HR, 06-02-2009, nr. 07/11297

Rolnr. 07/11297

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 14 november 2008

Conclusie inzake:

Luchthaven Schiphol N.V.

tegen

Chip(s)hol III B.V.

In deze zaak is thans uitsluitend de ontvankelijkheid van de Luchthaven in het door haar ingestelde cassatieberoep tegen het provisionele vonnis alsmede twee andere tussenvonnissen van de rechtbank aan de orde. In het door Chipshol tegen het provisionele vonnis ingestelde cassatieberoep (rolnummer 07/10596) concludeer ik heden eveneens.

1. Feiten en procesverloop(1)

1.1 Bij akte van 22 december 1993 heeft verweerster in cassatie, Chipshol, de economische eigendom verkregen van een aan het terrein van eiseres tot cassatie, de Luchthaven, grenzend stuk grond ter grootte van 38,5 ha, het Groenenbergterrein.

1.2 Op het moment van de overdracht van het economische eigendom had het Groenenbergterrein de bestemming "agrarische doeleinden". De gemeente Haarlemmermeer heeft bij besluit van 4 juli 2000 de bestemming gewijzigd in "bedrijfsdoeleinden I", welk besluit op 4 september 2002 onherroepelijk is geworden.

1.3 Het Groenenbergterrein viel vanwege haar ligging nabij luchthaven Schiphol onder de werking van artikel 38 van de Luchtvaartwet(2), welk artikel tot 20 februari 2003(3) op die situatie van kracht was.

1.4 Chipshol heeft op 22 november 2002 vergunningen aangevraagd bij het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Haarlemmermeer voor het bouwen van bedrijfspanden en kantoren op het Groenenbergterrein.

De verzochte vergunningen zijn op 11 februari 2003 door de gemeente verleend.

1.5 Op 16 januari 2003 heeft de staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat in de Staatscourant kennis gegeven van het voornemen tot toepassing van art. 38 LVW op het Groenenbergterrein.

1.6 Vervolgens heeft Chipshol op 13 februari 2003 vergunningen aangevraagd bij het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Haarlemmermeer voor het bouwen van bedrijfshallen en een kantoorpand op het Groenenbergterrein.

Deze vergunningen zijn op 6 mei 2003 verleend.

1.7 Bij besluit van 19 februari 2003, gepubliceerd in de Staatscourant van 20 februari 2003(4), heeft de staatssecretaris de bouwmogelijkheden op het Groenenbergterrein op grond van art. 38 LVW beperkt (hierna het bouwverbod).

1.8 Chipshol heeft tijdig bezwaar gemaakt tegen het bouwverbod, maar dat bezwaar naderhand ingetrokken(5).

1.9 Bij de hoofdzaak inleidende dagvaarding van 16 september 2003 heeft Chipshol de Luchthaven gedagvaard voor de rechtbank te Haarlem en gevorderd dat de Luchthaven, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld tot betaling aan haar van een bedrag van € 97.200.000,--, althans een door de rechtbank vast te stellen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 februari 2003, althans vanaf de datum van verzuim, althans vanaf 16 september 2006 tot de dag van voldoening.

1.10 Aan deze vordering heeft Chipshol ten grondslag gelegd dat zij ten gevolge van het bouwverbod schade heeft geleden die de Luchthaven moet vergoeden op grond van het bepaalde in art. 50 LVW, welk artikel tot 20 februari 2003 van toepassing was.

1.11 Bij tussenvonnis van 12 januari 2005 heeft de rechtbank geoordeeld dat de Luchthaven de door Chipshol ten gevolge van het bouwverbod geleden schade moet vergoeden en dat de rechtbank daaromtrent behoefte heeft aan deskundige voorlichting.

1.12 Nadat de rechtbank bij vonnis van 30 maart 2005 drie deskundigen had benoemd, die op 5 juli 2006 schriftelijk bericht hebben uitgebracht, heeft de rechtbank bij vonnis van 4 april 2007 overwogen dat geen van de deskundigen voor niet onpartijdig wordt gehouden en dat het advies van de deskundigen op drie onderdelen niet of niet volledig wordt gevolgd. Voorts heeft de rechtbank overwogen dat in beginsel vaststaat dat de Luchthaven ten minste een bedrag van (€ 17.350.000,-- plus € 470.000,-- minus 10% =) € 16.000.000,-- aan Chipshol dient te voldoen als schadeloosstelling in de zin van artikel 50 LVW, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 maart 2003 tot de dag van voldoening. Onder aanhouding van iedere verdere beslissing heeft de rechtbank ten slotte partijen in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over de door Chipshol opgevoerde belastingschade.

1.13 Vervolgens heeft Chipshol het in dit cassatieberoep van belang zijnde incident opgeworpen en bij akte tevens houdende incidentele conclusie houdende een provisionele vordering van 2 mei 2007 - kort gezegd - gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad, dat de rechtbank de Luchthaven veroordeelt tot betaling aan haar van een bedrag van € 19.000.000,--, te voldoen binnen één week na betekening van het veroordelend vonnis op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,-- voor iedere dag dat de Luchthaven in gebreke blijft aan de betalingsveroordeling te voldoen.

1.14 Aan deze provisionele vordering heeft Chipshol onder andere ten grondslag gelegd dat de hoofdprocedure zeer moeizaam verloopt waardoor zij - ten gunste van haar concurrenten - al meer dan vier jaar wordt geremd in het exploiteren van haar onderneming, dat de eventuele aanspraak van de Luchthaven op terugbetaling van de waardestijging van Chipshols grond als gevolg van een toekomstige opheffing van het bouwverbod gering van omvang is en bovendien voldoende is verzekerd door de waarde van die grond en dat zij voorts een spoedeisend belang heeft bij de betaling van de reeds bij eindbeslissing bepaalde schadeloosstelling.

1.15 De Luchthaven heeft gemotiveerd verweer gevoerd en - kort gezegd - primair geconcludeerd tot afwijzing van de vordering van Chipshol en subsidiair tot toewijzing van een aanzienlijk lager bedrag. Daarnaast heeft de Luchthaven verzocht, gelet op het reële risico dat Chipshol het voorschot op enig moment niet meer zal kunnen terugbetalen, dat Chipshol bij geheel dan wel gedeeltelijke toewijzing van haar incidentele vordering (volledige) zekerheid - in de vorm van een onvoorwaardelijke bankgarantie - dient te stellen.

1.16 Bij (provisioneel) vonnis in het incident van 13 juni 2007 heeft de rechtbank de Luchthaven voor de duur van het geding veroordeeld om binnen tien dagen na betekening van het vonnis een voorschot van € 19.000.000,-- aan Chipshol te voldoen. De rechtbank heeft voorts deze betalingsveroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard nadat in opdracht van Chipshol en ten gunste van de Luchthaven een bankgarantie voor een bedrag van in totaal € 21.500.000,-- is afgegeven.

1.17 De voorzieningenrechter te Haarlem heeft bij vonnis van 17 juli 2007(6) voorshands bepaald dat Chipshol mag overgaan tot executie van het vonnis van de rechtbank van 13 juni 2007, nadat in haar opdracht ten gunste van de Luchthaven een bankgarantie is afgegeven die voldoet aan de in dat vonnis genoemde voorwaarden. Over de inhoud van de voorwaarden van de bankgarantie is doorgeprocedeerd in appel, hetgeen heeft geleid tot een arrest van het gerechtshof te Amsterdam(7).

1.18 De rechtbank heeft op 30 januari 2008 een eindvonnis gewezen, waarin de Luchthaven is veroordeeld tot betaling aan Chipshol van € 16.000.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente(8). Voorts heeft de rechtbank bepaald dat Chipshol zekerheid dient te stellen. Tegen dit vonnis hebben beide partijen cassatieberoep ingesteld.

1.19 De Luchthaven heeft tegen de tussenvonnissen van 12 januari 2005 en van 4 april 2007 alsmede tegen het provisionele vonnis van 13 juni 2007 tijdig(9) beroep in cassatie ingesteld.

Chipshol heeft in haar conclusie van antwoord primair geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van de Luchthaven en subsidiair tot verwerping van het cassatieberoep.

Bij conclusie van antwoord in het incident tot niet-ontvankelijkheidverklaring heeft de Luchthaven geconcludeerd tot verwerping van het beroep op de niet-ontvankelijkheid.

Bij rolbeslissing van 5 oktober 2007 is het partijen toegestaan om de vraag naar de ontvankelijkheid van het cassatieberoep van de Luchthaven vooraf en afzonderlijk uit te procederen.

Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna zij hebben gere- en gedupliceerd.

2. De ontvankelijkheid

2.1 In de ter griffie van de rechtbank Haarlem afgelegde verklaring heeft de Luchthaven meegedeeld dat zij cassatieberoep instelt tegen het provisionele vonnis van 13 juni 2007. In de cassatiedagvaarding is het beroep uitgebreid tot de tussenvonnissen van de rechtbank van 12 januari 2005 en van 4 april 2007.

Chipshol heeft in haar conclusie van antwoord aangevoerd dat de Luchthaven niet-ontvankelijk is in haar cassatieberoep, omdat (i) tegen de niet provisionele tussenvonnissen geen tussentijds cassatieberoep mogelijk is en (ii) het cassatieberoep tegen het provisionele vonnis faalt bij gebrek aan belang nu de Luchthaven ruim voor het doen uitbrengen van de cassatiedagvaarding de bankgarantie van Chipshol heeft ontvangen en aanvaard.

2.2 Alvorens op de niet-ontvankelijkheidsverweren in te gaan schets ik allereerst het juridisch kader, meer in het bijzonder de procesrechtelijke regels van de Luchtvaartwet, het provisionele vonnis en de regel dat een toegestaan cassatieberoep tegen een tussenuitspraak de eerdere tussenuitspraken 'meetrekt'.

Luchtvaartwet

2.3 De huidige en op deze zaak van toepassing zijnde Luchtvaartwet (hierna: LVW) is de Wet van 15 januari 1958, Stb. 1985, 47, houdende nieuwe regelen omtrent de luchtvaart. Deze wet verving de Luchtvaartwet 1926(10). Het ontwerp van laatstgenoemde wet had een parlementaire behandeling van vijftien jaar (reeds op 31 oktober 1911 werd door de regering een voorlopige regeling van het verkeer met vliegtuigen en luchtschepen aan de Tweede Kamer aangeboden) en onderging talloze wijzigingen die verband hielden met de voortschrijdende ontwikkelingen op het gebied van de luchtvaart(11).

2.4 In het eerste wetsontwerp kwam een regeling ten behoeve van een verbod op het aanwezig hebben van belemmeringen op terreinen rond luchthavens niet voor, noch de schadeloosstelling. Bij Nota van Wijziging werd gelet op het gegeven dat inmiddels de behoefte aan veiligheidsvoorschriften was gegroeid, vervolgens een nieuw art. 12 voorgesteld dat in de leden 1 en 2 een bouwverbod inhield voor bouwwerken en houtgewas binnen een afstand van 400 en 600 meter van een vliegveld, alsmede een nieuw art. 14 over schadeloosstelling. De artikelen betreffende het bouwverbod werden (groten)deels ontleend aan het ontwerp van wet houdende regeling inzake vaststelling van een bouwverbod op gronden langs Rijkswegen(12).

2.5 In genoemde Nota van Wijziging werd tevens in de art. 16 en 17 een rechtsgang voorgesteld voor belanghebbenden die werden getroffen door het verbod van art. 12. Voorts werd in art. 18 bepaald dat op dit geding de bepalingen van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van toepassing waren, voor zover daarvan niet was afgeweken(13).

In de Memorie van Antwoord(14) kwam het de betrokken bewindslieden (van Verkeer en Waterstaat, Financiën, Justitie, Oorlog en Marine) bij nadere overweging echter gewenst voor hier niet de gewone procedure te volgen, maar een eenvoudigere en snellere procedure, namelijk de onteigeningsprocedure, en werden enkele (gewijzigde) artikelen van de Onteigeningswet overgenomen. Bij nader gewijzigd ontwerp van wet(15) is de procesrechtelijke regeling daarop aangepast en werd in art. 20 bepaald dat op het geding betreffende de schadeloosstelling de bepalingen van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van toepassing zijn, voor zover de bepalingen in deze wet gesteld of toepasselijk verklaard, daarvan niet afwijken en verder de in dat artikel genoemde bepalingen van de Onteigeningswet.

Het artikel is uiteindelijk vernummerd tot art. 39 (Luchtvaartwet oud).

2.6 Bij de wet van 12 december 1935 tot wijziging van de Luchtvaartwet 1926(16) is de procesrechtelijke regeling gedeeltelijk herzien en vernummerd tot art. 40. In het derde lid van dit artikel werd het voorschrift opgenomen dat tegen het vonnis geen hoger beroep openstaat, terwijl het vierde lid bepaalde dat beroep in cassatie binnen veertien dagen (was drie dagen) na de uitspraak moet worden ingesteld door een verklaring ter griffie van de arrondissementsrechtbank die het vonnis heeft gewezen.

2.7 Vervolgens heeft de wetgever in 1958(17) gekozen voor de vaststelling van een geheel nieuwe Luchtvaartwet(18), waarbij art. 40 Luchtvaartwet (oud) is vernummerd tot het huidige - praktisch - gelijkluidende art. 54:

1. De arrondissements-rechtbank kan in het geding, na overleg met partijen, een of drie deskundigen benoemen. De artikelen 27, tweede lid, 28, 29, eerste en tweede lid, 30-37 van de Onteigeningswet vinden overeenkomstige toepassing, met dien verstande, dat overal in die artikelen "derde belanghebbenden" vervangen wordt door: "belanghebbenden".

2. Op het geding zijn overigens de bepalingen van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van toepassing.

3. Tegen het vonnis staat hoger beroep niet open.

4. Beroep in cassatie moet binnen veertien dagen na de uitspraak worden ingesteld. Het wordt ingesteld door een verklaring ter griffie van de arrondissements-rechtbank, die het vonnis heeft gewezen.

5. Artikel 53 van de Onteigeningswet is van toepassing.

2.8 Kort gezegd bepaalt art. 50 LVW dat de schade van de onder a-d genoemde rechthebbenden op terreinen, die door het verbod van art. 38 LVW worden getroffen, door de exploitant van het luchtvaartterrein wordt vergoed en bevat art. 54 LVW voorschriften voor het geding tot schadeloosstelling. De van toepassing verklaarde artikelen van de Onteigeningswet houden bepalingen in omtrent de (processuele) rol van de rechtbank, partijen en van belanghebbenden bij de totstandkoming van het deskundigenbericht en de vaststelling van de omvang van de schadeloosstelling. Voor het overige zijn de bepalingen van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van toepassing verklaard.

2.9 De Luchtvaartwet bevat geen voorziening op het punt van provisionele vonnissen en van tussentijds cassatieberoep tegen tussenvonnissen. Hiervoor dient aansluiting te worden gezocht bij het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.

Het provisionele vonnis

2.10 Art. 223 Rv. bepaalt dat een procespartij tijdens een aanhangig geding kan vorderen dat de rechter voor de duur van het geding een voorlopige voorziening zal treffen (lid 1) en dat deze vordering moet samenhangen met de hoofdvordering (lid 2). Daarmee zijn de belangrijkste kenmerken gegeven. Evenals zijn voorloper in art. 51 Rv. oud is de provisionele vordering van art. 223 Rv. naar zijn aard niet gericht op de verkrijging van een definitieve beslissing over de rechtspositie van partijen, maar op het treffen van een maatregel van voorlopige aard door de rechter bij wie de hoofdzaak aanhangig is(19). Bij het geven van een beslissing in de hoofdzaak is de rechter niet gebonden aan zijn - naar hun aard voorlopige - beslissingen in het provisionele vonnis(20).

2.11 In het algemeen wordt de provisionele vordering in de inleidende dagvaarding opgenomen. Het staat partijen evenwel vrij in elk stadium van de procedure een voorlopige voorziening te vorderen. In deze zaak heeft Chipshol de provisionele vordering ingesteld nadat de rechtbank bij eindbeslissing in haar derde tussenvonnis had overwogen dat in beginsel vaststaat dat de Luchthaven ten minste een bedrag van € 16.000.000,-- aan Chipshol dient te voldoen als schadeloosstelling in de zin van art. 50 LVW. De vordering kan strekken tot toewijzing van hetgeen in de hoofdzaak wordt gevorderd of van een gedeelte hiervan(21). Ook hiervan is in de onderhavige zaak sprake.

Tussentijds cassatieberoep

2.12 Art. 401a Rv. bepaalt dat van uitspraken waarbij een voorlopige voorziening wordt toegestaan of geweigerd, beroep in cassatie kan worden ingesteld voordat de einduitspraak is gewezen. Het regime voor een provisionele uitspraak wijkt daarmee af van dat voor de overige tussenuitspraken (zie lid 2). De ratio van deze uitzondering op de hoofdregel is volgens Hammerstein(22) dat het gaat om een ingrijpende beslissing die al dan niet vooruitloopt op de beslissing in de hoofdzaak.

De rechter kan tussentijds beroep tegen zijn provisionele uitspraak niet uitsluiten(23).

2.13 Met betrekking tot de overige tussenuitspraken was vaste rechtspraak dat indien een tussenuitspraak, waarvan appel is uitgesloten, wordt gevolgd door een tussenuitspraak waarvan appel niet is uitgesloten, tussentijds beroep openstaat tegen beide tussenuitspraken(24). Achterliggende gedachte is dat zodra de continuïteit van de instantie is doorbroken omdat van een tussenvonnis tussentijds hoger beroep is opengesteld, het uit een oogpunt van proceseconomie van belang is dat een procespartij tegelijkertijd zijn bezwaren tegen eerdere tussenvonnissen aan de hogere rechter kan voorleggen, zodat de procedure niet te zeer versnipperd raakt in de hogere instantie(25). Deze rechtspraak heeft onder het huidige procesrecht zijn gelding behouden(26).

Overigens gaat Mollema(27) nog een stap verder door te stellen dat de eerdere tussenuitspraken niet alleen in appel mogen worden betrokken, maar ook moeten worden betrokken om procesrechtelijke complicaties te voorkomen.

2.14 Zoals gezegd heeft Chipshol in haar conclusie van antwoord allereerst aangevoerd dat de Luchthaven niet-ontvankelijk is in haar cassatieberoep omdat tegen de niet provisionele tussenvonnissen geen tussentijds cassatieberoep mogelijk is.

2.15 Dit betoog treft m.i. doel.

Hoewel de voorlopige voorziening van art. 223 en de hoofdzaak uiteraard wel verband met elkaar hebben, te weten het verband van art. 223 lid 2 Rv., staat de provisionele voorziening in die zin los van de hoofdzaak dat de rechter in de hoofdzaak niet gebonden is aan zijn eindbeslissingen in het provisioneel vonnis. De provisionele beslissing dient m.i. dan ook wat betreft het instellen van tussentijds beroep ten opzichte van de hoofdzaak te worden beschouwd als een afzonderlijke procedure(28).

2.16 Als beide procedures in zoverre als afzonderlijk hebben te gelden, is er ook geen sprake van versnippering van de procedure in hogere instantie indien van het provisionele vonnis wel tussentijds cassatieberoep openstaat en van de overige tussenvonnissen van de rechtbank niet. De ratio van de regel dat het wel toegestane tussentijdse beroep van een tussenvonnis de daaraan voorafgaande tussenvonnissen 'meetrekt' is dan niet aanwezig. Daarnaast is geen sprake van een onwenselijke splitsing van de berechting van met elkaar samenhangende vorderingen die mogelijkerwijs tot tegenstrijdige beslissingen leiden(29). Noch de goede procesorde, noch de proceseconomie is derhalve in het geding.

2.17 Het verweer van de Luchthaven(30) dat het provisionele vonnis geen zelfstandige motivering bevat van de toewijzing van het bedrag, maar teruggrijpt op in de tussenvonnissen gegeven motiveringen doet - wat er zij van de juistheid - aan het voorgaande niet af, maar levert hooguit een klacht op over de motivering van het provisionele vonnis. De bezwaren tegen de oordelen in de tussenvonnissen zelf komen aan de orde in het - inmiddels ingestelde - cassatieberoep tegen het eindvonnis, waarbij de Luchthaven tevens beroep tegen die tussenvonnissen heeft ingesteld.

2.18 De Luchthaven dient mitsdien voor wat betreft de middelen 1 tot en met 3 tegen de tussenvonnissen van de rechtbank van 12 januari 2005 en 4 april 2007 niet-ontvankelijk te worden verklaard. Middel 4 bouwt voort op het slagen van de middelen 1 tot en met 3 en volgt mitsdien de voorgaande onderdelen.

2.19 Chipshol heeft in de tweede plaats gesteld dat de Luchthaven niet-ontvankelijk is in haar tussentijds cassatieberoep tegen het provisionele vonnis nu het belang bij behandeling van de klacht van de Luchthaven over de door de rechtbank gemaakte koppeling van de zekerheidstelling aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad is komen te ontvallen doordat de Luchthaven op 18 juli 2007 de door het provisionele vonnis gelaste zekerheid heeft ontvangen en aanvaard(31).

2.20 Ter gelegenheid van de schriftelijke toelichting heeft de Luchthaven primair betoogd dat de stellingname van Chipshol zich niet leent voor een behandeling in dit incident, omdat het een inhoudelijke betwisting vormt van een van de elementen die voor toewijzing van het gevorderde vereist zijn. Subsidiair heeft de Luchthaven betoogd dat zij belang heeft bij haar cassatieberoep op een viertal gronden.

2.21 Ik meen dat de Luchthaven niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar cassatieberoep tegen het provisionele vonnis, maar om andere redenen, te weten (i) omdat m.i. de rechtskracht/werking van een provisioneel vonnis eindigt indien in de hoofdzaak eindvonnis is gewezen althans (ii) het provisionele vonnis is uitgewerkt indien in de hoofdzaak bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard eindvonnis is beslist. Ik werk dit hieronder uit.

2.22 Inmiddels heeft de rechtbank eindvonnis gewezen. Bij vonnis van 30 januari 2008 heeft de rechtbank in de hoofdzaak de Luchthaven uitvoerbaar bij voorraad veroordeeld tot betaling aan Chipshol van een bedrag van € 16.000.000,-- vermeerderd met de wettelijke rente en heeft de rechtbank bepaald dat Chipshol binnen twee weken na betekening van dit vonnis aan de Luchthaven een deugdelijke bankgarantie dient te verstrekken als in het vonnis omschreven onder gelijktijdige teruggave door de Luchthaven aan Chipshol van de door de Rabobank afgegeven bankgarantie van 18 juli 2007, dan wel van de nadien daarvoor in de plaats gestelde bankgarantie.

2.23 De Luchthaven heeft, evenals Chipshol in het door haar ingestelde cassatieberoep tegen het provisionele vonnis (rolnummer 07/10596)(32), betoogd dat de voorlopige voorziening haar kracht behoudt totdat de einduitspraak in de hoofdzaak in kracht van gewijsde is gegaan, en dus thans nog geldt nu tegen het eindvonnis cassatieberoep is ingesteld. Daarvoor wordt dan verwezen naar de parlementaire geschiedenis van art. 223 Rv.(33).

In de Memorie van Toelichting is het volgende opgemerkt:

"Artikel 2.9.16 [Art. 223 Rv] stelt in het eerste lid de mogelijkheid voorop om een voorlopige voorziening te vragen voor de duur van het geding. Hiermee is aangegeven dat, hoewel een voorlopige voorziening in de regel - behoudens hoger beroep van het provisionele vonnis - haar werking behoudt totdat de einduitspraak in de hoofdzaak in kracht van gewijsde is gegaan, zij eveneens haar werking verliest indien de hoofdzaak wordt ingetrokken."(34).

2.24 M.i. heeft de wetgever in deze toelichting onvoldoende oog gehad voor het onderscheid tussen rechtskracht (werking) van een (eind)vonnis en kracht van gewijsde(35). Een vonnis heeft rechtskracht die vervalt indien het vonnis door de hogere rechter wordt vernietigd en die definitief wordt indien niet binnen de daarvoor gestelde termijn een rechtsmiddel is ingediend, waarmee de uitspraak kracht van gewijsde krijgt. Het instellen van een rechtsmiddel tegen een eindvonnis schorst de executie ervan, en niet de werking, tenzij het eindvonnis uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard; dan wordt door het instellen van een rechtsmiddel ook de executie niet geschorst.

2.25 Indien - zoals in het onderhavige geval - de rechter die het provisionele vonnis heeft gewezen op de hoofdzaak heeft beslist, dient m.i. de werking van het provisionele vonnis te zijn geëindigd(36). Men zou dit enigszins kunnen vergelijken met de in hoger beroep geldende regel dat als een vonnis of beschikking in hoger beroep wordt vernietigd, deze vernietiging onmiddellijk rechtskracht krijgt waarmee de uitspraak van de hogere rechter in de plaats komt van die van de lagere rechter(37). Ik meen dat de einduitspraak in de hoofdzaak in de plaats dient te komen van de provisionele uitspraak.

Indien een provisionele uitspraak nog zou doorwerken indien in de hoofdzaak een einduitspraak is gewezen, dan zouden beide uitspraken tegelijk rechtskracht hebben. Dit moet worden voorkomen, mede om verwarring bij de executie te voorkomen. Stel dat een partij in het provisioneel vonnis is veroordeeld tot veroordeling van een voorschot op de door de wederpartij gevorderde schadevergoeding en na bewijslevering bij eindvonnis wordt beslist dat de grondslag voor schadevergoeding ontbreekt of meer algemeen het eindvonnis een andere, mindere veroordeling inhoudt dan het provisionele vonnis. Waarom zou in dergelijke gevallen de provisie blijven gelden totdat het eindvonnis in kracht van gewijsde is gegaan? Wat dient een partij te doen in het geval de deurwaarder zowel het provisionele vonnis als het eindvonnis komt betekenen? Ik kan geen bevredigend antwoord bedenken op de eerste vraag en het antwoord op de tweede vraag dient m.i. te zijn dat de veroordeelde partij aan het eindvonnis moet voldoen en niet aan het provisionele vonnis(38).

M.i. doet de opvatting dat de provisie tegelijkertijd met het wijzen het eindvonnis eindigt ook het meeste recht aan de strekking van het voorschrift dat de voorlopige voorziening voor de duur van het geding zal worden getroffen (art. 223 lid 1 Rv.), waarbij ik 'geding' dan opvat als 'instantie'. Wel is de consequentie dat in hoger beroep eventueel een nieuwe voorlopige voorziening moet worden gevraagd voor de dan lopende procedure. Ik acht dat niet onoverkomelijk.

2.26 Ook de rechtbank heeft m.i. de als voorlopige voorziening gegeven veroordeling verdisconteerd in haar eindvonnis. Daarin heeft de rechtbank geoordeeld (rov. 2.32) dat de tenuitvoerlegging van de provisionele veroordeling van de Luchthaven tot betaling van een voorschot van € 19 miljoen aan Chipshol tevens geldt als gedaan ter voldoening aan de betalingsveroordeling van de Luchthaven in de einduitspraak, zodat alleen het meerdere - in verband met de wettelijke rente - nog door de Luchthaven dient te worden voldaan.

2.27 Voor zover Uw Raad echter van oordeel zou zijn dat het provisionele vonnis nog werking heeft nadat in de hoofdzaak is beslist, meen ik - subsidiair - dat aansluiting dient te worden gezocht bij de gangbare opvatting over het tijdstip waarop een in kort geding gegeven verbod vervalt door een - anders luidende - bodemuitspraak.

Met betrekking tot de verhouding tussen de voorlopige voorziening in kort geding en de einduitspraak van de bodemrechter heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 15 mei 1998, NJ 1999, 569 m.nt. HJS geoordeeld dat een in kort geding gegeven verbod met dwangsom als gevolg van de uitspraak van de rechter in het bodemgeding vervalt, indien die uitspraak meebrengt dat de grondslag aan het in kort geding gegeven verbod komt te ontvallen, alsmede indien de rechter in het bodemgeding zonder aantasting van de grondslag het in kort geding gegeven verbod opheft of door een ander verbod vervangt. Bij beschikking van 29 juni 2001, NJ 2002, 6 m.nt. JdB heeft de Hoge Raad het geven van voorzieningen "totdat de rechter in de bodemprocedure definitief ten aanzien van het ouderlijk gezag over de minderjarige heeft beslist" aldus verstaan dat de voorzieningen zijn verleend voor de periode totdat de rechtbank in de bodemprocedure ten aanzien van het ouderlijk gezag een eindbeschikking zou hebben gegeven, nu dit het meest aansluit bij het systeem van de wet.

2.28 In zijn noot onder het arrest van 15 mei 1998, NJ 1999, 569 heeft H.J. Snijders de vraag besproken op welk moment een in kort geding gegeven verbod vervalt door een anders luidende bodemuitspraak. De overheersende opvatting(39) is dat de kort gedingvoorziening vervalt op het moment dat een uitvoerbaar bij voorraad gedane bodemuitspraak wordt gedaan en voor het geval de bodemuitspraak niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, op het moment dat de deze in kracht van gewijsde gaat.

2.29 Volgens Hugenholtz/Heemskerk(40) zijn tegen deze opvatting de volgende bezwaren aan te voeren: (a) als het bodemvonnis niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, zijn er tegelijkertijd twee - eventueel, toevoeging W-vG - tegenstrijdige vonnissen die beide de rechtstoestand bepalen en beide voor executie vatbaar zijn; (b) als het bodemvonnis niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, omdat het gevorderde verbod daarin is afgewezen, waarna appel wordt ingesteld, zou het kort gedingvonnis met verbod en dwangsom nog jaren van kracht kunnen blijven en (c) uitvoerbaarverklaring bij voorraad kan niet dienen om de werking van een eerder in geding gewezen vonnis te beïnvloeden of uit te schakelen.

Zoals uit het voorgaande blijkt, onderschrijf ik deze kritiek.

2.30 Den Besten(41), die wel signaleert dat er een verschil is tussen uitvoerbaar bij voorraadverklaring en kracht van gewijsde, komt het logisch voor dit regime ook voor de provisionele vordering te laten gelden zodat, evenals bij een kort geding, indien een einduitspraak uitvoerbaar bij voorraad is verklaard aan de werking van de provisionele vordering direct een einde komt. Schaafsma-Beversluis(42) is Den Besten daarin bijgevallen en meent dat het voor de hand ligt dat een provisioneel tussenvonnis eveneens zijn kracht verliest als het vonnis in de bodemprocedure uitvoerbaar bij voorraad is verklaard(43).

2.31 M.i. is het niet bezwaarlijk indien voor het provisionele vonnis een ander regime zou gelden dan voor het kort gedingvonnis, nu beide procedures op een aantal punten verschillen. Zo dient er - zoals gezegd - samenhang te zijn tussen de vordering in de hoofdzaak en de provisionele vordering in tegenstelling tot de verhouding kort gedingvoorziening en de bodemprocedure en geldt een kort gedingvoorziening vaak als definitief doordat partijen geen bodemzaak aanhangig maken; een provisie eindigt echter altijd op enig moment.

2.32 De door mij subsidiair voorgestelde aansluiting bij de gangbare opvatting over het tijdstip waarop een in kort geding gegeven verbod vervalt door een - anders luidende - bodemuitspraak brengt mee dat aan de werking van het provisionele vonnis in ieder geval een einde komt indien uitvoerbaar bij voorraad in de hoofdzaak is beslist. Ook deze opvatting zou tot gevolg hebben dat de Luchthaven in deze zaak (en Chipshol in de andere zaak) niet-ontvankelijk zou zijn, nu de rechtbank haar eindvonnis uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard.

2.33 De Luchthaven stelt dat haar belang bij dit cassatieberoep is gelegen in de aantasting/verzwaring van de opgelegde zekerheidsstelling. Echter, daarover is bij de voorzieningenrechter geprocedeerd. Daarop heeft m.i. de rechtbank in het dictum van het eindvonnis het oog gehad waar zij bepaalde dat een deugdelijke bankgarantie dient te worden afgegeven onder gelijktijdige teruggave van de bankgarantie van 18 juli 2007 dan wel van de nadien daarvoor in de plaats gestelde bankgarantie (curs. W-vG). Zoals hiervoor onder 1.17 vermeld, is over de bankgarantie doorgeprocedeerd in hoger beroep, hetgeen is geëindigd in een arrest van het gerechtshof Amsterdam van 22 november 2007(44). Uit ambtshalve onderzoek bij de civiele griffie van de Hoge Raad is gebleken dat hiertegen geen cassatieberoep ingesteld, zodat het in kracht van gewijsde is gegaan.

2.34 Mocht Uw Raad van oordeel zijn dat een provisioneel vonnis zijn werking behoudt totdat de in de hoofdzaak gewezen einduitspraak in kracht van gewijsde is gegaan en dat deze regel bovendien in het onderhavige geval heeft te gelden, wijs ik op het volgende.

De onderhavige zaak met betrekking tot het provisionele vonnis is mede gecompliceerd door de procedures over de modaliteiten van de bankgarantie bij de executierechter, terwijl voorts de hoofdzaak inmiddels ook bij Uw Raad aanhangig is.

Ik adviseer dan ook subsidiair het cassatieberoep tegen het provisionele vonnis en tegen de hoofdzaak in één arrest te beslissen en de behandeling van de onderhavige zaak derhalve aan te houden.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van de Luchthaven in haar cassatieberoep tegen de tussenvonnissen van de rechtbank Haarlem van 12 januari 2005 en 4 april 2007 alsmede in haar cassatieberoep tegen het provisionele vonnis van de rechtbank Haarlem van 13 juni 2007.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Voor zover thans van belang en gelijkluidend aan mijn conclusie in de parallelle zaak 07/10596. Zie voor de feiten het vonnis van de rechtbank te Haarlem van 12 januari 2005 van 2a tot en met 2g en h gedeeltelijk.

2 Art. 38 luidt: "1. Onze Minister kan op terreinen, gelegen binnen een afstand van 500 m van de grens van een luchtvaartterrein, een verbod leggen ten aanzien van het hebben van roerende zaken, het oprichten of het hebben van bouwwerken of andere opstallen dan wel het planten of het hebben van gewassen op die terreinen of op die terreinen boven een door hem te bepalen hoogte.

2. Onze Minister kan op terreinen, gelegen binnen een afstand van 500-5000 m van de grens van een luchtvaartterrein, een verbod leggen ten aanzien van het hebben van roerende zaken, het oprichten of het hebben van bouwwerken of andere opstallen dan wel het planten of het hebben van gewassen op die terreinen boven een door hem te bepalen hoogte, welke niet minder kan zijn dan de in het derde lid aangegeven minimum hoogte.

(...)"

3 Op dat moment trad het Luchthavenindelingsbesluit in werking, zodat de gevraagde vrijstelling van art. 19 WRO niet mocht worden geweigerd (zie tussenvonnis van de rechtbank te Haarlem van 4 april 2007 onder 2.58).

4 Stcrt. 20 februari 2003, nr. 36, p. 23.

5 Cassatiedagvaarding, p. 5 onder 10. De rechtbank te Haarlem gaat hiervan ook (impliciet) uit in het tussenvonnis van 4 april 2007 rov. 2.57-2.59.

6 Bijlage 1 bij de s.t. van Chipshol.

7 S.t. van Chipshol onder 35 (p. 12) en s.t. van de Luchthaven onder 37 (p. 14). Dit arrest is volgens Chipshol gewezen op 27 november 2007 en volgens de Luchthaven gewezen op 22 november 2007.

8 S.t. van de Luchthaven onder 16-17. Chipshol heeft bezwaar gemaakt tegen de uiteenzetting van de Luchthaven (repliek Chipshol, onder 6-11), met uitzondering van de vermelding dat de rechtbank inmiddels een eindvonnis heeft gewezen (onder 8).

9 Overeenkomstig art. 54 lid 4 en lid 5 LVW in verbinding met art. 53 Onteigeningswet is cassatie ingesteld middels een verklaring ter griffie van de rechtbank te Haarlem van 22 juni 2007. Deze verklaring is binnen zes weken na afloop van de in art. 54 lid 4 LVW genoemde termijn van twee weken met een ontwikkeling van de gronden der cassatie op 2 augustus 2007 aan Chipshol betekend, vergezeld van een dagvaarding. In verband met het reces is Chipshol opgeroepen tegen de zitting van de Hoge Raad van 7 september 2007 (in plaats van 17 augustus 2007).

10 Wet van 30 juli 1926, Stb. 249.

11 O.a. Nota van Wijziging, 1918-1919, 22, nr. 1, p. 4 en Memorie van Antwoord, 1920-1921, 57, nr. 1, p. 1.

12 Handelingen der Staten-Generaal, Bijlagen, 1918-1919, 22, nr. 1, p. 5.

13 Handelingen der Staten-Generaal, Bijlagen, 1918-1919, 22, nr. 1.

14 Tweede Kamer, zitting 1920-1921, 57, nr. 1, p. 6.

15 Tweede Kamer, zitting 1920-1921, 57, nr. 4, p. 7.

16 Stb. 700.

17 Wet van 15 januari 1958, Stb. 1958, 47.

18 Tweede Kamer, zitting 1955-1956, 4168, nr. 3, p. 1, eerste kolom, tweede alinea.

19 HR 14 november 1997, NJ 1998, 113 (rov. 3.3). Zie over de provisionele vordering ook Burgerlijke Rechtsvordering, G. Snijders, art. 223, alle aant.

20 HR 14 november 1997, NJ 1998, 113 (rov. 3.3) en HR 29 november 2002, NJ 2003, 50 (rov. 3.11).

21 HR 14 november 1997, NJ 1998, 113.

22 A. Hammerstein, T&C Rv., 2008, art. 337, aant. 2.

23 HR 30 juni 1995, NJ 1996, 200 m.nt. HER.

24 HR 18 november 1966, NJ 1967, 222 m.nt. DJV; HR 30 juni 1967, NJ 1968, 43 m.nt. HB; HR 24 april 1987, NJ 1987, 793; HR 17 december 2004, NJ 2006, 229 m.nt. HJS waarin de Hoge Raad verwijst naar HR 18 november 1966, NJ 1967, 222 (rov. 3.4). Zie voorts Ras in zijn proefschrift, nr. 69 onder h, waarin hij verwijst naar HR 9 mei 1940, NJ 1941 62 m.nt. PS en nr. 86 onder h. Zie voor een uitzondering op deze regel HR 18 november 1983, NJ 1984, 256 m.nt. G en WHH.

25 Zie de noot van Veegens onder HR 18 november 1966, NJ 1967, 222; zie voorts A-G Asser in zijn conclusie voor HR 7 december 1990, NJ 1992, 85 met verdere verwijzingen en P.J.M. Von Schmidt auf Altenstadt, 'Tussentijds beroep, een twistappel', in: De vader van de gedachte, 2003, p. 211-212.

26 Zie de ten overvloede gegeven beslissing van de Hoge Raad in zijn arrest van 17 december 2004, NJ 2006, 229 m.nt. HJS.

27 Burgerlijke Rechtsvordering, art. 337 aant. 4.

28 Vgl. HR 16 maart 2007, NJ 2007, 163 onder 3.2.

29 Vgl. HR 18 november 1983, NJ 1984, 256 m.nt. G en WHH en HR 23 januari 2004, NJ 2005, 510 m.nt. DA.

30 S.t. in het incident onder 11 en onder 45-48.

31 S.t. onder 36 (p. 12).

32 Logischerwijs hebben beide partijen deze stelling ingenomen, nu beide cassatieberoep tegen het provisionele vonnis hebben ingesteld.

33 Van Mierlo/Bart, Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, p. 389. Zie ook Burgerlijke Rechtsvordering, G. Snijders, art. 223, aant. 6; C.J.J. van Maanen, T&C Rv., 2008, art. 223, aant. 1 onder en Snijders/Klaassen/Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, 2007, p. 337.

34 Kamerstukken II, 26 855, nr. 3, p. 129.

35 Zie de heldere noot van Heemskerk onder HR 25 september 1984, NJ 1985, 83. Zie voorts o.m. HR 27 april 1979, NJ 1980, 169 m.nt. WHH; HR 26 september 1997, NJ 1998, 419; E. Gras, Kracht en gezag van gewijsde, 1994, p. 66 e.v.; Y.E.M. Beukers, Eenmaal andermaal?, 1994, § 2.6; A-G Asser vóór HR 2 november 1990, NJ 1991, 800 m.nt. HJS onder 2.9-2.11.

36 Zie ook Th.L.B. van Ardenne, Voorlopige voorzieningen bij de Kantonrechter, NJB 1983, p. 1357 e.v. en J.A. van Waarden, Over de werkingsduur van voorlopige voorzieningen ex art. 289 en 100 Rv in het bijzonder bij arbeidsgeschillen, NJB 1984, p. 862 e.v. en H.W. Wiersma, Tussenoordelen en eindbeslissingen, diss. Amsterdam, 1998, p. 53 en dezelfde schrijver in: Burgerlijk procesrecht praktisch belicht, 2007, p. 310. Anders: F. van Schaik, De provisionele eis als alternatief voor kort geding, Adv. Blad 1985, p. 75-77 met verwijzing naar Star Busmann. Volgens deze schrijvers verliest de voorziening pas zijn kracht op het moment dat het vonnis ten principale in kracht van gewijsde is gegaan.

37 HR 27 april 1979, NJ 1980, 169 m.nt. WHH en HR 26 september 1997, NJ 1998, 419.

38 Zie ook E. Gras, a.w., p. 165.

39 Zie de onder 5 van zijn noot genoemde vindplaatsen.

40 2006, p. 150, noot 41.

41 M. den Besten, Provisionele vordering tegenover kort geding, Adv. blad, 30 november 2007, p. 736-740 en van dezelfde schrijver: Samenloop van voorlopige voorzieningen in het burgerlijk procesrecht, in: Samenloop, 2007, p. 235.

42 In haar noot (onder 4) onder HR 23 november 2007, JBPr 2008, 18.

43 Zie ook H.F. van den Haak, Het enige echte kort geding en zijn epigonen ofwel grenskwesties, in: Bodemloos?, Jonge Balie Congresbundel 1987, p. 134.

44 LJN: BB8851.