Hof Amsterdam, 30-04-2019, nr. 200.247.772/01

gevestigd te Zutphen,

2. DMB VASTGOED HOLDING B.V.,

gevestigd te Zutphen,

3. EERSTE VASTGOED EXPLOITATIE MAATSCHAPPIJ [X] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

4. FLORINA B.V.,

gevestigd te Steenwijk, gemeente Steenwijkerland,

5. HBA VASTGOED B.V.,

gevestigd te Zutphen,

6. INVESTERINGSMAATSCHAPPIJ UTRECHTSE POORT B.V.,

gevestigd te Zutphen,

geïntimeerden in de hoofdzaak,

verweersters in het incident,

advocaat: mr. B.M. König te Apeldoorn.

Appellante wordt hierna Promontoria genoemd. Geïntimeerden zullen hierna gezamenlijk EF Beheer c.s. en voor zover nodig afzonderlijk worden aangeduid als EF Beheer, DMB Holding, [X] , Florina, HBA Vastgoed en Utrechtse Poort. Geïntimeerden sub 2 tot en met sub 6 zullen hierna gezamenlijk DMB Holding c.s. genoemd worden.

Promontoria is bij dagvaarding van 5 oktober 2018 in hoger beroep gekomen van het tussenvonnis van de rechtbank Amsterdam van 25 juli 2018 (hierna: het tussenvonnis), dat onder bovenvermeld zaak-/rolnummer is gewezen tussen Promontoria als eiseres en EF Beheer c.s. als gedaagden. De appeldagvaarding, met producties, bevat de grieven en een incidentele vordering, strekkende tot het treffen van een voorlopige voorziening – naar het hof begrijpt – ex artikel 223 Rv, uitvoerbaar bij voorraad. Op de eerst dienende dag heeft Promontoria overeenkomstig de appeldagvaarding geconcludeerd en voormelde producties in het geding gebracht.

Promontoria heeft in het incident primair gevorderd – naar het hof begrijpt – DMB Holding c.s. hoofdelijk te veroordelen binnen twee weken € 1.435.473,78 te voldoen aan Promontoria en nadien te blijven voldoen aan hun rente- en aflossingsverplichtingen totdat eindvonnis in de hoofdzaak is gewezen. Subsidiair heeft Promontoria gevorderd DMB Holding c.s. hoofdelijk te veroordelen binnen twee weken € 1.435.473,78 te voldoen aan Promontoria of Van Lanschot N.V. (hierna: Van Lanschot) en nadien te blijven voldoen aan hun rente- en aflossingsverplichtingen door betaling op de derdengeldenrekening van (naar het hof begrijpt) de advocaat van Promontoria, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.

EF Beheer c.s. hebben bij memorie van antwoord in het incident verweer gevoerd en primair geconcludeerd dat het hof Promontoria niet-ontvankelijk zal verklaren in haar incidentele vordering, althans deze zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente, en subsidiair dat het hof aan de veroordeling tot betaling van het incidenteel gevorderde bedrag de opschortende voorwaarde zal verbinden dat Promontoria zekerheid verschaft voor datzelfde bedrag en dit arrest niet uitvoerbaar bij voorraad zal verklaren voor de duur van de (naar het hof begrijpt) hoofdzaak bij dit hof en bij de rechtbank Amsterdam.

Vervolgens hebben EF Beheer c.s. bij akte een productie in het geding gebracht, waarop Promontoria bij antwoordakte heeft gereageerd.

Ten slotte is arrest gevraagd in het incident.

in het incident:

De rechtbank heeft in het tussenvonnis onder 2.1 tot en met 2.39 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Het hof gaat voorshands uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, waarnaar hier kortheidshalve wordt verwezen.

In eerste aanleg heeft Promontoria, ervan uitgaande dat zij de tussen DMB Holding c.s. en Van Lanschot bestaande kredietrelatie rechtsgeldig heeft overgenomen op grond van contractoverneming althans de uit die kredietrelatie voortvloeiende vorderingen op DMB Holding c.s. rechtsgeldig heeft verkregen door cessie en dat de ten behoeve van Van Lanschot gevestigde zekerheidsrechten als nevenrecht mee zijn overgegaan op Promontoria, samengevat gevorderd dat de rechtbank voor recht verklaart dat DMB Holding c.s. in verzuim zijn met hun contractuele verplichtingen sinds de datum van de overdracht, dat Promontoria gerechtigd was tot opzegging van de kredietrelatie met DMB Holding c.s. en dat Promontoria gerechtigd is tot uitwinning van de door DMB Holding c.s. aan Van Lanschot verstrekte zekerheidsrechten. Daarnaast heeft Promontoria gevorderd dat DMB Holding c.s. hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van € 8.716.990,-, vermeerderd met daarover verschuldigde contractuele rente. Voorts heeft Promontoria gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat de vorderingen van EF Beheer op huurders van registergoederen (hierna: de huurvorderingen) rechtsgeldig zijn verpand aan Promontoria en dat Promontoria gerechtigd was tot het doen van mededeling van haar pandrecht op de huurvorderingen aan voormelde huurders op 25 juli 2016. Ten aanzien van deze huurvorderingen heeft Promontoria gevorderd EF Beheer te gebieden om haar informatie ter zake te verstrekken, aan de huurders mede te delen dat zij de huur dienen te betalen aan Promontoria en huurfacturen te zenden aan de huurders met vermelding van het bankrekeningnummer van Promontoria, een en ander op straffe van de verbeurte van een dwangsom. Promontoria heeft verder gevorderd EF Beheer te veroordelen tot betaling aan haar van een bedrag gelijk aan het totaal van de huurvorderingen die bestonden op de dag van de mededeling door Promontoria van haar pandrecht op de huurvorderingen, dan wel sindsdien zijn ontstaan, althans gelijk aan de door EF Beheer sinds 25 juli 2016 geïncasseerde huurvorderingen, althans € 8.746.697,16 vermeerderd met de wettelijke rente. Tevens heeft zij gevorderd dat de rechtbank EF Beheer gebiedt maandelijks een overzicht te verstrekken van de door EF Beheer geïncasseerde, nog niet aan Promontoria afgedragen huur, EF Beheer verbiedt handelingen te verrichten die Promontoria belemmeren in de uitoefening van haar pandrechten op de huurvorderingen, een en ander op straffe van de verbeurte van een dwangsom, en EF Beheer gebiedt om alle van de huurders ontvangen huur over te maken aan Promontoria, vermeerderd met de wettelijke rente. Voor het geval de rechtbank oordeelt dat de verkoop en levering van de registergoederen aan EF Beheer bij notariële akte van 25 november 2013 tot gevolg heeft gehad dat de huurvorderingen of een deel daarvan niet of niet langer onder het pandrecht van Promontoria vallen, heeft Promontoria gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat die verkoop en levering rechtsgeldig is vernietigd door Promontoria, althans dat de rechtbank die verkoop en levering vernietigt, en dat EF Beheer wordt veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding aan Promontoria. Ten slotte heeft Promontoria gevorderd dat EF Beheer c.s. hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van de proceskosten.

Bij het tussenvonnis heeft de rechtbank – samengevat en voor zover van belang – onder meer geoordeeld dat de contractoverneming nietig is, dat aan de vereisten voor een rechtsgeldige cessie is voldaan en dat de cessieakte redelijkerwijs zo dient te worden uitgelegd dat daarmee (onder meer) de vorderingen die Van Lanschot uit hoofde van de kredietverlening op DMB Holding c.s. had, op 30 september 2015 onvoorwaardelijk zijn overgedragen aan Promontoria door middel van cessie. Daarnaast heeft de rechtbank EF Beheer c.s. opgedragen om nadere informatie in het geding te brengen ter beoordeling van de vraag of, en zo ja, welke huurvorderingen thans ten behoeve van Promontoria (en Van Lanschot) zijn verpand. Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat DMB Holding c.s. in verzuim verkeren ten aanzien van verschuldigde aflossing- en rentebetalingen ter hoogte van € 124.526,26. Ten slotte heeft de rechtbank iedere verdere beslissing aangehouden en bepaald dat van het tussenvonnis tussentijds hoger beroep kan worden ingesteld.

Promontoria heeft hoger beroep ingesteld en in de hoofdzaak gevorderd dat het tussenvonnis wordt vernietigd, dat de vorderingen van Promontoria alsnog (geheel) worden toegewezen en dat EF Beheer c.s. worden veroordeeld in de kosten in beide instanties. In het onderhavige incident heeft Promontoria gevorderd zoals onder 1.2 is weergegeven. Zij heeft daartoe aangevoerd dat DMB Holding c.s. momenteel niet voldoen aan hun verplichting om rente- en aflossingsbetalingen te doen aan Promontoria, dan wel aan Van Lanschot, zodat sprake is van verzuim. Indien de brief van 20 september 2016 waarbij Promontoria de kredietrelatie met DMB Holding c.s. heeft opgezegd, niet tot een rechtsgeldige opeising van het totale obligo heeft geleid, dan is er geen einde gekomen aan de kredietrelatie en zijn de langlopende leningen niet opeisbaar gemaakt, zodat op DMB Holding c.s. de verplichting is blijven rusten om daarop rente- en aflossingsbetalingen te voldoen. DMB Holding c.s. hebben dit nagelaten, waardoor de totale achterstand per 31 juli 2018 € 1.435.473,78 bedraagt, aldus steeds Promontoria.

Het is het hof ambtshalve bekend dat EF Beheer c.s. bij dagvaarding van 17 augustus 2018 eveneens in hoger beroep zijn gekomen van het tussenvonnis. Die zaak is bij dit hof aanhangig onder zaaknummer 200.251.296/01 en bij arrest van 5 maart 2019 (gewezen in die zaak) gevoegd met de onderhavige zaak.

EF Beheer c.s. hebben tegen de onderhavige incidentele vordering verweer gevoerd op gronden waarop hierna, voor zover van belang, zal worden ingegaan.

Het hof overweegt voorts als volgt. Een provisionele vordering op grond van artikel 223 Rv strekt ertoe om gedurende de duur van de aanhangige hoofdprocedure voorlopige maatregelen te treffen. Deze vordering dient samen te hangen met de hoofdvordering en eiser dient daarbij voldoende belang te hebben. Bovendien moet van eiser niet kunnen worden gevergd dat hij de uitkomst van de bodemzaak afwacht. Bij de beoordeling dient het hof de belangen van partijen af te wegen tegen de achtergrond van de te verwachten resterende duur van de hoofdzaak, en van de proceskansen daarin.

Aan de in artikel 223 Rv neergelegde minimumvereisten voor toewijzing van een provisionele vordering, te weten dat de hoofdvordering aanhangig is en dat de incidentele vordering moet samenhangen met de hoofdvordering, is in dit geval voldaan. Tussen partijen is niet in geschil dat DMB Holding c.s. na opeising van de uit hoofde van de kredietrelatie verstrekte geldleningen het uitstaande obligo niet in zijn geheel hebben voldaan en dat zij sinds 30 juni 2016 over de uitstaande geldleningen ook geen rente- of aflossingsbetalingen meer hebben betaald. Het hof is met Promontoria van oordeel dat DMB Holding c.s., uitgaande van hun eigen standpunt dat de kredietrelatie niet rechtsgeldig is opgezegd, tenminste gehouden waren om te blijven voldoen aan de voor hen uit die geldleningen voortvloeiende verplichtingen. Het hof is verder met Promontoria van oordeel dat, mede in het licht van het oordeel van de rechtbank op dat punt, voorshands ervan moet worden uitgegaan dat de cessieakte redelijkerwijs zo dient te worden uitgelegd dat daarmee (onder meer) de vorderingen die Van Lanschot uit hoofde van de kredietverlening op DMB Holding c.s. had, op 30 september 2015 onvoorwaardelijk zijn overgedragen aan Promontoria door middel van cessie. Promontoria heeft gesteld dat zij uit dien hoofde per 31 juli 2018 € 1.435.473,78 aan sinds 30 juni 2016 achterstallige rente en aflossingen van DMB Holding c.s. te vorderen heeft. DMB Holding c.s. hebben de juistheid van dat bedrag op zichzelf niet bestreden, maar slechts aangevoerd dat EF Beheer onlangs een pand heeft verkocht en in dat kader € 400.000,= heeft afgelost, welk bedrag met de openstaande rente- en aflossingsverplichtingen verrekend dient te worden.

Het hof is van oordeel dat bij deze stand van zaken voorshands voldoende aannemelijk is dat in de hoofdzaak geoordeeld zal worden DMB Holding c.s. tenminste een bedrag van € 1.000.000,= aan Promontoria verschuldigd zullen zijn. Gelet op het feit dat de uit hoofde van de kredietrelatie verschuldigde betalingen inmiddels sinds 30 juni 2016 niet meer plaatsvinden is het hof van oordeel dat Promontoria thans een voldoende zwaarwegend en spoedeisend belang heeft bij toewijzing van haar primaire vordering, in dier voege dat DMB Holding c.s. hoofdelijk zullen worden veroordeeld om, vooralsnog voor de duur van het geding in de hoofdzaak in hoger beroep, binnen twee weken na betekening van dit arrest een bedrag van € 1.000.000,= aan Promontoria te betalen en nadien te blijven voldoen aan hun rente- en aflossingsverplichtingen uit hoofde van de kredietrelatie. Het hof ziet bij gebreke van enige concrete onderbouwing van een mogelijk restitutierisico geen aanleiding om daaraan de voorwaarde te verbinden dat Promonoria ten behoeve van DMB Holding c.s. zekerheid dient te stellen. EF Beheer c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij als na te noemen worden veroordeeld in de kosten van het incident. Het in het incident meer of ander gevorderde zal worden afgewezen.

In de hoofdzaak zal de zaak worden verwezen naar de rol voor het indienen van een memorie van antwoord.

Het hof:

in het incident:

veroordeelt DMB Holding c.s. hoofdelijk en voor de duur van het geding in de hoofdzaak in hoger beroep om binnen twee weken na betekening van dit arrest een bedrag van € 1.000.000,= aan Promontoria te betalen en nadien te blijven voldoen aan hun rente- en aflossingsverplichtingen uit hoofde van de kredietrelatie;

wijst het door Promontoria meer of anders gevorderde af;

veroordeelt EF Beheer c.s. in de kosten van het incident, tot op heden aan de zijde van Promontoria begroot op € 5.501,- voor salaris advocaat;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

in de hoofdzaak:

verwijst de zaak naar de rol van 11 juni 2019 voor het nemen van een memorie van antwoord door EF Beheer c.s.;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, A.W.H. Vink en A.P. Schoonbrood-Wessels en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 30 april 2019.