HR, 02-10-2020, nr. 19/04032

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 19/04032

Zitting 24 april 2020

CONCLUSIE

E.M. Wesseling-van Gent

In de zaak

Service Technisch Beheer B.V.

tegen

1. [verweerder 1]

2. B.V. [verweerster 2]

Het cassatieberoep, dat is gericht tegen een provisioneel arrest, stelt aan de orde of het hof ambtshalve had dienen na te gaan wat de processuele status van de hoofdzaak ten tijde van het wijzen van het provisionele arrest was en of het hof partijen, voorafgaand aan het wijzen van het provisionele arrest, in de gelegenheid had moeten stellen om mededeling te doen van de processuele status van de hoofdzaak.

Partijen worden hierna als volgt aangeduid: eiseres tot cassatie als: STB; verweerders in cassatie respectievelijk als: [verweerder 1] en [verweerster 2] en gezamenlijk als: [verweerders]

1. Feiten1. en procesverloop2.

1.1 Op 16 januari 2012 is een notariële akte opgemaakt van een tussen partijen gesloten geldleningsovereenkomst. Deze geldleningovereenkomst heeft betrekking op een vordering van STB op [verweerders] van € 759.371,97 in verband met door STB in opdracht van [verweerder 1] en/of [verweerster 2] verrichte werkzaamheden.

1.2 Op 23 februari 2012 heeft [verweerder 1] aan STB een hypotheekrecht verstrekt op een aantal aan hem toebehorende onroerende zaken. Dit hypotheekrecht strekt tot zekerheid van de betaling van de vordering uit hoofde van de geldlening.

1.3 STB is in de loop van de jaren verschillende malen gestart met het nemen van executiemaatregelen jegens [verweerster 2] en/of [verweerder 1], omdat zij van mening is dat [verweerders] niet volledig hebben voldaan aan de betalingsverplichting uit hoofde van de geldleningsovereenkomst. STB heeft de executiemaatregelen diverse malen ook weer gestaakt.

1.4 In 2017 heeft [verweerder 1] een kort geding aangespannen tegen STB, strekkend tot de staking van de executie door STB door middel van veiling van een aan [verweerder 1] in eigendom toebehorend zwembad te Velp. De voorzieningenrechter in de rechtbank Oost-Brabant3.heeft de vordering van [verweerder 1] afgewezen, waarna het zwembad is verkocht.

1.5 [verweerders] hebben bij inleidende dagvaarding van 22 februari 2018, tevens houdende een incidentele vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening, STB gedagvaard voor de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch. [verweerders] hebben daarbij in de hoofdzaak (in conventie4.), voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad5., (i) een verklaring voor recht gevorderd dat zij niets meer aan STB verschuldigd zijn en (ii) veroordeling van STB gevorderd tot vergoeding aan [verweerder 1] van de schade die hij lijdt en/of heeft geleden als gevolg van de executie van de hypotheekakte, de executie van het zwembad daaronder begrepen, en verwijzing naar de schadestaatprocedure.6.

1.6 [verweerders] hebben daarnaast, zakelijk weergegeven, in het incident een voorlopige voorziening op de voet van art. 223 Rv gevorderd, inhoudende dat het STB voor de duur van het geding in de hoofdzaak op straffe van een dwangsom wordt verboden op enigerlei wijze tot executie van de geldleningsovereenkomst van 16 januari 2012 of de hypotheekrechten van 23 februari 2012 over te gaan.7.

1.7 Aan deze incidentele vordering hebben [verweerders], kort samengevat, onder meer het volgende ten grondslag gelegd. Bij het opstellen van de geldleningsovereenkomst hebben [verweerster 2] en STB over het hoofd gezien dat door [verweerster 2] in 2007 een voorschot van € 297.500,00 is voldaan. Dit voorschot is geheel ten onrechte niet op enige factuur in mindering gebracht. De vordering uit hoofde van de notariële akte van geldleningsovereenkomst was dus veel lager dan in die akte is verwoord. Het wel verschuldigde bedrag is door [verweerster 2] al volledig voldaan. STB heeft daarom uit hoofde van de geldleningsovereenkomst niets meer te vorderen van [verweerster 2], zodat STB ook geen vordering heeft op [verweerder 1].8.

1.8 STB heeft verweer gevoerd tegen de incidentele vordering.9.

1.9 De rechtbank heeft bij vonnis (in het incident) van 9 mei 201810.overwogen dat het belang van [verweerders] bij de (tijdelijke) opschorting van de verdere executie zwaarder weegt dan het belang van STB bij het op dit moment doorzetten van de executie (rov. 5.2). Vervolgens heeft de rechtbank, voor zover thans van belang, in het incident:

- STB verboden voor de duur van het geding om op enigerlei wijze tot executie van de geldleningsovereenkomst van 16 januari 2012 of de hypotheekrechten van 23 februari 2012 over te gaan;

- STB veroordeeld om aan [verweerders] een dwangsom te betalen van € 8.000,-- voor iedere dag dat zij in strijd handelt met het desbetreffende verbod, tot een maximum van € 800.000,-- is bereikt;

- de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

Daarnaast heeft de rechtbank in de hoofdzaak bepaald dat de zaak op de rol zal komen van 23 mei 2018 voor beraad rolrechter omtrent het bepalen van een comparitie.

1.10 STB is, onder aanvoering van drie grieven, van dit vonnis (in het incident) in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch en heeft daarbij geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot het alsnog geheel dan wel ten dele afwijzen van hetgeen door [verweerders] in het incident is gevorderd, met veroordeling van [verweerders] in de proceskosten.

1.11 [verweerders] hebben de grieven bij memorie van antwoord bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep.11.

1.12 Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald en bij arrest (in het incident) van 28 mei 201912.het incidenteel vonnis van de rechtbank van 9 mei 2018 bekrachtigd.

1.13 STB heeft tegen dit arrest tijdig13.cassatieberoep ingesteld.

Tegen [verweerders] is verstek verleend.

STB heeft afgezien van schriftelijke toelichting en om versnelde behandeling verzocht. Dit verzoek is door de rolraadsheer toegewezen.

Het cassatiemiddel bevat drie onderdelen.

Onderdeel I14.is gericht tegen de laatste drie volzinnen van rov. 3.5.2. In deze rechtsoverweging heeft het hof het volgende overwogen:

“3.5.2 De partij die een voorlopige voorziening zoals bedoeld in artikel 223 lid 1 Rv vordert, moet voldoende aannemelijk maken dat een voorlopige maatregel met spoed is geboden, en dat dus het oordeel in de hoofdzaak niet kan worden afgewacht. [verweerder 1] en [verweerster 2] hebben naar het oordeel van het hof voldoende aannemelijk gemaakt dat zij een spoedeisend belang hebben bij het voorkomen van verdere executiemaatregelen tijdens het geding in de hoofdzaak. Ook in zoverre is voldaan aan de eisen voor beoordeling van een vordering op de voet van artikel 223 lid 1 Rv. [verweerder 1] en [verweerster 2] hebben in de memorie van antwoord gemeld dat in de hoofdzaak een comparitie is bepaald op 11 december 2018. Voor het hof strekt tot uitgangspunt dat nog geen eindvonnis is gewezen in de hoofdzaak. Enig bericht daarover heeft het hof in elk geval niet bereikt.”

Het onderdeel klaagt in de eerste plaats15.dat het hof met zijn oordeel dat “tot uitgangspunt [strekt] dat nog geen eindvonnis is gewezen in de hoofdzaak” blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting in die zin dat het hof ambtshalve had dienen na te gaan wat de processuele status van de hoofdzaak was.

Het onderdeel voert daartoe aan dat deze onderzoeksplicht voortvloeit uit het afhankelijke karakter dat de incidentele procedure inneemt ten opzichte van de hoofdzaak, nu een voorlopige voorziening op de voet van art. 223 Rv slechts geldig is voor de duur van de aanhangige instantie16.en een provisioneel vonnis zijn werking verliest doordat in de hoofdzaak een eindvonnis wordt gewezen.17.Volgens de klacht verhoudt het zich niet met het hierna onder 2.3 geciteerde oordeel van de Hoge Raad, en met de aard van de provisionele procedure, dat de rechter in die provisionele procedure geen onderzoek doet naar de status van de procedure in de hoofdzaak. Daarbij wordt erop gewezen dat het advocaten niet is toegestaan om zich tot de rechter te wenden als een vonnis voor wijzen staat, zodat het STB niet vrijstond om het hof te informeren omtrent het eindvonnis in de hoofdzaak en het hof dus zelf, ambtshalve, had moeten nagaan wat de status was van de hoofdzaak.

De klacht faalt.

In het, ook door de klacht genoemde, arrest van 6 februari 200918., heeft de Hoge Raad het volgende overwogen:

“3.4 (…) Een voorlopige voorziening als de onderhavige, die ertoe strekt dat een voorschot wordt betaald op hetgeen in de hoofdzaak wordt gevorderd, is naar haar aard een beslissing die gegeven wordt in afwachting van, en vooruitlopend op, de beslissing in de hoofdzaak. Vanaf de datum waarop het desbetreffende vonnis in de hoofdzaak is uitgesproken, heeft dit vonnis rechtskracht en vervangt het daarmee het provisionele vonnis voorzover daarin is beslist op een vordering die vooruitloopt op dezelfde vordering in de hoofdzaak. Voorzover het vonnis in de hoofdzaak een veroordeling inhoudt die gelijk is aan de voorlopige voorziening, vervangt dit vonnis dan van rechtswege de titel op grond

waarvan aan de voorlopige voorziening is voldaan, en voorzover het vonnis in de hoofdzaak afwijkt van het provisionele vonnis ontvalt de grondslag aan de toewijzing van de voorlopige voorziening.(…)”

Uit deze overweging blijkt wanneer een provisioneel vonnis, waarin is beslist op een vordering die vooruitloopt op dezelfde vordering in de hoofdzaak, is ‘uitgewerkt’, te weten wanneer het vonnis in de hoofdzaak is uitgesproken.

In de laatste drie volzinnen van rov. 3.5.2 heeft het hof de stand van de hoofdzaak – voor zover die bij het hof bekend was – weergegeven. De constatering van het hof dat in de hoofdzaak nog geen eindvonnis was gewezen, houdt m.i. in dat het provisionele vonnis volgens het hof in ieder geval nog niet was ‘uitgewerkt’ en dat daarmee het belang aan de beoordeling van het hoger beroep van het provisionele vonnis nog niet was ontvallen.19.

Ik vat de klacht zo op dat het hof ambtshalve had dienen na te gaan wat de processuele status van de hoofdzaak was teneinde te kunnen beoordelen of STB (nog) voldoende belang had bij het tussentijds hoger beroep in het incident. Daarover merk ik het volgende op.

Art. 3:303 BW bepaalt dat zonder voldoende belang niemand een rechtsvordering toekomt. Deze regel geldt ook voor het rechtsmiddel van hoger beroep. Noodzakelijk is derhalve dat de partij die tegen een uitspraak een rechtsmiddel aanwendt daarbij voldoende belang heeft, of anders gezegd, dat het appel voor die partij enig nuttig effect teweegbrengt. Ontbreekt dit belang en wordt daarop een beroep gedaan, dan leidt dit tot verwerping van het hoger beroep.20.In de parlementaire geschiedenis op art. 3:303 BW is opgemerkt dat de rechter in beginsel ervan dient uit te gaan dat de eiser voldoende belang heeft bij zijn vordering en dat eiser slechts bij uitzondering dit zal moeten bewijzen:21.

"Ook deze regel is niet met zoveel woorden in de huidige wetgeving opgenomen en ook hier heeft de rechtspraak niettemin zich steeds naar deze regel gedragen. Point d'intérêt, point d'action. Ook bij het gebruik maken van rechtsmiddelen tegen een vonnis of verweermiddelen tegen een eis wordt de regel algemeen toegepast. (...)

Om te kunnen uitmaken of aan de eiser de rechtsvordering op deze grond moet worden ontzegd, moet de rechter niet alleen nagaan of de eiser enig belang bij de vordering heeft, maar ook, of dit belang voldoende is om een procedure te rechtvaardigen, In het algemeen mag voldoende belang voor de eiser worden verondersteld. Slechts bij uitzondering zal de eiser moeten bewijzen, dat hij voldoende belang heeft. Tot die uitzonderingen behoort de rechtsvordering tot verklaring van recht en als die bedoeld in artikel 1 lid 2. Ook voor het tegenwoordige recht zal men dat moeten aannemen. Er is geen reden waarom het in het ontwerp anders zou moeten zijn."

Snijders en Wendels22.stellen terecht dat het hier gaat om een vraag die de openbare orde raakt “nu het hier meestal niet slechts om de belangen van partijen gaat, maar ook om het fundamentele algemene belang dat niet zonder enige redelijke grond acties worden ingesteld en voortgezet, die de rechter en de wederpartij aanzetten tot zinloos, tijdrovend en kostbaar werk.” Is de kwestie van openbare orde dan mag en moet de rechter wel ten processe gebleken, maar niet door belanghebbende partij aan haar stellingen of weren ten grondslag gelegde feiten in zijn oordeel verdisconteren, aldus Snijders en Wendels. Ook Heemskerk23.is van mening dat de rechter ambtshalve een taak heeft als hem uit de processtukken blijkt dat een belang bij een rechtsmiddel of bij een grief ontbreekt. In gevallen, aldus Heemskerk, waarin de gevraagde uitspraak geen nuttig effect voor eiser zou opleveren, zodat behandeling van de klacht zinloos is, of waarin zijn belang niet verdient te worden beschermd, gaat het om zaken als doelmatigheid, efficiënt procederen, de eisen van een goede procesorde en de taak van de rechterlijke macht, kortom de openbare orde.

Ten aanzien van art. 3:303 BW heeft de Hoge Raad in 201924.(nog) het volgende overwogen:

“4.1.2 (…) Art. 3:303 BW bepaalt dat zonder voldoende belang niemand een rechtsvordering toekomt. In dit vereiste van voldoende belang ligt besloten dat het belang bij het instellen van een vordering evenredig moet zijn aan het belang van de wederpartij en dat van een behoorlijke rechtspleging. Dat voldoende belang bestaat bij een vordering mag in beginsel worden verondersteld. Indien dat belang wordt betwist of de rechter ambtshalve opheldering wenst over dat belang, rusten de stelplicht en bewijslast terzake in beginsel op degene die de vordering instelt. (Zie voor een en ander T.M. en MvA II, Parl. Gesch. Boek 3 BW, p. 915 en 916.)”

Van der Wiel en Dempsey vatten de opvattingen in de literatuur en rechtspraak als volgt samen: Dat voldoende belang bestaat, mag in beginsel worden verondersteld. Indien gebrek aan belang zonder meer kan worden geconstateerd, is de rechter evenwel vrij en zelfs verplicht ambtshalve dienovereenkomstig te beslissen. Indien het echter gaat om een niet zonder meer te constateren gebrek aan belang, zal hierop in beginsel een beroep moeten worden gedaan. Indien een grond voor het ontbreken van belang in feitelijke instanties had kunnen worden aangevoerd maar dit achterwege is gebleven, is in cassatie geen plaats meer voor een op dezelfde feiten en omstandigheden gebaseerd verweer.25.

Ten tijde van het wijzen van het bestreden arrest beschikte het hof niet over stukken waaruit bleek dat het belang bij een uitspraak over het provisionele vonnis was komen te ontvallen. Het hof mocht voldoende belang van STB bij het tussentijds hoger beroep (in het incident) veronderstellen en was ook niet verplicht ambtshalve onderzoek te doen en zelf (pro)actief26.(lees: door bijvoorbeeld navraag bij de rechtbank te doen over de stand van de hoofdzaak) de feiten nader te onderzoeken die voor een toetsing aan het belangvereiste in de hier bedoelde zin relevant zijn.

Hierop stuit de eerste klacht van het onderdeel reeds af.

Ik voeg hieraan het volgende toe.

M.i. stond niets STB eraan in de weg om, nadat de rechtbank op 3 april 2019 uitspraak in de hoofdzaak had gedaan, het hof op dit eindvonnis te wijzen.

Weliswaar is in het voor deze zaak toepasselijke Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven27.(hierna: het Procesreglement) in artikel 5.5 bepaald dat het hof geen kennis neemt van berichten van een partij die het hof bereiken nadat arrest is bepaald, maar dat laat onverlet dat STB m.i. een tweetal acties had kunnen ondernemen. STB had gebruik kunnen maken van de eveneens in artikel 5.5 van het Procesreglement opgenomen uitzondering dat de wederpartij met de kennisneming heeft ingestemd. Daarnaast is denkbaar dat STB hoe dan ook het hof had geïnformeerd over het op 3 april 2019 uitgesproken eindvonnis in de hoofdzaak, gelet op het feit dat een rechter de bevoegdheid heeft om na sluiting van het debat de behandeling van de zaak ambtshalve of op verzoek te heropenen op grond van hem gebleken nieuwe omstandigheden.28.

De tweede, subsidiaire, klacht van onderdeel I29.voert aan dat als op het hof niet de verplichting rust om ambtshalve na te gaan wat de status van de hoofdzaak is, dan zou het hof alvorens uitspraak te doen ten minste partijen in de gelegenheid moeten stellen om het hof te informeren over die status, dit om tegenstrijdige uitspraken te voorkomen. Ook dat heeft het hof niet gedaan, aldus STB. Het oordeel “Enig bericht daarover heeft het hof in elk geval niet bereikt” (in rov. 3.5.2), geeft in dat licht blijk van een onjuiste rechtsopvatting, voor zover daarin besloten ligt dat partijen (in ieder geval STB) op eigen initiatief het hof hadden (had) moeten berichten omtrent de processuele status van de hoofdzaak. Daarbij moet worden bedacht dat het procesreglement bepaalt dat het hof geen kennis neemt van berichten van een partij die het hof bereiken nadat arrest is bepaald.30.

Ook ten aanzien van de door deze tweede klacht aangevallen overweging geldt m.i. dat het hof niet anders heeft geconstateerd dan dat uit de memorie van antwoord van [verweerders] volgt dat in de hoofdzaak een comparitie is bepaald op 11 december 2018, en dat het hof nog geen bericht heeft bereikt dat eindvonnis in de hoofdzaak is gewezen wat gevolgen zou kunnen hebben voor de werking van het provisionele vonnis en voor de vraag of STB (nog) een voldoende belang in de zin van art. 3:303 BW heeft bij het (tussentijds) hoger beroep in het incident. Net zomin als het hof ambtshalve onderzoek had moeten doen, had het hof partijen in de gelegenheid moeten stellen om het hof te informeren. Voor het overige verwijs ik naar hetgeen ik hierboven onder 2.11 heb opgemerkt.

De klacht dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting faalt mitsdien.

Onderdeel I faalt daarom in zijn geheel.

Onderdeel II31.is eveneens tegen de hierboven geciteerde rov. 3.5.2 gericht.

Het onderdeel neemt tot uitgangspunt dat het hof feitelijk kennis had van het op 3 april 2019 gewezen eindvonnis in de hoofdzaak, aangezien [verweerders] op 16 mei 2019 de appeldagvaarding tegen dit eindvonnis hadden uitgebracht en STB hadden gedagvaard om op 28 mei 2019 bij hetzelfde hof te verschijnen. De zaak is vervolgens op de rol van 28 mei 2019 behandeld door de rolrechter van het hof. Op grond van het Procesreglement32.dienden [verweerders] daarbij een kopie van het eindvonnis in de hoofdzaak over te leggen aan het hof uiterlijk op de laatste dag voorafgaand aan 28 mei 2019. Daarmee was, aldus het onderdeel, het hof ook feitelijk bekend met het eindvonnis in de hoofdzaak.

Het onderdeel klaagt vervolgens in de eerste plaats dat voor zover de kamer van het hof die op 28 mei 2019 het provisionele arrest heeft gewezen, het eindvonnis in de hoofdzaak onder ogen heeft gehad, het oordeel in rov. 3.5.2 onjuist, althans onbegrijpelijk is, aangezien het hof heeft geoordeeld dat het geen bericht had bereikt over een eindvonnis in de hoofdzaak. Daarnaast klaagt het onderdeel dat voor zover de desbetreffende kamer van het hof het eindvonnis in de hoofdzaak niet onder ogen heeft gehad, dit slechts te wijten zou kunnen zijn aan een tekortkoming van de interne administratieve organisatie van het hof, wat voor de beoordeling in cassatie geen verschil behoort te maken, waarbij STB verwijst naar het Rainbow/De Ontvanger-arrest.33.Ook in dat geval kan de uitspraak niet in stand blijven, nu het hof bekend was, althans had behoren te zijn, met het eindvonnis in de hoofdzaak nu dat was gevoegd bij de appeldagvaarding, aldus deze klacht.

Het hof heeft expliciet overwogen in rov. 3.5.2 dat enig bericht over een gewezen eindvonnis in de hoofdzaak het hof niet heeft bereikt. Ik zie geen enkele aanleiding om daaraan te twijfelen en de klacht voert daartoe niets aan. Voor zover de klacht is gebaseerd op de aanname dat de kamer van het hof die het provisionele arrest heeft gewezen, het eindvonnis in de hoofdzaak wél onder ogen heeft gehad, faalt het onderdeel.

Wat betreft de alternatieve lezing van STB en de verwijzing naar het Rainbow/De Ontvanger-arrest geldt het volgende.

In de zaak die tot dit arrest leidde, had een partij met instemming van de wederpartij nog een stuk per brief aan het hof toegezonden, nadat er al was gefourneerd maar vóórdat het hof arrest had gewezen. De Hoge Raad overwoog dat de bijzondere omstandigheden van de zaak34.de slotsom wettigden dat de brief en het daarbij gevoegde stuk, ook al worden deze niet genoemd in het arrest van het hof, tot de stukken van het geding in hoger beroep behoren te worden gerekend en daarmee tevens tot de stukken waarop in cassatie acht mag worden geslagen (rov. 3.5). Vervolgens oordeelde de Hoge Raad, voor zover thans van belang, als volgt:

“3.6 Niet staat vast of het Hof – d.w.z. de Kamer van het Hof die in de onderhavige zaak had te oordelen – vóór het wijzen van het arrest vorengenoemde brief en de daarbij gevoegde uitspraak onder ogen heeft gekregen.

Is dit wel het geval geweest, dan moet, nu het Hof aan een en ander geen aandacht heeft besteed, geoordeeld worden dat het Hof aldus onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn gedachtengang op grond waarvan het Rainbow niet-ontvankelijk heeft verklaard in haar hoger beroep.

Is dit niet het geval geweest, dan zou dit – mede in aanmerking genomen dat de brief een nauwkeurige aanduiding van de zaak bevat, alsmede het uitdrukkelijke verzoek de daarbij gevoegde uitspraak ‘onder de aandacht te brengen van de raadsheren die zich over deze zaak buigen’ – slechts te wijten kunnen zijn geweest aan een tekortkoming van de interne

administratieve organisatie van het Hof, hetgeen in de omstandigheden van het onderhavige geval voor de beoordeling in cassatie geen verschil behoort te maken. (…)”

Het onderdeel legt niet uit waarom de omstandigheden van het geval van Rainbow/De Ontvanger-arrest ook in de onderhavige zaak van toepassing zijn.

Ik meen dat dat ook niet het geval is. STB of [verweerders] heeft/hebben niet – al dan niet met instemming van de andere partij(en) – het eindvonnis in de hoofdzaak toegezonden aan het hof als gedingstuk in de onderhavige zaak. Daarnaast is de administratie van een gerecht niet gehouden om bij het enkele indienen van een nieuwe (appel)zaak na te gaan of deze verband houdt met een andere bij het hof aanhangige zaak om vervolgens de nieuwe zaak onder de aandacht te brengen van de kamer die over de andere zaak zal oordelen. Er is derhalve geen sprake van een (beweerdelijke) tekortkoming van de interne administratieve organisatie van het hof. Onderdeel II faalt daarom in zijn geheel.

Onderdeel III35., dat is gericht tegen de proceskostenveroordeling in de rov. 3.7.2, 3.7.336.en het dictum, bouwt voort op het in de onderdelen I en II betoogde – en zoals hierboven gebleken: onjuiste – uitgangspunt dat het hof ten onrechte in de incidentele procedure geen acht heeft geslagen op de processuele status van de hoofdzaak.

Onderdeel III deelt daarom in het lot van de onderdelen I en II.

Uit het voorgaande volgt dat alle onderdelen falen.

Tot slot merk ik op dat zich inmiddels een nieuwe ontwikkeling heeft voorgedaan.

Mij is ambtshalve bekend dat [verweerders] hoger beroep van het eindvonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 3 april 2019 in de hoofdzaak hebben ingesteld bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch. Zij hebben daarbij (opnieuw) een voorlopige voorziening gevorderd waarbij het STB wordt verboden voor de duur van het geding tot executie van de geldleningsovereenkomst van 16 januari 2012 of de hypotheekrechten van 23 februari 2012 over te gaan. Het hof heeft op 12 november 2019 in het incident arrest gewezen en de incidentele vordering afgewezen.37.Het hof heeft in dit arrest onder meer geoordeeld dat het vonnis in incident van 9 mei 2018, bekrachtigd door het hof bij arrest van 28 mei 2019, zijn werking heeft verloren (rov. 3.10). Tegen dit incidentele arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 12 november 2019 is cassatieberoep ingesteld.

Gegeven deze omstandigheden wijs ik op het volgende.

In het hierboven onder 2.3 geciteerde arrest Schiphol/Chipshol heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de in die zaak gevorderde voorlopige voorziening, die ertoe strekt dat een voorschot wordt betaald op hetgeen in de hoofdzaak wordt gevorderd, naar haar aard een beslissing is die gegeven wordt in afwachting van, en vooruitlopend op, de beslissing in de hoofdzaak. Door G. Snijders38.is opgemerkt dat de beslissing van het arrest Schiphol/Chipshol “in elk geval beperkt [valt] te achten tot het daarin genoemde geval dat de voorlopige voorziening ertoe strekt dat een voorschot wordt betaald op hetgeen in de hoofdzaak wordt gevorderd”.39.Voor andere gevallen valt z.i. aan te nemen, overeenkomstig de wetsgeschiedenis, dat de voorlopige voorziening pas van rechtswege vervalt als de einduitspraak in kracht van gewijsde gaat.

Of de omstandigheid dat eindvonnis in de hoofdzaak is gewezen, meebrengt dat de voorlopige voorziening vanaf dat moment is vervangen door de beslissing in de hoofdzaak, kan dus (wellicht) afhangen van de kwalificatie van de aard van de voorlopige voorziening. Daarbij zou dan tevens een rol kunnen spelen dat van het eindvonnis in de hoofdzaak in de onderhavige zaak hoger beroep is ingesteld, zodat het eindvonnis nog geen kracht van gewijsde heeft.

Of de in de onderhavige zaak in eerste aanleg gevorderde voorlopige voorziening dient te worden gekwalificeerd als een die ertoe strekt dat een voorschot wordt betaald (op hetgeen in de hoofdzaak wordt gevorderd)40., is een kwestie van uitleg, dus een feitelijke vraag. Of er daarnaast met betrekking tot de werkingsduur van voorlopige voorzieningen als bedoeld in art. 223 Rv onderscheid dient te worden gemaakt naar gelang van de aard van de gevorderde voorziening, zoals in de literatuur bepleit, is een rechtsvraag.

Ik voorzie dat deze en andere vragen aan de orde komen in het cassatieberoep van het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 12 november 2019. Ik zal daarom daarop hier41.niet vooruitlopen.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G