidentele vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening, STB gedagvaard voor de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch. [eisers] hebben daarbij in de hoofdzaak, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad3., (i) een verklaring voor recht gevorderd dat zij niets meer aan STB verschuldigd zijn en (ii) veroordeling van STB gevorderd tot vergoeding aan [eiser 1]4.van de schade die hij reeds heeft geleden en/of nog zal lijden als gevolg van de executie van de hypotheekakte, de executie van het zwembad te [plaats 1] daaronder begrepen, en verwijzing naar de schadestaatprocedure.5.[eisers] hebben aan hun vorderingen onder meer ten grondslag gelegd dat bij het opstellen van de geldleningsovereenkomst van 16 januari 2012 geen rekening is gehouden met de door hen betaalde voorschotnota van € 297.500,-.6.

In het incident is door [eisers] een voorlopige voorziening zoals bedoeld in art. 223 Rv gevorderd, inhoudende dat het STB voor de duur van het geding in de hoofdzaak op straffe van een dwangsom wordt verboden op enigerlei wijze tot executie van de geldleningsovereenkomst van 16 januari 2012 of de hypotheekrechten van 23 februari 2012 over te gaan.7.De rechtbank heeft deze voorziening – kort gezegd – toegewezen bij incidenteel vonnis van 9 mei 2018. Dit vonnis is door het gerechtshof ’s-Hertogenbosch bekrachtigd bij arrest van 28 mei 2019.8.Het daartegen door STB ingestelde cassatieberoep is bij arrest van 2 oktober 2020 afgewezen.9.

STB heeft in de hoofdzaak verweer gevoerd en een voorwaardelijke eis in reconventie ingesteld. Voor het geval in conventie wordt geoordeeld dat [eiseres 2] een opeisbare, met de vordering van STB verrekenbare vordering van € 297.500,- heeft en de door STB ingeroepen verrekening niet slaagt, heeft STB gevorderd [eiseres 2] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 149.250,89, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente en een bedrag van € 2.267,51 ter zake van buitengerechtelijke kosten.10.

De rechtbank heeft de vorderingen in conventie en voorwaardelijke reconventie bij vonnis van 3 april 2019 afgewezen.

[eisers] zijn van dit vonnis11.in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch. Zij hebben in de memorie van grieven hun eis gewijzigd en daarbij gevorderd (i) STB te veroordelen om een bedrag van € 297.500,- aan [eisers] te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente, (ii) een verklaring voor recht dat [eisers] gerechtigd zijn al hetgeen zij verschuldigd zijn aan STB uit hoofde van de notariële akte van geldlening te verrekenen met al hetgeen [eisers] van STB te vorderen hebben uit hoofde van het onder (i) gevorderde, althans dat [eisers] niets meer aan STB verschuldigd zijn, en (iii) STB te veroordelen aan [eisers] alle schade te vergoeden die zij reeds hebben geleden en/of nog zullen lijden als gevolg van de executie van de hypotheekakte, de executie van het zwembad te [plaats 1] daaronder begrepen en verwijzing naar de schadestaatprocedure.12.

[eisers] hebben daarnaast bij memorie in het incident opnieuw een voorlopige voorziening op de voet van art. 223 Rv gevorderd, waarbij het STB wordt verboden voor de duur van het geding, waaronder begrepen de appelprocedure en lopende tot het moment waarop daarin een einduitspraak in kracht van gewijsde zal zijn gegaan, op enigerlei wijze tot executie van de geldleningsovereenkomst van 16 januari 2012 of de hypotheekrechten van 23 februari 2012 over te gaan, op straffe van een dwangsom van € 8.000,- voor iedere dag dat STB in strijd handelt met dit verbod, tot een maximum van € 800.000,- is bereikt.13.

STB heeft de incidentele vordering bestreden.

Nadat de memories in de hoofdzaak door partijen zijn genomen, heeft het hof bij arrest van 12 november 201914.in het incident de vordering van [eisers] afgewezen en in de hoofdzaak – kort gezegd – iedere verdere beslissing aangehouden.

[eisers] hebben tegen dit arrest tijdig15.cassatieberoep ingesteld.

STB heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en haar standpunt schriftelijk toegelicht, waarna [eisers] hebben gerepliceerd.16.

Het cassatiemiddel bevat twee onderdelen.

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 3.7 tot en met 3.10, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

“3.7. Het hof zal eerst beoordelen of [eisers] belang hebben bij hun incidentele vordering. Partijen verschillen namelijk van mening over de vraag of het vonnis in incident van 9 mei 2018, waarin een voorlopige voorziening is getroffen, zijn werking heeft verloren door het eindvonnis van 3 april 2019. Indien het vonnis in incident haar werking heeft behouden, hebben [eisers] geen belang bij hun vordering tot een zelfde voorlopige voorziening.

In het vonnis in incident van 9 mei 2018 is een voorlopige voorziening getroffen voor de duur van het geding. Dit is in overeenstemming met artikel 223 lid 1 Rv dat bepaalt dat tijdens een aanhangig geding iedere partij kan vorderen dat de rechter een voorlopige voorziening zal treffen voor de duur van het geding. In de memorie van toelichting is over het eerste lid van artikel 223 Rv het volgende opgemerkt:

“Hiermee is aangegeven dat, hoewel een voorlopige voorziening in de regel – behoudens hoger beroep van het provisionele vonnis – haar werking behoudt totdat de einduitspraak in de hoofdzaak in kracht van gewijsde is gegaan, zij eveneens haar werking verliest indien de hoofdzaak wordt ingetrokken.” (Kamerstukken II, 26 855 nr. 3, p.129).

De Hoge Raad is in zijn arrest van 6 februari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG5056, van het in de parlementaire geschiedenis gegeven uitgangspunt afgeweken in het geval van een voorlopige voorziening die ertoe strekt dat een voorschot wordt betaald op hetgeen in de hoofdzaak wordt gevorderd. Daarbij heeft de Hoge Raad onder meer het volgende overwogen:

“Een voorlopige voorziening als de onderhavige (…) is naar haar aard een beslissing die gegeven wordt in afwachting van, en vooruitlopend op, de beslissing in de hoofdzaak. Vanaf de datum waarop het desbetreffende vonnis in de hoofdzaak is uitgesproken, heeft dit vonnis rechtskracht en vervangt het daarmee het provisionele vonnis voorzover daarin is beslist op een vordering die vooruitloopt op dezelfde vordering in de hoofdzaak. Voorzover het vonnis in de hoofdzaak een veroordeling inhoudt die gelijk is aan de voorlopige voorziening, vervangt dit vonnis dan van rechtswege de titel op grond waarvan aan de voorlopige voorziening is voldaan, en voorzover het vonnis in de hoofdzaak afwijkt van het provisionele vonnis ontvalt de grondslag aan de toewijzing van de voorlopige voorziening.”

In het vonnis in incident van 9 mei 2018 heeft de rechtbank STB verboden voor de duur van het geding om op enigerlei wijze tot executie van de geldleningsovereenkomst d.d. 16 januari 2012 of de hypotheekrechten van 23 februari 2012 over te gaan. Het hof heeft dit oordeel in zijn arrest van 28 mei 2019 bekrachtigd. Omdat STB kennelijk volgens haar eigen stellingen geen concreet voornemen heeft om nieuwe executiemaatregelen te treffen, zo overweegt het hof in voormeld arrest, leggen haar belangen bij opheffing van het verbod niet veel gewicht in de schaal. Aan de zijde van [eiser 1] en [eiseres 2] ligt dat anders nu STB in de afgelopen jaren bij herhaling executiemaatregelen heeft getroffen en dat ook daadwerkelijk tot een executoriale verkoop van het zwembad heeft geleid. Aangezien de opbrengst van deze verkoop niet voldoende is om de door STB gestelde vordering te voldoen, kunnen [eiser 1] en [eiseres 2] er niet zonder meer op vertrouwen dat STB geen nieuwe executoriale beslagen zal leggen. In zoverre, aldus het hof, wegen de belangen van [eiser 1] en [eiseres 2] bij schorsing van executiemaatregelen totdat in de bodemprocedure over het geschil tussen partijen is beslist, zwaarder dan de belangen van STB bij opheffing van het verbod. Het hof overweegt voorts dat de executoriale titel waarop STB zich beroept, nog in geschil is tussen partijen, terwijl over dat geschil nog niet in een bodemprocedure is geoordeeld.

Het hof stelt vast dat de in het eerdere arrest gegeven motivering is gebaseerd op enerzijds een afweging van belangen die op dat moment aanwezig waren en door partijen aangevoerd werden en anderzijds op de situatie dat er nog geen uitspraak in de bodemprocedure was gedaan. Inmiddels is er een gewijzigde situatie, onder andere doordat de rechtbank in de bodemprocedure het standpunt van [eisers] dat in de geldleningsovereenkomst ten onrechte geen rekening is gehouden met het door hen betaalde voorschot ad € 297.500,- heeft verworpen en hun vorderingen heeft afgewezen. Daarmee is de grondslag aan de voorlopige voorziening komen te vervallen aangezien (de grondslag van) de voorlopige voorziening anders strijdig zou zijn met de executoriale titel van het vonnis in de hoofdzaak. Het hof is van oordeel dat ook onder deze omstandigheden dient te worden afgeweken van het in de parlementaire geschiedenis gegeven uitgangspunt dat een voorlopige voorziening in de regel haar werking behoudt totdat de einduitspraak in de hoofdzaak in kracht van gewijsde is gegaan. Het hof is derhalve van oordeel dat het vonnis in incident van 9 mei 2018, bekrachtigd door het hof bij arrest van 28 mei 2019, zijn werking heeft verloren. Dit betekent dat [eisers] belang hebben bij hun incidentele vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening in de onderhavige hoger beroepsprocedure.”

Subonderdeel 1.1 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 3.10 dat de voorlopige voorziening op grond van het incidentele vonnis van 9 mei 2018 haar werking heeft verloren door het eindvonnis in de hoofdzaak van 3 april 2019, rechtens onjuist is. Het subonderdeel betoogt daartoe het volgende.17.Een voorlopige voorziening op grond van art. 223 Rv behoudt zijn werking tot een einduitspraak in kracht van gewijsde is gegaan. Van deze regel kan alleen worden afgeweken indien de provisionele vordering bestaat uit betaling van een voorschot op een in de hoofdzaak gevorderd geldbedrag. Die uitzondering doet zich in deze zaak niet voor, nu [eisers] als voorlopige voorziening hebben gevorderd dat het STB voor de duur van het geding verboden wordt tot executie van de notariële akte van 16 januari 2012 of de door haar verkregen hypotheekrechten over te gaan, terwijl zij in de hoofdzaak (primair) een verklaring voor recht hebben gevorderd dat het betaalde voorschotbedrag van € 297.500,- ten onrechte niet in die notariële akte is verdisconteerd.18.Nu het eindvonnis van 3 april 2019 nog niet in kracht van gewijsde is gegaan (omdat [eisers] van dat vonnis hoger beroep hebben ingesteld), had het hof tot het oordeel moeten komen dat het incidentele vonnis van 9 mei 2018 haar werking heeft behouden en [eisers] niet-ontvankelijk moeten verklaren in hun incidentele vordering, aldus [eisers]

Alvorens op de klacht van het subonderdeel in te gaan, geef ik een korte schets van het voor de klacht relevante juridisch kader. Verder merk ik op dat deze zaak wordt gekenmerkt door het gegeven dat de rechterlijke beslissingen over de provisionele vordering enerzijds en over de hoofdzaak anderzijds steeds tegelijkertijd in een andere instantie aan de orde zijn (geweest). Thans ligt het cassatieberoep voor tegen, kort gezegd, de afwijzing van de in appel opnieuw ingestelde vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening die hetzelfde luidt als de door de rechtbank eerder toegewezen voorziening, die door het hof is bekrachtigd. Inmiddels is in het in de hoofdzaak ingestelde appel door het hof een tussenarrest gewezen.19.

Juridisch kader

Art. 223 lid 1 Rv bepaalt dat iedere partij tijdens een aanhangig geding kan vorderen dat de rechter een voorlopige voorziening zal treffen voor de duur van het geding. Ingevolge art. 223 lid 2 Rv moet de voorziening samenhangen met de hoofdvordering. Nadere eisen worden niet gesteld.20.

Een provisionele eis is naar zijn aard gericht op het treffen van een maatregel van voorlopige aard door de rechter bij wie de hoofdzaak aanhangig is. Deze kan ook strekken tot toewijzing van hetgeen in de hoofdzaak wordt gevorderd of een gedeelte hiervan.21.Van der Helm stelt dat op grond van art. 223 Rv een bevel of verbod kan worden gevorderd en toegewezen, mits het gevorderde bevel of verbod samenhangt met de hoofdvordering. Dat zal volgens hem niet alleen het geval zijn indien de hoofdvordering ook strekt tot een bevel of verbod, maar ook indien de hoofdvordering anderszins betrekking heeft op hetzelfde feitencomplex en rechtsgrond, maar bijvoorbeeld een verklaring voor recht inhoudt.22.

Van Dam-Lely definieert het begrip voorlopige voorziening, die een voorschot inhoudt, als de voorlopige voorziening die strekt tot toewijzing van (een gedeelte van) hetgeen in de hoofdzaak wordt gevorderd of een beslissing die naar haar aard wordt gegeven in afwachting van en vooruitlopend op de beslissing in de hoofdzaak. De jurisprudentie sinds 2002 laat volgens haar allerlei toepassingen zien van voorlopige voorzieningen die vooruitlopen op de hoofdvordering, zoals een voorschot op een schadevergoeding of ontruiming vooruitlopend op de beëindiging van de huurovereenkomst, en van voorlopige voorzieningen die geen ‘voorschot’ behelzen, zoals de voorlopige voorziening tot opheffing van een conservatoir beslag zonder dat tevens een daartoe strekkende hoofdvordering is ingesteld, en de exhibitievordering van art. 843a Rv. Zij noemt verder zelf als voorbeeld van een vordering die een voorschot inhoudt: de staking van de executie als voorlopige voorziening in een executiegeschil.23.

In de parlementaire geschiedenis (memorie van toelichting) is over de werkingsduur van de voorlopige voorziening het volgende opgemerkt:24.

“Artikel 2.9.16 [art. 223 Rv, toev. A-G] stelt in het eerste lid de mogelijkheid voorop om een voorlopige voorziening te vragen voor de duur van het geding. Hiermee is aangegeven dat, hoewel een voorlopige voorziening in de regel – behoudens hoger beroep van het provisionele vonnis – haar werking behoudt totdat de einduitspraak in de hoofdzaak in kracht van gewijsde is gegaan, zij eveneens haar werking verliest indien de hoofdzaak wordt ingetrokken.”25.

In het arrest Schiphol/Chipshol26.is de Hoge Raad van deze toelichting afgeweken in de volgende overweging:

“3.4 (…) Een voorlopige voorziening als de onderhavige, die ertoe strekt dat een voorschot wordt betaald op hetgeen in de hoofdzaak wordt gevorderd, is naar haar aard een beslissing die gegeven wordt in afwachting van, en vooruitlopend op, de beslissing in de hoofdzaak. Vanaf de datum waarop het desbetreffende vonnis in de hoofdzaak is uitgesproken, heeft dit vonnis rechtskracht en vervangt het daarmee het provisionele vonnis voorzover daarin is beslist op een vordering die vooruitloopt op dezelfde vordering in de hoofdzaak. Voorzover het vonnis in de hoofdzaak een veroordeling inhoudt die gelijk is aan de voorlopige voorziening, vervangt dit vonnis dan van rechtswege de titel op grond waarvan aan de voorlopige voorziening is voldaan, en voorzover het vonnis in de hoofdzaak afwijkt van het provisionele vonnis ontvalt de grondslag aan de toewijzing van de voorlopige voorziening. Nu uit de hiervoor onder 1 vermelde gegevens blijkt dat de verleende voorlopige voorziening niets anders is dan een voorschot op de in het vonnis in de hoofdzaak uitvoerbaar bij voorraad toegewezen vordering van Chipshol, moet de Luchthaven ook in haar cassatieberoep van het desbetreffende provisionele vonnis niet-ontvankelijk worden verklaard, omdat de in dit vonnis opgenomen voorlopige beslissing is vervangen door de definitieve beslissing in de hoofdzaak.”27.

Uit dit arrest volgt dat een voorlopige voorziening zoals bedoeld in art. 223 Rv, die ertoe strekt dat een voorschot wordt betaald op hetgeen in de hoofdzaak wordt gevorderd, haar werking (rechtskracht)28.verliest zodra in de hoofdzaak einduitspraak is gedaan in de instantie die de voorziening heeft verleend. Daarbij is niet van belang of tegen die einduitspraak een rechtsmiddel wordt aangewend, dan wel of die einduitspraak uitvoerbaar bij voorraad is verklaard.29.

Commentaren op het arrest Schiphol/Chipshol

In zijn noot bij het Schiphol/Chipshol-arrest schaart H.J. Snijders zich achter de beslissing van de Hoge Raad, die niet alleen afwijkt van de wetsgeschiedenis, maar ook van de (toen) overheersende opvatting in de literatuur. Z.i. is de beslissing van de Hoge Raad dogmatisch het zuiverst omdat “het niet zo [mag] zijn dat zowel de provisionele tussenuitspraak en de einduitspraak tegelijk rechtskracht hebben”.30.Valt de einduitspraak conform de provisionele uitspraak uit, dan zou ongewenste cumulatie van rechtskracht optreden. Wijkt de einduitspraak af van de provisionele tussenuitspraak, dan zou in zoverre ongewenste collisie van rechtskracht optreden. Hij wijst er wel op dat de rechtskracht van de einduitspraak een voorwaardelijke is, gelet op de mogelijkheid van vernietiging van die uitspraak in beroep. Wordt die einduitspraak, waarbij een provisionele voorziening kwam te vervallen, inderdaad vernietigd in beroep, dan herleeft, zo meent H.J. Snijders, de voorlopige voorziening. Deze opvatting lijkt hem niet alleen dogmatisch het zuiverst, maar ook praktisch omdat anders opnieuw een provisionele voorziening moet worden gevraagd, hetgeen alle betrokkenen tijd en geld kost.31.

G. Snijders twijfelt of de dogmatische onderbouwing volledig overtuigt. Omdat de voorlopige voorziening geen gezag van gewijsde heeft, betreft haar werking z.i. uitsluitend de bij dictum getroffen maatregel. Daarnaast doet z.i. zich veelal geen botsing tussen beide uitspraken voor indien het eindvonnis in de hoofdzaak niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Volgens hem zou een genuanceerder en praktisch stelsel, waarin de beslissing ter zake van het voortduren van de voorlopige voorziening gegeven moet worden bij eindvonnis in het hoofdgeding of waarin de voorlopige voorziening uitsluitend vervalt als de desbetreffende vordering in de hoofdzaak wordt afgewezen, meer voor de hand liggen.32.Logischerwijs valt, aldus G. Snijders, het arrest Schiphol/Chipshol “te verbreden tot ieder geval waarin de voorlopige voorziening een voorschot vormt op de toewijzing van de vordering in de hoofdzaak”.33.

Behandeling subonderdeel 1.1

Kern van de klacht is dat de door de Hoge Raad in het arrest Schiphol/Chipshol geformuleerde afwijking van de opmerking in de memorie van toelichting over de werkingsduur (zie hiervoor onder 2.7) alleen ziet op betaling van een geldsom. M.i. staat het subonderdeel een te beperkte opvatting van genoemd arrest voor. Uit het arrest Schiphol/Chipshol kan niet worden afgeleid dat alleen een voorlopige voorziening tot betaling van een voorschot op het in de hoofdzaak gevorderde geldbedrag, haar werking verliest zodra in de hoofdzaak einduitspraak is gedaan. Uit dat arrest volgt immers ook (i) dat vanaf de datum waarop het desbetreffende vonnis in de hoofdzaak is uitgesproken, dit vonnis rechtskracht heeft en het daarmee het provisionele vonnis vervangt voor zover daarin is beslist op een vordering die vooruitloopt op [curs. A-G] dezelfde vordering in de hoofdzaak en (ii) dat een veroordeling in een einduitspraak die naar inhoud gelijk is [curs. A-G] aan de voorlopige voorziening, van rechtswege de titel vervangt op grond waarvan aan de voorlopige voorziening is of moest worden voldaan. Het gevolg daarvan is dat de partij ten gunste van wie het provisionele vonnis is gewezen, aan dat vonnis geen rechten meer kan ontlenen.34.

Of sprake is van een (provisionele) vordering die vooruitloopt op dezelfde vordering in de hoofdzaak dan wel sprake is van een einduitspraak die naar inhoud gelijk is aan de voorlopige voorziening, is een kwestie van uitleg.35.Bij die uitleg zou de strekking van beide vonnissen, in onderling verband beschouwd, kunnen worden betrokken.36.

Gelet op het vorenstaande kan de klacht van subonderdeel 1.1 dus niet tot cassatie leiden.

Volgens subonderdeel 1.2 is het oordeel van het hof in rov. 3.10 ook onjuist of onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd indien – zakelijk weergegeven – de rechtsopvatting van subonderdeel 1.1 niet juist is. Dit wordt uitgewerkt in de subonderdelen 1.2.1 en 1.2.2.

Subonderdeel 1.2.1 richt zich meer in het bijzonder tegen de overweging van het hof in rov. 3.10 dat met het wijzen van het eindvonnis in de hoofdzaak van 3 april 2019 de grondslag aan de voorlopige voorziening van 9 mei 2018 is komen te vervallen, aangezien (de grondslag van) de voorlopige voorziening anders strijdig zou zijn met de executoriale titel van het vonnis in de hoofdzaak. Het subonderdeel klaagt dat dit oordeel onjuist is, althans onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd.

Daartoe wordt aangevoerd dat het eindvonnis in de hoofdzaak enkel een afwijzing behelst van de door [eisers] gevorderde verklaring voor recht en een vordering tot schadevergoeding voor eerdere executies. Het eindvonnis levert dus geen executoriale titel op voor STB die in strijd zou kunnen zijn met het executieverbod van het incidentele vonnis van 9 mei 2018. Dit feit wordt onderstreept door de omstandigheid dat STB in de hoofdzaak enkel een vordering in voorwaardelijke reconventie heeft ingesteld voor het geval voor recht zou worden verklaard dat [eisers] het bedrag van € 297.500,- zouden mogen verrekenen met de vordering van STB. Nu de vorderingen van [eisers] zijn afgewezen, is de rechtbank niet toegekomen aan deze vordering van STB. STB heeft dan ook niets toegewezen gekregen in het eindvonnis op basis waarvan zij tot tenuitvoerlegging over zou kunnen gaan. Gelet op het voorgaande valt niet in te zien hoe het eindvonnis in de hoofdzaak de grondslag aan het incidentele vonnis van 9 mei 2018 zou doen ontvallen. In dit verband is bovendien van belang dat het eindvonnis slechts uitvoerbaar bij voorraad is verklaard met betrekking tot de proceskostenveroordeling. Voor zover al sprake zou zijn van enige titel op grond van het eindvonnis, geldt dus dat deze titel door het door [eisers] ingestelde hoger beroep is geschorst. Ook om die reden zou enige titel op grond van het eindvonnis niet strijdig zijn met de voorlopige voorziening. Dit aspect van de zaak heeft het hof ten onrechte niet (kenbaar) in zijn beoordeling betrokken, aldus [eisers]

Gelet op de beslissing van de Hoge Raad in het arrest Schiphol/Chipshol kan van het wettelijk voorschrift van art. 223 Rv worden afgeweken indien in het provisionele vonnis wordt beslist op een vordering die vooruitloopt op dezelfde vordering in de hoofdzaak dan wel indien sprake is van een einduitspraak die naar inhoud gelijk is aan de voorlopige voorziening. In alle37.andere gevallen verliest een voorziening pas haar werking indien de uitspraak in de hoofdzaak in kracht van gewijsde is gegaan, zoals art. 223 Rv blijkens de wetsgeschiedenis moet worden opgevat. Van een in kracht van gewijsde gegane uitspraak in de hoofdzaak is geen sprake, nu het hoger beroep van het eindvonnis nog aanhangig is.

Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat de door het subonderdeel bestreden rechtsoverweging over de (grondslag van de) voorlopige voorziening en de executoriale titel van het vonnis in de hoofdzaak niet in één oogopslag duidelijk is. Toch meen ik dat uit de overweging kan worden afgeleid dat het hof de strekking van de provisionele vordering en van de vordering in de hoofdzaak heeft uitgelegd en bij die uitleg de onderhavige zaak heeft geschaard onder de door de Hoge Raad toegestane afwijking, waardoor het provisionele vonnis met het wijzen van het eindvonnis in de bodemzaak is vervallen. Ik licht dat als volgt toe.

Uit de hiervoor geciteerde passage uit rov. 3.4 van het arrest Schiphol/Chipshol dat een toegewezen voorlopige voorziening van rechtswege wordt vervangen door een veroordeling in de einduitspraak die naar inhoud gelijk is aan de voorlopige voorziening, kan m.i. worden afgeleid dat de art. 223 Rv-vordering en de vordering in de hoofdzaak niet gelijkluidend behoeven te zijn, maar wel per saldo op hetzelfde moeten neerkomen. In dit geval is m.i. daarvan sprake. De door [eisers] gevorderde voorlopige voorziening, die door de rechtbank is toegewezen, betreft een verbod voor STB om over te gaan tot executie van de (notariële) geldleningsovereenkomst van 16 januari 2012 en de hypotheekrechten van 23 februari 2012, op straffe van een dwangsom. Aan deze vordering hebben [eisers] ten grondslag gelegd dat STB niets meer van hen heeft te vorderen en dat bij het opstellen van de geldleningsovereenkomst van 16 januari 2012 geen rekening is gehouden met de door hen betaalde voorschotnota van € 297.500,-.38.

Aan de door de rechtbank in de hoofdzaak afgewezen verklaring voor recht van [eisers] dat zij niets meer aan STB zijn verschuldigd, hebben [eisers] hetzelfde feitencomplex en dezelfde rechtsgrond ten grondslag gelegd.39.

Hoewel de provisionele vordering (executieverbod) en de vordering in de hoofdzaak (verklaring voor recht) dus niet dezelfde zijn, is de strekking van de provisionele vordering (geen executie voor de duur van het geding) dezelfde als die van de in de hoofdzaak gevorderde verklaring voor recht dat niets is verschuldigd (en dus niets valt te executeren). De provisionele vordering loopt daarmee op de beslissing in de hoofdzaak vooruit.

Het oordeel van het hof dat de voorlopige voorziening haar werking heeft verloren, geeft mitsdien niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is voldoende inzichtelijk gemotiveerd. Hierop stuit subonderdeel 1.2.1 in zijn geheel af.

Subonderdeel 1.2.2 neemt tot uitgangspunt dat het hof bij zijn oordeel in rov. 3.10, dat moet worden afgeweken van het in de parlementaire geschiedenis gegeven uitgangspunt dat een voorlopige voorziening (op grond van art. 223 Rv) blijft werken tot een einduitspraak in kracht van gewijsde is gegaan, acht heeft geslagen op de omstandigheid dat de belangen van partijen nu anders liggen dan ten tijde van de door de rechtbank op 9 mei 2018 gegeven voorlopige voorziening aangezien destijds nog geen beslissing in de bodemprocedure was gegeven. Het subonderdeel klaagt vervolgens – verkort weergegeven – dat deze oordeelsvorming onjuist en onbegrijpelijk is.

Het door de klachten veronderstelde uitgangspunt berust op een verkeerde lezing van de bestreden rechtsoverweging. De door het hof genoemde belangenafweging heeft plaatsgevonden in het kader van zijn motivering van de bekrachtiging van het provisionele vonnis van 9 mei 2018 bij arrest van 28 mei 2019. In de tweede alinea, eerste volzin, van rov. 3.10 stelt het hof vast dat de in zijn arrest van 28 mei 2019 gegeven motivering is gebaseerd op enerzijds een afweging van belangen die op dat moment aanwezig waren en door partijen waren aangevoerd en anderzijds op de situatie dat er nog geen uitspraak in de bodemprocedure was gedaan. Het aansluitende oordeel van het hof hierop in rov. 3.10, dat er door het gewezen eindvonnis in de hoofdzaak inmiddels een “gewijzigde situatie” is, houdt niet meer in dan dat het hof in het arrest van 28 mei 2019 niet kon beoordelen of het provisionele vonnis zijn werking had verloren omdat het hof toen niet bekend was dat er reeds een eindvonnis in de hoofdzaak was gewezen.40.Die situatie is gewijzigd nu het hof inmiddels wel bekend is met het vonnis in de hoofdzaak. Vanwege het feit dat in hoger beroep opnieuw een voorlopige voorziening op de voet van art. 223 Rv was gevorderd, diende het hof, alvorens zich over die vordering te buigen, te beoordelen of het provisionele vonnis van 9 mei 2018, bekrachtigd door het hof bij arrest van 28 mei 2019, zijn werking al dan niet heeft verloren.

Het subonderdeel mist dus feitelijke grondslag.

Onderdeel 1 faalt daarmee in zijn geheel.

Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 3.11 tot en met 3.1541., waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

“3.11. Voor toewijzing van een voorlopige voorziening gedurende de duur van het geding is nodig dat het gaat om een vordering die samenhangt met de hoofdvordering (artikel 223 lid 2 Rv). Het karakter van de voorziening brengt voorts met zich dat de eiser in het incident een zodanig dringend belang bij de gevraagde voorziening moet hebben dat van hem niet kan worden gevergd dat hij de afloop van de hoofdzaak moet afwachten. Bij een beslissing op de vordering dient het belang van de eiser bij toewijzing van de vordering te worden afgewogen tegen het belang van de verweerder om de afloop van de procedure af te wachten. Bij die belangenafweging moeten alle omstandigheden van het geval (waaronder de mate van aannemelijkheid van een toewijzing van de vordering in de hoofdzaak, de te verwachten duur van het geding en het eventuele restitutierisico), worden betrokken.

[eisers] stellen dat de executie van andere onroerende zaken (dan het inmiddels verkochte zwembad) tot grote schade kan leiden terwijl STB geen vordering heeft op [eisers] Ten onrechte, aldus [eisers] , heeft de rechtbank haar niet toegelaten tot tegenbewijs tegen de inhoud van de notariële akte.

STB heeft aangegeven nu tot executie te willen overgaan. Zij verwijst naar de uitspraak van de rechtbank in de bodemprocedure waarin de vorderingen van [eisers] zijn afgewezen. De afstemmingsregel uit het arrest van de Hoge Raad van 7 januari 2011 moet worden toegepast. STB wijst er voorts op dat haar vordering inmiddels ruim 7,5 jaar oud is, dat de rente met de dag oploopt en dat het de schijn heeft dat [eiser 1] inmiddels maatregelen heeft getroffen om verhaal voor STB weg te maken.

Het hof is van oordeel dat niet is gebleken dat [eisers] een zodanig dringend belang hebben bij de gevraagde voorziening dat van hen niet gevergd kan worden dat zij de afloop van de hoofdzaak afwachten, ook indien de procedure bij het hof nog tenminste 18 maanden zou duren, zoals [eisers] verwachten. [eisers] hebben niet aangevoerd dat executie bij hen zal leiden tot financiële of andere problemen of dat STB niet in staat is eventuele schade door de executie te vergoeden, indien achteraf blijkt dat zij ten onrechte tot executie is overgegaan.

Voorts kan op dit moment zonder bewijslevering niet gezegd worden dat voldoende aannemelijk is dat de vorderingen van [eisers] in de hoofdzaak zullen worden toegewezen. De notariële akte heeft immers dwingende bewijskracht.

Op grond van het voorgaande zal het hof de incidentele vordering van [eisers] afwijzen en hen als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het incident.”

Het onderdeel bevat twee subonderdelen.

Subonderdeel 2.1 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.11, dat het karakter van de voorziening meebrengt dat de eiser in het incident een zodanig dringend belang bij de gevraagde voorziening moet hebben dat van hem niet kan worden gevergd dat hij de afloop van de hoofdzaak moet afwachten. Het subonderdeel klaagt, zakelijk weergegeven, dat het hof de verkeerde maatstaf heeft gehanteerd omdat anders dan voor een kort geding, voor een provisionele vordering op de voet van art. 223 Rv geen bijzondere belangeis geldt maar de algemene belangeis van art. 3:303 BW, waarvoor niet is vereist dat niet van een verzoeker kan worden gevergd dat de afloop van de hoofdzaak moet worden afgewacht.42.

In de onderhavige zaak hebben [eisers] bij exploot van 16 mei 2019 hoger beroep ingesteld van het eindvonnis van de rechtbank in de hoofdzaak. Vervolgens hebben zij ter rolle van 18 juni 2019 bij incidentele vordering “opnieuw” een voorlopige voorziening voor de duur van het geding gevorderd , en wel “zekerheidshalve” en “ter voorkoming van discussie over de vraag of de voorlopige voorziening uit het vonnis van 9 mei 2018 haar werking heeft verloren door het eindvonnis van 3 april 2019”.43.

De vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening zoals bedoeld in art. 223 Rv is door de wetgever aangemerkt als een incidentele vordering zodat de algemene bepalingen van art. 208-209 Rv die gelden voor incidentele vorderingen van toepassing zijn.44.Deze bepalingen zijn via de schakelbepaling van art. 353 lid 1 Rv ook van toepassing in hoger beroep.

Op grond van de tekst van de leden 1 en 2 van art. 223 Rv geldt als vereisten voor het instellen van een provisionele vordering dat de hoofdzaak aanhangig is en dat er samenhang is tussen de gevorderde provisie en de hoofdvordering. Daarnaast geldt het algemene vereiste dat men belang moet hebben bij een vordering, zoals bedoeld in art. 3:303 BW. Spoedeisend belang, zoals vereist voor het kort geding, is niet noodzakelijk.45.

Anders dan het subonderdeel bepleit, meen ik dat wel is vereist dat de eiser een zodanig belang bij toewijzing van de vordering heeft dat van hem niet kan worden gevergd dat hij de afloop van de bodemzaak afwacht.46.Dit houdt verband met de aard van de vordering, te weten een maatregel voor de duur van de procedure.

In de literatuur wordt het vereiste belang ook wel als ‘dringend’47., ‘urgent’48.of ‘voldoende’49.aangeduid. De benaming is van minder gewicht. Het gaat erom dat de beoordeling van het gestelde50.belang plaatsvindt in het licht van de vraag of de voorlopige voorziening vóór afloop van de hoofdzaak dient te worden gegeven.

De aanduiding ‘spoedeisend belang’ is door de Hoge Raad gebruikt in het kader van het tijdstip waarop de rechter op de provisionele vordering moet beslissen.

Art. 209 Rv bepaalt in de eerste volzin dat op de incidentele vordering eerst en vooraf wordt beslist indien de zaak dat medebrengt. Dienaangaande heeft de Hoge Raad bij arrest van 2 maart 201251.geoordeeld dat de rechter, aan de hand van de aard en inhoud van de vordering, de belangen van partijen en het belang van een doelmatige procesvoering, dient na te gaan of een voorafgaande behandeling en beslissing redelijkerwijs geboden zijn en niet leiden tot een onredelijke vertraging van het geding.

In zijn beschikking van 5 december 201452.(op een vordering tot cassatie in het belang der wet) heeft de Hoge Raad, met verwijzing naar dit arrest, het volgende overwogen:

“3.5 Het verzoek om een voorlopige voorziening kan worden gedaan bij verzoek- of verweerschrift in de hoofdzaak of bij een afzonderlijk incidenteel verzoekschrift. Het is in beginsel aan de rechter overgelaten of hij, gelet op de inhoud van het verzoek, de belangen van partijen en het belang van een doelmatige en voortvarende procesvoering, het verzoek

aanstonds behandelt en beslist (…). Het ligt voor de hand dat indien een spoedeisend belang bestaat bij een voorlopige voorziening, op het verzoek daartoe in de regel eerst en vooraf wordt beslist.”

Het hof heeft m.i. in de tweede volzin van rov. 3.11 met juistheid de hierboven onder 2.28 omschreven maatstaf gehanteerd. De klacht faalt dus.

Subonderdeel 2.1 klaagt daarnaast dat de oordeelsvorming van het hof van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, in zoverre het hof als maatstaf voor toewijzing van de voorlopige voorziening heeft gehanteerd dat zonder de voorlopige voorziening sprake zou moeten zijn van het ontstaan van financiële problemen bij [eisers] , of dat gebleken zou moeten zijn dat STB niet in staat is om de door executie ontstane schade te vergoeden. Volgens de klacht is een dergelijke maatstaf voor de beoordeling van een verzoek om een voorlopige voorziening te streng. Executie van STB’s zekerheden zou reeds op zichzelf grote onomkeerbare gevolgen hebben, zoals het verlies van de eigendom van onroerende zaken, die voldoende belang bij de door [eisers] verzochte voorziening opleveren, aldus [eisers]

De klacht mist feitelijke grondslag, nu de door de klacht omschreven maatstaf niet de maatstaf is die het hof in rov. 3.11 heeft gehanteerd. Het hof heeft het niet aanvoeren door [eisers] dat executie bij hen tot financiële of andere problemen zal leiden en het niet aanvoeren door [eisers] dat STB niet in staat is om eventuele schade door de executie te vergoeden indien achteraf blijkt dat STB ten onrechte tot executie is overgegaan, meegewogen bij de toepassing van de maatstaf in rov. 3.14. Daarover wordt geklaagd in subonderdeel 2.2.1.

Subonderdeel 2.1 leidt dus niet tot cassatie.

Subonderdeel 2.2 richt motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof dat [eisers] onvoldoende dringend belang hebben bij de gevraagde voorlopige voorziening.

In dat kader klagen [eisers] in subonderdeel 2.2.1 allereerst dat het oordeel van het hof, dat [eisers] niet hebben aangevoerd dat executie bij hen zal leiden tot financiële of andere problemen of dat STB niet in staat is om eventuele schade door de executie te vergoeden indien achteraf zou blijken dat zij ten onrechte tot executie is overgegaan (rov. 3.14), onbegrijpelijk is. Zonder nadere, ontbrekende toelichting valt volgens het subonderdeel niet in te zien waarom voor een voldoende (dringend) belang bij het verkrijgen van een voorlopige voorziening vereist zou zijn dat [eisers] door executie van de zijde van STB (i) in financiële problemen zouden moeten raken of (ii) dat STB niet in staat zou zijn om schade als gevolg van onterechte executie te vergoeden, zoals het hof overweegt in rov. 3.14. Het oordeel van het hof resulteert erin dat [eisers] het zich zouden moeten laten welgevallen dat STB hangende de hoofdzaak tientallen beslagen en zekerheden executeert met alle onomkeerbare gevolgen van dien, aldus [eisers]

In cassatie is niet bestreden dat bij een beslissing op een provisionele vordering het belang van de eiser bij toewijzing van de vordering dient te worden afgewogen tegen het belang van de verweerder om de afloop van de procedure af te wachten en dat bij die belangenafweging alle omstandigheden van het geval moeten worden betrokken53., zoals het hof in rov. 3.11 heeft overwogen.

Na vermelding van de stellingen van partijen in rov. 3.12 en 3.13, is het hof in rov. 3.14 tot het oordeel gekomen dat [eisers] onvoldoende belang bij toewijzing van hun vordering hebben. Het hof heeft in zijn oordeel de volgende omstandigheden betrokken: (i) de te verwachten resterende duur van de hoofdzaak, (ii) het niet aanvoeren door [eisers] dat executie bij hen zal leiden tot financiële of andere problemen, (iii) het restitutierisico54.en (iv) de mate van aannemelijkheid dat de vorderingen van [eisers] in de hoofdzaak zullen worden toegewezen. Daarmee heeft het hof de belangenafweging voldoende begrijpelijk gemotiveerd. De klacht faalt dus.

Volgens subonderdeel 2.2.2 is het oordeel van het hof bovendien onvoldoende gemotiveerd, omdat het hof niet heeft gerespondeerd op de volgende essentiële stellingen – zakelijk weergegeven – :

a. STB is telkens weer veel te voortvarend tot tenuitvoerlegging overgegaan en heeft ondanks het incidentele vonnis van 9 mei 2018 welbewust het hoger beroep in de hoofdzaak niet afgewacht, maar op 9 mei 2019 onder 13 entiteiten beslag gelegd op, kort gezegd, al hetgeen zij aan [eisers] verschuldigd zijn.

b. Executie zal aanzienlijke schade opleveren. Zo heeft de eerdere executoriale verkoop van het bij het voormalig klooster horend zwembad slechts een bedrag van € 47.000,- opgeleverd, terwijl de reële waarde van het zwembad in 2016 al € 220.000,- was.

c. De vordering van STB is al betrekkelijk oud, te weten 7,5 jaar, zodat redelijkerwijs van haar kan worden verwacht dat zij de uitkomst van de hoofdzaak afwacht alvorens tot tenuitvoerlegging van de notariële akte en haar zekerheden over te gaan.55.

Vaste rechtspraak is dat de rechter niet steeds alle door een partij aangedragen stellingen uitdrukkelijk in zijn motivering hoeft te betrekken, tenzij sprake is van een essentiële stelling. Criterium daarbij is of de stelling relevant is voor de aangevallen overweging en tevens verder van zodanig gewicht is dat het tot een andere beslissing kan leiden. In het middel zal moeten worden uiteengezet dat en waarom een stelling een essentiële stelling is.56.

Nu niet is uiteengezet waarom de door [eisers] genoemde stellingen essentiële stellingen zijn, faalt deze klacht reeds op die grond. Overigens is het hof niet geheel voorbijgegaan aan genoemde stellingen (zie bijvoorbeeld rov. 3.12 voor stelling b).

Met het falen van subonderdeel 2.2 faalt onderdeel 2 in zijn geheel.

Terzijde merk ik op dat het oordeel van het hof in de voorlaatste volzin van rov. 3.14 in cassatie niet is bestreden. Dit oordeel, inhoudende dat niet voldoende aannemelijk is dat de vorderingen van [eisers] in de hoofdzaak zullen worden toegewezen, is op zichzelf al een toereikende reden voor afwijzing van de incidentele vordering.57.In zoverre ontbreekt dan ook belang bij het slagen van de voorgaande subonderdelen.

Uit het voorgaande volgt dat alle onderdelen falen.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G