Hof Arnhem-Leeuwarden, 31-03-2020, nr. 200.163.739

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 13 februari 2018 hier over.

Het verdere verloop blijkt uit:

- de akte na tussenarrest van Exact, met een productie;

- de antwoordakte van TNO, met producties;

- het proces-verbaal van de meervoudige comparitie van partijen van 1 oktober 2019, gehouden na de mededeling van de rechterswissel.

Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.

Uitleg en samenhang: het tussenarrest van 13 februari 2018:

In het tussenarrest van 13 februari 2018 (hierna: het tussenarrest) heeft het hof geoordeeld dat beide partijen duidelijk moeten maken wat nu precies tussen hen als overeengekomen heeft te gelden waaronder met betrekking tot de door Exact bepleite, door TNO betwiste, samenhang tussen de verschillende projecten. Partijen dienden daarbij vooral volgens het tussenarrest heel precies aan te geven op grond van welke concreet te duiden verklaringen en/of gedragingen van de wederpartij zij de verwachtingen mochten koesteren zoals zij thans voorstaan en waarom dat zo is. Beide partijen zijn vervolgens in de gelegenheid gesteld om bij akte hun standpunt uiteen te zetten en van een deugdelijke onderbouwing te voorzien.

Exact betoogt – kort gezegd – dat het gezamenlijk doel van partijen was om het ontwerp van de bestaande robotarm te herzien. De robotarm zou worden voorzien van krachtmeters (“force feedback”, daarom hierna: FF) en een camera (“vision control”, daarom hierna: VC). Het eindresultaat zou een prototype zijn, dat nog één “engineering step” verwijderd was van een productie-model, aldus – steeds – Exact. De stelling van Exact Dynamics is niet alleen dat TNO in de uitvoering van het AMOR-project – en de daarop vooruitlopende projecten ComManus Transparant en i-MEMO 1 – tekort geschoten is, maar ook dat de latere projecten i-MEMO 2 en Vision op de ARM (RvvZ) ten doel hadden om die tekortkomingen op te heffen én TNO daarin evenzeer tekort schoot. Daaraan verbindt Exact het rechtsgevolg dat op alle projecten het CRAFT-regime van het AMOR-project dient te worden toegepast en dat de “Voorwaarden voor cofinanciering” (hierna: cofin voorwaarden) buiten beschouwing dienen te blijven.

Exact wijst als feitelijke onderbouwing voor haar stellingen met name op de omschrijving in de “Description of Work” (hierna: DOW) van project AMOR. Bovendien was, aldus Exact, TNO ook betrokken bij de ontwikkeling van MANUS: de bestaande robotarm die verbeterd zou worden en wist TNO hoe groot het belang was van Exact bij een nieuwe generatie robotarm (ARM), voorzien van FF en VC. i-Memo 1 was een parallel project en verder gericht om “meer en sneller” te doen, gericht op FF en VC. Het is alleen in verband met subsidieregels dat RTD “als middellijk vertegenwoordiger” voor Exact optrad. Uit het (concept)memo van 17 januari 2005 en de inhoud van de andere projecten blijkt steeds dat het doel was om een robotarm te ontwikkelen met FF, VC en Collaborative Control (gedeeltelijk geautomatiseerde handelingen). Daaruit blijkt de samenhang tussen de verschillende projecten. Het AMOR-project moest administratief afgesloten worden na twee jaar (en vier maanden uitstel). De beoogde resultaten waren op dat moment nog niet geleverd.

Het hof wil aannemen dat aan het project één overkoepelend idee (in ieder geval bij Exact) ten grondslag heeft gelegen: het ontwikkelen van een “nieuwe generatie” robotarm. De verschillende tussen partijen gesloten overeenkomsten kunnen dan in zoverre gezien worden als aanvullende overeenkomsten, met als doel in die ontwikkeling verder te komen, maar dat is onvoldoende om reeds op grond daarvan te kunnen aannemen dat Exact de gerechtvaardigde verwachting mocht koesteren van één overkoepelende juridische samenhang van die verschillende overeenkomsten, met voorbijgaan aan de keuze van beide partijen om het project op te knippen in verschillende juridische overeenkomsten, met verschillende (algemene) voorwaarden. Naar het oordeel van het hof heeft Exact onvoldoende precies aangegeven op grond van welke concreet te duiden verklaringen en/of gedragingen zij niettemin de gerechtvaardigde verwachting mocht koesteren van een samenhang van de tussen partijen gesloten overeenkomsten dat reeds om die reden voorbij kan worden gegaan aan de in de verschillende overeenkomsten vastgelegde voorwaarden. Die tussen partijen gesloten overeenkomsten zal het hof met inachtneming van de grieven beoordelen.

Tegen deze achtergrond zal het hof de grieven in principaal en incidenteel hoger beroep behandelen.

De grieven in het principaal hoger beroep

Met grief 1 wordt betoogd dat de rechtbank in het tussenvonnis van 21 november 2007 ten onrechte heeft overwogen dat de projecten I-MEMO 1 en I-MEMO 2 (uitbreiding) worden beheerst door de cofin voorwaarden en dat de vorderingen van Exact aan de hand daarvan zullen worden beoordeeld. Een beroep op de cofin voorwaarden is bovendien wegens strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, aldus Exact.

TNO heeft er in de memorie van antwoord op gewezen (MvA randnummer 3.74) dat Exact deze voorwaarden niet alleen onvoorwaardelijk heeft geaccepteerd, maar dat zij ook zelf een beroep heeft gedaan op deze voorwaarden in de conclusie van antwoord (randnummer 20) in eerste aanleg.

De tussen partijen gesloten cofinancieringsovereenkomsten zijn overgelegd door Exact als producties 13A (I-MEMO 1), 13B (ACRE 2) en 13C (ACRE 2 uitbreiding) bij akte overlegging producties van 4 juli 2007. In ieder van die overeenkomsten staat (in artikel 2) vermeld dat van toepassing zijn de ”Voorwaarden voor cofinanciering die als bijlage aan deze Overeenkomst zijn gehecht en daarvan integraal deel uitmaakt”. Daaruit volgt dat op deze overeenkomsten de cofin voorwaarden van toepassing zijn, en dat geldt, gelet op artikel 6:232 BW, ook waar het betreft I-MEMO 1 (uitgebreid) nu gesteld noch gebleken is dat tegen die toepasselijkheid door Exact bezwaar is gemaakt. Tegen die achtergrond valt zonder deugdelijke redenering – die ontbreekt – ook niet in te zien dat het beroep van TNO op die voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Dat kan, zonder deugdelijke uitleg, in ieder geval niet volgen uit een enkele verwijzing naar "de hiervoor gereleveerde feiten en omstandigheden" (MvG randnummer 76), zonder dat klip en klaar duidelijk wordt gemaakt op welke feiten en omstandigheden Exact dan precies het oog heeft. In ieder geval kan een beroep op de in de memorie van grieven onder randnummer 74 sub 1 tot en met 9 opgesomde feiten en omstandigheden zonder duidelijke onderbouwing - die ontbreekt - nog niet de conclusie dragen dat het beroep van TNO op de Cofin-voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Overigens zal hierna uit de bespreking van de grieven in het incidenteel hoger beroep blijken dat het belang aan deze grief is ontvallen.

De grief faalt.

Met grief 2 wordt betoogd dat de rechtbank in het tussenvonnis van 21 november 2007 (rov. 4.4) ten onrechte heeft overwogen dat TNO op grond van artikel 22 lid 4, vierde alinea van de General Conditions bevoegd was om binnen zekere marges binnen de eigen begroting met posten te schuiven.

De desbetreffende bepaling uit de General Conditions luidt als volgt:

"Each contractor shall be authorized to transfer the budget set out in the table of the indicative breakdown of estimated eligible costs between categories of costs, in compliance with the first and second subparagraphs. However, he shall not be required to obtain the agreement of the other contractors."

De grief faalt reeds omdat zij uitgaat van een verkeerde lezing van het vonnis: de rechtbank heeft de bepaling immers niet zo uitgelegd, zoals Exact haar verwijt, dat hieruit kan worden afgeleid dat iedere opdrachtnemer binnen het eigen budget 'naar believen' mag schuiven. De rechtbank overwoog dat TNO een besparing van meer dan € 24.000,00 heeft gerealiseerd op “eigen personeel, overhead en reis- en verblijfskosten” en dat gelet op artikel 22 lid 4 van de General Conditions daarom voorbij wordt gegaan aan het verwijt dat er € 24.000,00 meer is geboekt op de post “subcontractors”. Dat dit binnen zekere marges binnen de eigen begroting 'schuiven met posten' ten detrimente is van de opdrachtgever (Exact) kan het hof niet inzien en dat dit in het onderhavige geval ertoe heeft geleid dat - zoals Exact stelt – “de werkzaamheden in het AMOR-project door TNO niet hebben opgeleverd wat Exact Dynamics daarvan mocht verwachten” is niet van enige onderbouwing voorzien.

Grief 2 faalt.

Volgens grief 3 overweegt de rechtbank in rov. 4.5 van het tussenvonnis van 21 november 2007 ten onrechte dat de Europese Gemeenschap tevreden was over de resultaten van het AMOR project en dat niet relevant is of het resultaat is bereikt met minder uren dan begroot en evenmin of TNO een hoger uurtarief in rekening heeft gebracht dan begroot, zolang het saldo maar binnen de begroting blijft. In de toelichting wordt dan betoogd dat de rechtbank ten onrechte geen onderscheid heeft gemaakt tussen enerzijds de subsidievoorwaarden en anderzijds de opdrachtovereenkomst tussen Exact en TNO.

Het had, gezien de grief, op de weg van Exact gelegen om ten behoeve van het hof en de wederpartij uit te leggen wat de overeenkomst tussen partijen en die subsidievoorwaarden precies inhielden, op grond waarvan zij concludeert dat door TNO aan Exact een te hoog bedrag in rekening is gebracht en waarom het oordeel van de subsidieverstrekker daarvoor niet relevant zou zijn. Die uitleg kan zonder een duidelijke uiteenzetting ook niet volgen uit de als productie 3 overgelegde 'analyse'. Daarop stuit grief 3 af. Het hof neemt bij het voorgaande in aanmerking dat TNO in dit kader slechts vordert van Exact hetgeen Exact uit hoofde van het AMOR project aan subsidie heeft ontvangen.

Met grief 4 wordt opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank (rov. 4.6 van het vonnis van 21 november 2007) dat Exact niet heeft aangegeven welke conclusies moeten worden verbonden aan de stelling dat Exact een aantal deliverables heeft geschreven terwijl dit de taak van TNO was. De consequentie is, aldus Exact, dat werk dat TNO niet heeft verricht, ook niet hoeft te worden betaald, en dat waar de Europese Commissie subsidie heeft verstrekt terwijl niet TNO maar Exact voor de betreffende software zorgde, het juist is dat Exact die subsidie deels niet doorbetaalt maar zelf ontvangt.

Volgens TNO stelt Exact ten onrechte dat taken van TNO door Exact zijn uitgevoerd, en dat het aanleveren van software geen 'deliverable' was in het AMOR project.

Nog daargelaten dat het op de weg van Exact had gelegen om hetzij ter comparitiezitting van het hof van 6 maart 2017 hetzij op de comparitiezitting van 1 oktober 2019 haar stelling te onderbouwen dat taken van TNO door Exact zouden zijn verricht, heeft Exact nergens uitgelegd welke concrete bedragen aan Exact zouden moeten toekomen of hoe die bedragen berekend zouden moeten worden.

De grief kan daarom bij gebreke van een deugdelijke onderbouwing niet slagen.

Grief 5 keert zich tegen de overweging van de rechtbank (rov. 4.6 van het tussenvonnis van 21 november 2007) dat Exact niet heeft toegelicht dat een aantal 'deliverables' niet voldeed aan de daaraan gestelde eisen via bepaalde specificaties. In de toelichting verwijst Exact ter onderbouwing naar een notitie van de heer [A] , directeur van Exact. Deze notitie beslaat 12 pagina's. Het hof roept in herinnering dat naar vaste rechtspraak de partij die zich op bepaalde feiten en omstandigheden wil beroepen, dat op zodanige wijze dient te doen dat voor de rechter duidelijk is wat hem als grondslag voor de beoordeling wordt voorgelegd en voor de wederpartij waarop zij haar reactie dient af te stemmen (vgl. HR 31 december 1993, ECLI:HR:NL:1993:ZC1215, HR 10 juli 2009, ECLI:HR:NL:2009:BI4209). Een enkele verwijzing naar een als productie overgelegde notitie van 12 pagina's volstaat daarom niet. De grief moet daarop afstuiten.

De rechtbank heeft in rov. 4.12 van het tussenvonnis van 21 november 2007, na het afwijzen van de vorderingen in reconventie die zien op het AMOR-project als volgt overwogen over de andere projecten:

”Exact Dynamics voert daarover in het algemeen aan, dat TNO deze andere projecten heeft voorgesteld, zodat de knowhow die daaruit zou voortvloeien, aan haar zou toekomen, terwijl een van de voorwaarden van het AMOR-project is, dat in het project ontwikkelde knowhow toekomt aan de deelnemer uit het midden- en kleinbedrijf, Exact Dynamics dus. Doordat deze onderzoeksactiviteiten niet in het AMOR-project plaatsvonden, is zij benadeeld. De rechtbank verwerpt dit argument, omdat Exact Dynamics heeft ingestemd met deze aparte projecten en dus ook met de mogelijke consequentie dat knowhow die uit die projecten zou voortspruiten, zou toebehoren aan TNO. Als dat voor Exact Dynamics niet aanvaardbaar was, had zij daarover afspraken met TNO moeten maken.”

Volgens grief 6 heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat Exact heeft ingestemd met aparte projecten en zodoende de consequentie aanvaard dat know-how die uit die projecten zou voortspruiten zou toebehoren aan TNO en niet – conform AMOR-voorwaarden – aan Exact.

De grief stuit af op hetgeen het hof hiervoor (in rov. 2.1 - 2.5) heeft overwogen met betrekking tot de samenhang tussen de verschillende door partijen gesloten overeenkomsten. In zoverre faalt naast grief 6 ook grief 8, die immers van dezelfde door Exact veronderstelde samenhang tussen de verschillende overeenkomsten uitgaat. Wat betreft grief 6 kan daaraan overigens worden toegevoegd dat de door Exact aan de orde gestelde intellectuele eigendomsrechten met betrekking tot de know-how voorwerp is van een afzonderlijke procedure tussen partijen.

Met grief 7 wordt opgekomen tegen rov. 4.14 van het vonnis van 21 november 2007). Daarin is overwogen – kort gezegd – dat aan de notitie van TNO van 17 januari 2005, die een groot aantal doelen en resultaten bevat voor het verder ontwikkelen van de robotarm, in deze procedure weinig gewicht toekomt omdat aan het einde daarvan als voorwaarde voor uitvoering van de werkzaamheden wordt aangegeven dat daarvoor subsidie nodig is en niet is gebleken dat die is verleend. Tegen die uitleg is niet voldoende gemotiveerd gegriefd en dat die subsidie wèl is verleend wordt in de toelichting op de grief niet aangevoerd en ook in antwoord op het gestelde in de memorie van antwoord (randnummer 3.87) is door Exact op de comparatiezittingen niets gesteld waaruit blijkt dat die subsidie op grond van dit memorandum is verleend. De grief faalt reeds daarom.

Met grief 8 klaagt Exact er in de kern over dat door de rechtbank enkel een beoordeling per project heeft plaatsgevonden, en dat de onderlinge samenhang buiten beschouwing is gelaten waardoor de opdracht aan de deskundige te beperkt is geweest. Deze grief faalt. Het hof verwijst naar hetgeen zij over die samenhang in de rov. 2.1 - 2.5 en 2.21. heeft geoordeeld. Zowel in grief 8 als in de toelichting wordt de in de grief ingenomen stelling verder onvoldoende onderbouwd.

Met grief 9 klaagt Exact erover dat de rechtbank in het tussenvonnis van 16 juli 2008 heeft beslist dat de door Exact gewenste vragen over het AMOR-project niet aan de deskundige zouden worden voorgelegd. In het verlengde daarvan klaagt grief 10 dat de door Exact gewenste aanvullende vragen over AMOR niet aan de deskundige zijn voorgelegd.

Het AMOR project is door de rechtbank besproken en beoordeeld in de rov. 4.2 - 4.11 van het tussenvonnis van 21 november 2007, uitmondend in de conclusie dat ”de bezwaren die Exact Dynamics tegen de uitvoering en afwikkeling door TNO van het AMOR-project heeft, zijn verworpen” en dat het ”dus om de andere projecten” gaat, tegen welke conclusie door Exact overigens niet afzonderlijk met een grief is opgekomen. Hiervoor zijn de tegen de overwegingen 4.2 – 4.11 aangevoerde grieven reeds verworpen, zodat de grieven 9 en 10 geen beoordeling meer behoeven.

Grief 11 klaagt erover dat de rechtbank in het tussenvonnis van 15 mei 2013 heeft beslist dat de deskundige op de voet van artikel 194 lid 5 Rv mondeling toelichting diende te verschaffen. Die beslissing heeft in de gegeven omstandigheden ten nadele van Exact gewerkt, nu de deskundige vragen diende te beantwoorden die eerder onbeantwoord waren gebleven terwijl het geen detailvragen betrof, aldus Exact.

Het staat de rechter vrij, zoals de toelichting op de grief ook erkent, zich op de voet van artikel 194 lid 5 Rv door deskundigen te laten voorlichten. Door Exact is niet gesteld dat zij ter zitting geen vragen heeft kunnen stellen aan de deskundige en zij heeft ook niet toegelicht in welk (processueel) belang zij is geschaad. Exact had zo nodig ook op grond van artikel 194 lid 1 Rv de rechter kunnen vragen een bericht van de deskundige te bevelen als zij nog nadere vragen zou hebben gehad die in het verhoor niet gesteld konden worden, en dat had ook in hoger beroep gekund gelet op de herstelfunctie daarvan. Ten slotte heeft Exact niet uitgelegd waartoe het eventueel slagen van deze grief zou moeten leiden.

De grief faalt.

Het hof begrijpt grief 12 aldus, dat de rechtbank in rov. 2.14 van het tussenvonnis van 16 oktober 2013 ten onrechte een bedrag van € 5.000,00 in mindering heeft gebracht (de waarde van de inventarisatiefase) op het door TNO te restitueren bedrag van € 40.000 omdat dit bedrag reeds door Exact was betaald. Aangezien in incidenteel hoger beroep (zie hierna) het oordeel dat TNO tekortgeschoten is geen stand houdt, kan ook geen terugbetalingsverplichting van TNO worden vastgesteld, zodat deze grief niet kan slagen.

De grieven 13 en 14 bestrijden het oordeel van de rechtbank in het tussenvonnis van 16 oktober 2013 dat de vordering tot ontbinding van enige overeenkomst die betrekking heeft op i-Memo 1 project moet worden afgewezen, nu Exact bij die overeenkomst geen partij is, en zij dus ook in verband met deze overeenkomst geen schade heeft geleden. Volgens Exact valt de rechtsverhouding zo te kwalificeren dat TNO RTD heeft gecontracteerd ten behoeve van een derde, Exact, respectievelijk als vertegenwoordiger van Exact.

Het gaat er dus om of RTD bij het sluiten van de overeenkomst ter zake van i-Memo1 met TNO in eigen naam met TNO heeft gecontracteerd, dan wel dat zij dat deed als vertegenwoordiger van Exact. Het antwoord op de vraag of iemand jegens een ander bij het sluiten van een overeenkomst in eigen naam — dat wil zeggen als wederpartij van die ander — is opgetreden, hangt af van hetgeen hij en die ander daaromtrent jegens elkander hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden (zie: HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2034).

TNO heeft er allereerst op gewezen dat tussen TNO en RTD de op 18 juli 2002 respectievelijk 1 augustus 2002 getekende cofinancieringsovereenkomst is gesloten ter zake van het onderzoek in i-Memo 1. Die overeenkomst is RTD blijkens de tekst daarvan voor zichzelf – als cofinancier – aangegaan, althans uit de tekst daarvan blijkt niet dat RTD dit deed in naam van Exact. Dat Exact dat ook zo heeft begrepen vindt in wezen zijn bevestiging in het als productie 40 door Exact overgelegde briefje van haar aan RTD van 17 juli 2002 “(…) in het kader van het I MEMO project, een project waarvoor u TNO-RTD de opdracht geeft onderzoek en ontwikkelingswerk uit te voeren (...)”). Dat Exact in datzelfde briefje de bereidheid uitspreekt kosten te vergoeden, duidt op zichzelf er nog niet op dat zij meende dat RTD in haar naam optrad - dus als haar vertegenwoordiger - ter zake van het i-Memo I project. In lijn daarmee begrijpt het hof ook de als productie 42 door Exact overgelegde factuur van RTD aan haar van 3 juni 2003 ('voor u betaalde kosten inzake I-MEMO project fase 2'), de factuur van 3 juni 2003 en de factuur van 19 mei 2005. Voorts wordt door TNO gewezen op de begeleidende brief van RTD aan TNO waarin zij schrijft geïnteresseerd te zijn om te participeren in het onderzoek i-Memo 1. Onder verwijzing naar het als productie 18 overgelegde verslag van 30 juni 2003 wijst TNO op de inhoudelijke betrokkenheid van RTD.

Dat wil naar 's hofs oordeel zeggen dat voor alle partijen duidelijk was dat Exact een rol speelde in dit traject en daarbij een eigen belang had. Dat is echter – op zichzelf – onvoldoende om te oordelen dat TNO redelijkerwijs begrepen moet hebben dat RTD met TNO niet in eigen naam – als contractuele wederpartij van TNO – contracteerde ter zake van i-Memo I project, maar namens – dus als vertegenwoordiger van – Exact. Ook is onvoldoende onderbouwd dat er sprake is van een (door Exact aanvaard) derdenbeding in de overeenkomst tussen TNO en RTD. Het bewijsaanbod (memorie van grieven randnummer 150) passeert het hof, omdat onvoldoende concrete feiten en omstandigheden door Exact zijn aangevoerd die, indien bewezen, tot een andere opvatting aanleiding geven.

De beide grieven falen.

Met grief 15 wordt opgekomen tegen rov. 2.28 uit het tussenvonnis van 16 oktober 2013 waarin de rechtbank de vordering van Exact, die ziet op het project Vision op de ARM afwijst bij gebreke van voldoende stellingen. In de toelichting verwijst Exact naar productie 7b - een memorandum van TNO van 27 mei 2005 met betrekking tot Vision op de ARM - en stelt zij dat ook voor het project Vision op de ARM geldt "hetgeen in het voorgaande omtrent de door TNO te verrichten inspanningen en de daarvan te verwachten weergave is opgemerkt."

Naar het oordeel van het hof kan Exact er met het oog op een door haar ingestelde vordering tot schadevergoeding niet mee volstaan simpelweg, zonder enige toelichting en uitleg, te verwijzen naar voornoemd memorandum van TNO alsmede een verwijzing naar “hetgeen in het voorgaande omtrent de door TNO te verrichten inspanningen en de daaraan te verwachten weergave is opgemerkt.” Exact dient minst genomen in hoger beroep ten behoeve van de appelrechter en de wederpartij duidelijk te maken welke schade zij precies vordert en op grond waarvan, zodat de wederpartij weet waartegen zij zich moet verweren en de appelrechter waarop hij dient te beslissen. Bij gebreke daarvan kan de grief niet slagen.

De overige grieven in principaal hoger beroep zien op overeenkomsten ten aanzien waarvan de vorderingen van Exact gedeeltelijk zijn toegewezen. TNO komt in incidenteel hoger beroep op tegen die gedeeltelijke toewijzingen. Gelet daarop zal het hof eerst die grieven in incidenteel hoger beroep behandelen.

De grieven in het incidenteel hoger beroep

Grief 1 is gericht tegen de rov. 2.2 en 2.3 van het tussenvonnis van 16 oktober 2013 waarin de rechtbank het verweer van TNO verwerpt dat de ingebrekestellingen naar de verkeerde geadresseerde zijn gestuurd en geen of beperkt effect hebben omdat zij niet zien op alle verplichtingen uit de overeenkomst, maar op slechts een deel daarvan. De rechtbank overwoog als volgt:

"2.2. Hoewel TNO bij dagvaarding onder 14 heeft gesteld dat Exact Dynamics haar op 11 januari 2007 in gebreke heeft gesteld, heeft zij bij conclusie na deskundigenbericht de rechtsgeldigheid van de ingebrekestellingen van die datum (producties 16 a-d bij akte van 4 juli 2007) betwist. Daartoe heeft zij onder 1.21 betoogd dat de ingebrekestellingen zijn gericht aan ‘TNO Industrie en Techniek’ en dat deze zijn gestuurd naar een kantooradres in Eindhoven. Volgens TNO is de geadresseerde geen bestaande rechtspersoon en is zij gevestigd in Delft. Dit verweer wordt verworpen, reeds omdat TNO de ontvangst van de ingebrekestellingen heeft bevestigd en er inhoudelijk op heeft gereageerd bij brieven van 26 januari 2007, op papier waarop voorgedrukt staat zowel ‘TNO Industrie en Techniek’ als het adres waar de ingebrekestellingen naartoe zijn gestuurd (producties 20 a-— d bij akte van 4 juli 2007).

TNO heeft voorts in verband met de afzonderlijke projecten betoogd dat de ingebrekestellingen van 11januari 2007 geen of slechts beperkt effect hebben, omdat deze niet zien op alle verplichtingen uit de overeenkomst, maar op slechts een aantal daarvan zoals opgesomd in die brieven (conclusie na deskundigenbericht onder 2.1, 3.1, 3.5, 4.1, 4.3 en 5.1). Ook dat verweer wordt verworpen. In alle vier de ingebrekestellingen heeft Exact Dynamics TNO in de gelegenheid gesteld ‘de werkzaamheden in het kader van het project’, steeds met name genoemd, binnen een redelijke termijn af te ronden en op te leveren, waarbij zij steeds een aantal specifieke werkzaamheden heeft opgesomd onder de toevoeging ‘ondermeer (niet limitatief)’. Deze ingebrekestellingen zijn dus niet beperkt tot de opgesomde onderdelen van het project."

Het hof kan zich verenigen met deze overwegingen van de rechtbank en maakt die tot de zijne. Dat TNO een bijkantoor heeft en dat de ingebrekestellingen daar naar toe zijn gezonden, betekent niet dat de ingebrekestellingen als door TNO niet ontvangen zijn te beschouwen. Dat geldt te meer nu het bijkantoor van TNO de ontvangst van de ingebrekestellingen heeft bevestigd. Voor zover de ingebrekestellingen bij TNO niet (tijdig) bij de juiste persoon terecht zijn gekomen, komt dat voor rekening van TNO nu zij zich bedient van verschillende kantooradressen. Meer of andere eisen dan in artikel 6:82 BW vermeld hoeven aan een ingebrekestelling niet te worden gesteld.

De grieven 2, 3 en 4 keren zich tegen de beslissing van de rechtbank in reconventie om de overeenkomsten met betrekking tot de respectieve projecten ComManus Transparant, i-Memo 2 respectievelijk ACRE 1 en 2 te ontbinden.

ComManus Transparant

De rechtbank heeft, voor zover van belang, het volgende overwogen en beslist:

In het vonnis van 21 november 2007:

"4.16 Een en ander betekent dat deze overeenkomst (ComManus Transparant, hof) is ontbonden door de verklaring van 11 januari 2007, gelezen in samenhang met de brief van 31 januari 2007 en dat Exact Dynamics aanspraak heeft op ongedaanmaking van hetgeen zij ter uitvoering van deze overeenkomst heeft verricht. Dat betekent dat Exact Dynamics in beginsel aanspraak heeft op terugbetaling van € 40.000,00."

In het vonnis van 5 november 2014:

"2.12 De overeenkomst van 11 maart 2003 die ziet op het project ComManus Transparant is ontbonden. De vordering tot betaling van de onbetaald gebleven contractprijs (…) wordt daarom tot een bedrag van € 40.000,- afgewezen."

en,

"4.7 verklaart dat de overeenkomst van 11 maart 2003 met betrekking tot het project ComManus Transparant is ontbonden."

De rechtbank had, zo luidt de kern van de klacht, moeten onderzoeken of er een tekortkoming aan de zijde van TNO had plaatsgevonden en of deze een algehele ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigde. In plaats daarvan heeft de rechtbank eerst de ontbinding uitgesproken en daarna de deskundige opdracht verleend. Gezien deze opdracht kan dus ten tijde van de ontbinding bij de rechtbank geen helder beeld hebben bestaan met betrekking tot de uitvoering door TNO van de werkzaamheden.

Bij de beoordeling van deze grief stelt het hof voorop dat op Exact op grond van de hoofdregels van artikel 149 en 150 Rv de plicht rust de feiten te stellen en zo nodig te bewijzen waaruit volgt dat sprake is van een tekortkoming aan de zijde van TNO. Uit de memorie van antwoord begrijpt het hof dat daartoe door Exact (in hoger beroep) wordt aangeknoopt bij het rapport van de deskundige Warmerdam en dat dit alles uitmondt in de vaststelling door Exact dat sprake is van een of meer tekortkomingen die ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigen (MvA randnummer 96). In dit hoger beroep – dat mede er toe strekt om onvolkomenheden uit de eerste aanleg te herstellen – speelt dus het rapport van de deskundige een rol bij de beantwoording van de vraag naar de aan TNO door Exact verweten tekortkomingen in het project ComManus Transparant.

Aan de deskundige is onder meer de volgende vraag gesteld:

"3) Als TNO niet alle werkzaamheden heeft uitgevoerd, wat is de waarde voor Exact Dynamics van de wel uitgevoerde werkzaamheden op het tijdstip van het ter beschikking stellen van de uitkomsten van het onderzoek?"

Daarop heeft de deskundige geantwoord:

"De grootste tekortkoming is het niet project matig uitvoeren van dit project. Ik wil dat niet gebruiken als verwijt naar specifieke personen toe. Een dienstverlenende organisatie met de omvang van TNO moet over processen beschikken waarmee kwaliteit geborgd wordt. Dat moet niet afhangen van individuen. Projectmatig werken is het beheersen van Tijd, Geld, Kwaliteit, Communicatie en Organisatie. Ik ben er van overtuigd dat beide partijen met goede intenties zijn begonnen, maar tijdens de executie zijn de afspraken een beetje uit het oog verloren. TNO had principieel moeten zijn en niet verder moeten gaan met de volgende fase (na inventarisatie) voordat de vorige fase was afgerond. Deze werkwijze was beschreven in de offerte maar niet opgevolgd. Soms moet je om iedereen gelukkig te houden streng en principieel zijn. Zachte heelmeesters maken stinkende wonden. Doordat in de eerste fase geen overeenstemming is gekomen over de specificaties maar er wel doorgegaan is met ontwikkelen, is er voortgang gemaakt in een richting die niet noodzakelijk overeenkomt met de wensen van de partij waarmee verplichtingen zijn aangegaan. Dat is een recept voor problemen. Het Manus project was een heel mooi project. Ik kan me daarom goed voorstellen dat er bij de betrokken ontwikkelaars veel drive aanwezig was om door te willen gaan. Dat enthousiasme past niet goed bij de nuchtere zakelijkheid van het projectmatig werken. Vandaar dat bij de meer succesvolle projecten de technische verantwoordelijkheid en project verantwoordelijkheid vaak bij verschillende mensen worden ondergebracht omdat deze twee totaal verschillende vaardigheden moeilijk in 1 persoon te vinden zijn.

Volgens de inschatting ten tijde van het schrijven van de offerte zou het grootste deel van de offerte gaan zitten in het debuggen en testen van de SW. In een professionele software ontwikkelomgeving wordt met 'Problem Reports' (PR) en 'Change Requests' (CR) gewerkt zodat aangetoond kan worden welke fouten er wanneer zijn aangepakt. Hier is echter niets van aangetroffen. Gezien de hoeveelheid fouten die er in het systeem zaten, lijkt het mij zeer waarschijnlijk dat een aantal van de meest voorkomende fouten zijn opgelost in de deel leveringen die mogelijk zijn gemaakt, ook al is dit nergens beschreven. Als dit zo is gebeurt, dan heeft dit heeft waarde voor ED gehad. Echter is de laatste gevonden fout veel meer waard dan de eerste gevonden fout omdat het veel moeilijker is om zeldzame fouten te vinden en op te lossen.

Ook al zouden we terug kunnen vinden dat er bij voorbeeld 20 fouten zijn opgelost, dan is het daarmee nog steeds lastig om hier een percentage 'af’ aan te koppelen. Maar zonder de kennis wat er wel is opgelost is dit nog veel moeilijker. Ik vind dat in dit soort gevallen dat de bewijslast dat er foutvrije software is uitgeleverd bij TNO ligt. Omdat dit debuggen het leeuwendeel was, is dus het totale nut, helaas, alleen als zeer laag te beoordelen. Daarbij moet meegenomen worden dat in de offerte staat dat er een go/no-go moment is na de eerdere inventarisatie fase. Omdat de inventarisatie fase ook nog niet is afgerond, is dat GO/NO-GO moment js er nooit geweest. Dit betekend dat er ook geen verplichting is van ED om meer dan de inventarisatie fase te betalen (5000 euro, en is al betaald)."

Wat betreft het 'debuggen' schrijft de deskundige weliswaar dat er fouten in het systeem zaten, maar dat het hem waarschijnlijk lijkt dat een aantal van de meest voorkomende fouten zijn opgelost in de deelleveringen, ook al is dat nergens beschreven. Hoeveel fouten dan nog resteerden, welke dat precies waren en wat daarvan de gevolgen waren blijft echter volkomen onduidelijk. Van een tekortkoming is in zoverre dus niet gebleken. Wat betreft het niet projectmatig uitvoeren is het hof van oordeel dat uit het rapport van de deskundige niet met voldoende precisie kan worden afgeleid dat daarvan louter aan TNO een zodanig verwijt kan worden gemaakt dat sprake is van een tekortkoming. Hoogstens kan worden gezegd dat TNO strenger had moeten zijn en niet had moeten doorgaan met ontwikkelen, terwijl er kennelijk over specificaties geen overeenstemming was en er niet is gewerkt zoals beschreven in de offerte, maar zo dat al een tekortkoming van TNO oplevert in de nakoming van de contractuele verplichtingen dan rechtvaardigt die tekortkoming gezien haar bijzondere aard en geringe betekenis niet de ontbinding van de overeenkomst.

Het voorgaande betekent dat grief 2 slaagt, zodat in zoverre de onder 2.40 genoemde vonnissen niet in stand kunnen blijven en de vordering van TNO tot betaling van € 40.000 ter zake van de onbetaald gebleven contractprijs van het ComManus Transparant project (akte 26 maart 2008) dient te worden toegewezen.

i-MEMO-2

De rechtbank heeft, voor zover van belang, het volgende overwogen en beslist:

In het vonnis van 16 oktober 2013:

"2.24. De conclusie is dat de tekortkomingen van TNO de ontbinding van de overeenkomst van 15/18 februari 2005 (productie 13a bij akte van 4 juli 2007) voor zover die ziet op het project i-Memo 2 rechtvaardigen en dat TNO aansprakelijk is voor de schade die Exact Dynamics ten gevolge van de tekortkomingen heeft geleden."

In het vonnis van 5 november 2014:

"2.16. De tekortkomingen van TNO rechtvaardigen de ontbinding van de overeenkomst van 15/18 februari 2005 voor zover die ziet op het project i-Memo 2 (tussenvonnis 16 oktober 2013, rechtsoverweging 2.24). Deze overeenkomst is ontbonden met de brief van 1 januari 2007 inzake dit project en wel per 22 februari 2007 (zes kalenderweken na de datum van de brief). De vordering tot betaling van de onbetaald gebleven contractprijs (eisvermeerdering) wordt daarom tot een bedrag van € 25.000,- afgewezen. TNO is gehouden tot ongedaanmaking van de betaling door Exact Dynamics van € 45.000.-. Exact Dynamics is gehouden tot vergoeding van de waarde van hetgeen TNO wel heeft geleverd. Volgens het antwoord van de deskundige op vraag 7, waarop de rechtbank zich zal baseren (tussenvonnis 16 oktober 2013. rechtsoverweging 2.23), bedraagt die waarde € 16.500,-."

en,

"4.8. verklaart dat de overeenkomst van 15/18 februari 2005 voor zover die betrekking heeft op het project i-Memo 2 is ontbonden."

TNO betwist in de toelichting op de grief te zijn tekort geschoten bij de uitvoering van het i-MEMO 2 project en, voor zover als sprake is van enige tekortkoming, dan rechtvaardigt deze gezien haar bijzondere aard en geringe betekenis geen ontbinding. Ook bij de beoordeling van deze grief stelt het hof voorop dat op Exact op grond van de hoofdregels van artikel 149 en 150 Rv de plicht rust de feiten te stellen en zo nodig te bewijzen waaruit volgt dat sprake is van een tekortkoming aan de zijde van TNO. Uit de memorie van antwoord begrijpt het hof dat daartoe door Exact (in hoger beroep) wordt aangeknoopt bij het rapport van de deskundige Warmerdam.

Aan de deskundige is, voor zover relevant, de volgende vraag gesteld:

"5) Wat waren de verplichtingen van TNO in de (…) i-MEMO 2 projecten?"

Daarop heeft de deskundige als volgt geantwoord:

"i-MEM02: Dat was het onderzoeken van de volgende vragen:

a) Hoe wordt de ongestructureerde omgeving waargenomen en geïnterpreteerd met 1 camera?

b) Hoe kan de ongestructureerde omgeving beter worden waargenomen met twee camera’s en met welke algorithmes kan afstand voor besturing worden gemeten?

c) Hoe kan de gebonden omgeving effectief worden bemeten met krachtmeting?

d) Zijn de algorithmes geschikt voor real time of moeten er implementatie voorwaarden of alternatieven worden gezocht?

e) Hoe kunnen kracht en beeld optimaal gecombineerd worden voor het uitvoeren van een integrale taak uitvoering?

f) Hoe participeert een gebruiker (operator) in de totale besturing op een optimale wijze wanneer hij/zij gebruik maakt van de nieuwe functionaliteit?

Welke informatie moet aan hem/haar getoond worden?

Welke besturingsmogelijkheden moeten geboden worden?

Deze 5 onderzoeksvragen zijn vertaald naar 5 werkpakketten:

wp1: management met als deliverables: besprekingsverslagen en voortgangsrapportages

wp2: onderzoek met 2 camera's, met als deliverables proof of principle, demonstrator en technische documentatie

wp3: krachtbesturing, deliverables: rapportage usability study, sensor design en control design en demonstratie

wp4: collaborative control, deliverables: memo + demo

In de beschrijving van de beoogde resultaten is dit grotendeels overgenomen, maar bij werkpakket 2 staat er, in plaats van vision documentatie, gripper documentatie. Ik neem aan dat dit een schrijffout is geweest."

De rechtbank heeft de deskundige de volgende vraag gesteld:

"6) Is TNO deze verplichtingen nagekomen, in aanmerking genomen het innovatieve karakter van het project? Zo nee, geeft het overzicht in het memo van Exact Dynamics van 3 juli 2007 (productie 23 akte van 4 juli 2007) de tekortkomingen correct weer?"

Daarop heeft de deskundige als volgt geantwoord:

"TNO is niet alle verplichtingen nagekomen. De memo van ED geeft redelijk (regel voor regel) de situatie correct weer met uitzondering van "Beschrijving van computer vision algoritmes voor scene interpretatie" en "Technische documentatie trackers". ED scoorde deze beiden als J/N, ik zou dat als J beoordeeld hebben. De rest is verdedigbaar."

Het hof stelt vast dat het rapport van de deskundige op dit punt wel heel summier is en in ieder geval niet op een begrijpelijke en consistente wijze inzichtelijk maakt welke verplichtingen TNO precies niet is nagekomen en waarop de deskundige die conclusie precies baseert. Dat betekent dat het rapport in zoverre niet kan dienen als grondslag voor ontbinding op grond van enige tekortkoming van TNO. Hetgeen voor het overige door Exact is aangevoerd ten betoge van een tekortkoming door TNO is van onvoldoende ernstig gewicht om daarop een ontbinding van de overeenkomst en haar gevolgen op te kunnen rechtvaardigen .

Grief 3 slaagt dus, zodat in zoverre de in 2.46 genoemde vonnissen niet in stand kunnen blijven en de vordering van TNO tot betaling van € 25.000,00 ter zake van het onbetaald gebleven deel van de contractprijs van het i-MEMO 2 project (akte van 26 maart 2008) kan worden toegewezen.

ACRE 1 en 2

De rechtbank heeft, voor zover van belang, het volgende overwogen en beslist:

In het vonnis van 16 oktober 2013:

"2.34 De rechtbank zal haar oordeel in verband met ACRE op grond van het voorgaande baseren op het deskundigenbericht. Op die grond wordt geoordeeld dat de tekortkomingen van TNO de ontbinding van de overeenkomsten van 14/18 mei 2004 en 3 januari 2006 (producties 13b en c bij akte van 4 juli 2007) rechtvaardigen en dat TNO aansprakelijk is voor de schade die Exact Dynamics ten gevolge van de tekortkomingen heeft geleden."

en in het vonnis van 5 november 2014:

"2.18 De tekortkomingen van TNO rechtvaardigen de ontbinding van de overeenkomsten van 14/18 mei 2004 en 3 januari 2006 (tussenvonnis 16 oktober 2013, rechtsoverweging 2.34). Deze overeenkomsten zijn ontbonden met de brief van 11 januari 2007 inzake deze projecten en wel per 1 augustus 2007. De vordering tot betaling van de onbetaald gebleven contractprijs (eisvermeerdering) wordt daarom tot een bedrag van € 33.000,- afgewezen. TNO is gehouden tot ongedaanmaking van de betaling door Exact Dynamics van € 97.000,-. Exact Dynamics is gehouden tot vergoeding van de waarde van hetgeen TNO wel heeft geleverd. Volgens het antwoord van de deskundige op vraag 14, waarop de rechtbank zich zal baseren (tussenvonnis 16 oktober 2013, rechtsoverweging 2.33), bedraagt die waarde € 9.500,-. TNO heeft een geslaagd beroep gedaan op artikel 17 van de overeenkomst van cofinanciering, zodat zij niet gehouden is tot vergoeding van schade (hierboven rechtsoverweging 2.7). Aldus kan Exact Dynamics in verband met dit project € 87.500,- (€ 97.000 -/- € 9.500,-) verrekenen met het door TNO in conventie gevorderde honorarium inzake het AMOR-project."

alsmede,

"4.9 verklaart dat de overeenkomsten van 14/18 mei 2004 en 3 januari 2006 met betrekking tot de projecten ACRE 1 en 2 zijn ontbonden."

TNO betwist in de toelichting op de grief te zijn tekort geschoten bij de uitvoering van de ACRE 1 en 2 projecten en, voor zover als sprake is van enige tekortkoming, dan rechtvaardigt deze gezien haar bijzondere aard en geringe betekenis geen ontbinding. Ook bij de beoordeling van deze grief stelt het hof voorop dat op Exact op grond van de hoofdregels van artikel 149 en 150 Rv de plicht rust de feiten te stellen en zo nodig te bewijzen waaruit volgt dat sprake is van een tekortkoming aan de zijde van TNO.

Aan de deskundige is de volgende vraag gesteld:

"12. Wat waren de verplichtingen van TNO in de projecten ACRE1 en -2?"

Daarop heeft de deskundige als volgt geantwoord:

"In de verzamelde documentatie zijn de volgende project namen aangetroffen:

• ACRE: geen bijdrage ED, specificaties in memorandum van 20 september 2004

• ACRE fase 2: bijdrage ED volgens projectplan 13 mei 2004, 80 k (is 25%).

• uitbreiding ACRE fase 2 bijdrage ED volgens projectplan 3 jan 2006, 50 k (is 25%).

• en ACRE III, vermoedelijk alleen intern TNO en niet uitgebracht naar ED.

Bij het beantwoorden van vraag 12 is aangenomen is dat de verwijzing naar ACRE1 en -2 eigenlijk verwijzen naar 'ACRE 2' en 'uitbreiding ACRE 2'. Verrassend is dat 'uitbreiding ACRE 2' (200k), volgens planning wel extra geld kost van ED maar geen nieuwe deliverables op hoeft te gaan leveren t.o.v ACRE 2.

Deze deliverables zijn:

• D1.1 Memoranda van interne voortgangsrapportages

• D1.2 Memoranda van planaire voortgangsrapportages

• D1.3 Up to date project plan

• D2.1 Functionele specificatie van de constructie

• D2.2 Functionele specificatie van de SW

• D3.1 Geintegreerd laboratorium model (hard en soft ware)

• D4.1 Evaluatie rapport

• D5.1 Aangepast laboratoriummodel

• D6.1 Evaluatie rapport

• D7.1 Proof of concept therapie-spel geintegreerd in het lab model

• D7.2 Memorandum over online monitoring van therapie met het ACRE systeem

• D9.1 Aangepast laboratorium model

• D8.1 Evaluatie rapport

• D10 als D1.”

Aan de deskundige is de volgende vraag gesteld:

"13. Is TNO deze verplichtingen nagekomen, in aanmerking nemende de innovatieve karakter van het project? Zo neen, geeft het overzicht in de brief van Exact Dynamics van 11 januari 2007 (productie 16c akte 4 juli 2007) en de brief van 21 mei 2007 (productie 24 akte 4 juli 2007) de tekortkomingen correct weer?"

Daarop heeft de deskundige als volgt geantwoord:

"TNO is de verplichtingen grotendeels niet nagekomen. De brief van ED is zelfs wat positiever dan ik zou concluderen op grond van mijn onderzoek. In productie 16c staat het de zinsnede "Adequate(re) deliverable D2.x" bij 5a en 5b. Dit suggereert dat er al wel iets is geleverd. In mijn onderzoek ben ik daarvan niets tegengekomen. Wat ik wel tegen kwam waren de overeenkomstige documenten van het vorige project: ACRE1, maar het zou onterecht zijn om deze als resultaat van ACRE2 of "ACRE2 met uitbreiding" te zien.

Het is wel helder gemaakt waarom TNO hier in te kort is geschoten. Door verkeerde bestellingen en fouten in de communicatie met TNO Eindhoven is er meer geld uitgegeven dan begroot. Ook tekortkomingen in de afspraken die TNO gemaakt heeft [met, hof] de door hun gekozen toeleverancier (IND) leverde project achterstand en verhoging van kosten op. Er zijn tot 2x toe rekenfouten gemaakt in het krachten budget waardoor er meer geld en tijd uitgegeven moest worden. Binnen het management van TNO bestond niet de wil om deze extra kosten (65k) zelf te absorberen en is aan het project team verteld dat er gesnoeid moest worden in de deliverable. Dat ED hierover is gaan protesteren lijkt mij daarom terecht."

Het hof begrijpt dat naar de opvatting van de deskundige TNO de onder 2.54 genoemde verplichtingen grotendeels niet zijn nagekomen. TNO bestrijdt dit gemotiveerd: een gedeelte van de deliverables is wel geleverd, partijen hebben voor het overige afwijkende afspraken gemaakt en TNO beroept zich op een opschortingsrecht, aangezien Exact de door haar ontvangen subsidie niet heeft doorbetaald. Dit deskundigenoordeel lijdt hier mede tegen deze achtergrond aan hetzelfde euvel als onder 2.50 genoemd: het rapport is ook op dit punt, anders dan de rechtbank oordeelt, te summier, onderbouwt niet concreet welke verplichtingen dan 'grotendeels' niet zijn nagekomen, waarom dat zo is en waarop de deskundige dit oordeel precies baseert. Aldus berust het oordeel niet op een begrijpelijke en op consistente wijze inzichtelijk gemaakte analyse.

In eerste aanleg heeft Exact betoogd dat TNO in reactie op de sommatie van 11 januari 2007 heeft laten weten dat de beoogde einddatum niet gehaald zou worden, zodat TNO zonder meer in verzuim zou zijn met betrekking van het project ACRE2 en dat het uitgevoerde gebruikersonderzoek voor Exact waardeloos is geworden, gelet op het tijdsverloop. Dat betoog kan niet slagen, omdat met betrekking tot ACRE2 (en ACRE2 uitbreiding) TNO haar prestaties mocht opschorten. Immers Exact was al vanaf 30 dagen na maart 2006 gehouden tot doorbetaling van de AMOR subsidie. Gelet op het betoog van Exact zelf, bestond de samenhang tussen AMOR en ACRE2 die artikel 6:52 BW vereist. TNO mocht dus in beginsel haar prestaties uit ACRE2 met uitbreiding opschorten, gelet op haar onbetaalde vordering uit hoofde van AMOR. De planning van ACRE2 met uitbreiding ging uit van een einddatum van december 2006, zo schreef Exact in haar brief van 21 mei 2007. Het hof acht in dat licht onvoldoende concreet onderbouwd dat Exact al in mei 2006 haar doorbetalingsverplichting mocht opschorten in verband met niet-nakoming aan de zijde van TNO, zodat het hof er van uit gaat dat de nakoming (strekkende tot betaling) als eerste hokte bij Exact. De conclusie is derhalve dat TNO haar prestaties uit hoofde van ACRE2 (als eerste) mocht opschorten.

Grief 4 slaagt dus, zodat in zoverre de in 2.52 genoemde vonnissen niet in stand kunnen blijven en de vordering van TNO tot betaling van € 33.000,00 ter zake van het onbetaald gebleven deel van de contractprijs van het i-MEMO 2 project (akte van 26 maart 2008) kan worden toegewezen. In het verlengde daarvan slaagt ook grief 5, waarmee TNO een beroep doet op opschorting van haar verplichting alle deliverables inzake het ACRE project te leveren, zulks omdat Exact haar betalingsverplichting inzake onder meer het ACRE niet heeft voldaan. Uit 's hofs oordeel ter zake van grief 3 volgt dat dit beroep, gelet op artikel 6:52 BW, doel treft. De omstandigheid dat TNO eerst in de procedure een uitdrukkelijk beroep op een opschortingsbevoegdheid heeft gedaan, staat daaraan niet in de weg (HR 17 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM6088, NJ 2012/43).

Bij bespreking van grief 6, die betrekking heeft op ongedaanmakingsverbintenissen na ontbinding, heeft TNO geen belang nu haar hiervoor genoemde grieven 2 tot en met 4 ter zake van de projecten ComManus Transparant, i-Memo 2 respectievelijk ACRE 1 en 2 doel treffen.

Met grief 7 komt TNO op tegen rov. 4.9 van het vonnis van 21 november 2007, waarin de rechtbank, voor zover relevant, overwoog:

"Verder voert Exact Dynamics aan als verweer dat TNO bij de uitvoering van de verschillende projecten ondeugdelijk werk heeft geleverd, dat Exact Dynamics TNO daarvoor in gebreke heeft gesteld, dat zij de aan die projecten ten grondslag liggende overeenkomsten ontbindt en dat zij de door haar aan (cursieve tekst toevoeging hof) TNO betaalde bedragen verrekent met hetgeen zij aan TNO verschuldigd is, evenals de door haar aanvullend geleden schade. Uit haar stellingen leidt de rechtbank verder af, dat Exact Dynamics betaling van het in conventie gevorderde opschort, zolang in reconventie haar tegenvordering niet is vastgesteld. Dit opschortingsverweer treft doel (…). Het in conventie gevorderde is daarom (nog) niet toewijsbaar, ook al is de tegenvordering zonder deskundigenonderzoek niet vast te stellen, zoals hierna zal blijken."

Volgens TNO kan Exact zich niet op een opschortingsrecht beroepen, omdat ofwel TNO niet is tekort geschoten, of omdat zij, zoals bij het ACRE project, eerder had opgeschort. Nu uit het slagen van de grieven 2 tot en met 4 volgt dat geen tekortkoming van TNO ter zake van de projecten ComManus Transparant, i-MEMO 2 en ACRE 1 en 2 kan worden aangenomen kan niet worden gezegd dat Exact een voor verrekening vatbare tegenvordering op TNO heeft, zodat haar geen opschortingsbevoegdheid toekomt. Grief 7 slaagt derhalve.

Met grief 8 wordt betoogd dat de rechtbank ten onrechte in randnummer 4.14 van het vonnis van 21 november 2007 heeft overwogen dat het memo van 17 januari 2005 'resultaten zou bevatten'. Bij het falen van alle grieven in het principaal hoger beroep en het slagen van de grieven 2 tot en met 4 in het incidenteel hoger beroep heeft TNO bij deze grief geen belang. Datzelfde geldt voor grief 10 – grief 9 ontbreekt – die zich keert tegen de overweging van de rechtbank in rov. 2.3 van het vonnis van 16 juli 2008 waarin de stelling van Exact dat het ComManus Transparant project niet innovatief was als onweersproken is overgenomen.

Grief 11 bevat in de eerste plaats de klacht dat de rechtbank in rov. 2.6 van het vonnis van 20 maart 2013 ten onrechte heeft overwogen dat het deskundigenrapport niet voldoende met redenen is bekleed omdat onvoldoende zou zijn ingegaan op commentaar inzake i-MEMO1. Nu TNO zelf reeds aangeeft dat TNO en Exact 'geen verplichtingen over en weer' in dit project hebben faalt de grief in zoverre bij gebrek aan belang. Gelet op de falende grieven 13 en 14 van Exact in het principaal hoger beroep is die stelling van TNO ook juist (zie rov. 2.30 e.v.). In de tweede plaats klaagt de grief erover dat de rechtbank in rov. 2.11, 2.12 en 2.13 van het vonnis van 20 maart 2013 ten onrechte heeft overwogen dat Exact uitvoerig en onder verwijzing naar stukken een overzicht heeft gegeven van verplichtingen van TNO inzake het project Vision op de Arm, en dat de deskundige dit ten onrechte niet zou hebben meegenomen zodat de deliverables die de deskundige noemt te beperkt zouden zijn. Ook in zoverre moet de grief falen bij gebrek aan belang, omdat het hof hiervoor heeft geoordeeld dat grief 15 van Exact in het principaal appel – gericht tegen de afwijzing van de vordering van Exact ter zake van het project Vision op de Arm – moet falen.

Met grief 12 klaagt TNO over de verwerping door de rechtbank (rov. 2.5 van het vonnis van 16 oktober 2013 en rov. 2.2 van het vonnis van 5 november 2014) van haar beroep op de algemene voorwaarden met daarin een in artikel 8.1 opgenomen aansprakelijkheidsbeperking. Of de rechtbank in rov. 2.5 van eerstgenoemd vonnis ten onrechte heeft geoordeeld dat het in strijd met de goede procesorde is om in een antwoordconclusie na deskundigenbericht voor het eerst een beroep te doen op bepalingen uit de algemene voorwaarden (en in laatstgenoemd vonnis heeft geweigerd daarop terug te komen) kan in het midden blijven gelet op de hiervoor door het hof ten gunste van TNO genomen beslissingen. Daarmee ontvalt het belang bij deze grief.

Grief 13 – over het debuggen – moet eveneens bij gebrek aan belang daarbij falen. Grief 14 betoogt dat de rechtbank in rov. 2.13 van het vonnis van 5 november 2014 ten onrechte heeft overwogen dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming van TNO. Uit het falen van de grieven in het principaal hoger beroep en het slagen van de grieven 2 tot en met 4 in het incidenteel hoger beroep volgt dat ook deze grief doel treft.

Dat wil zeggen dat voor geen van de overeenkomsten een tekortkoming van TNO kan worden vastgesteld (die de ontbinding van de desbetreffende overeenkomst rechtvaardigt).

Overige grieven in principaal hoger beroep

Aangezien geen tekortkoming van TNO is komen vast te staan, faalt het grootste deel van de overige grieven in principaal hoger beroep. Grieven 16, 17, 18, 19 zien op het niet verwijzen naar de schadestaatprocedure en de beroepen op artikel 17 van de cofin voorwaarden. Al deze grieven zien op de begroting van de schade van Exact. Aangezien de schadevergoedingsvorderingen van Exact gelet op de beslissingen in het incidenteel hoger beroep, zullen worden afgewezen, heeft Exact geen belang bij behandeling van deze grieven.

In rov. 2.11 van het eindvonnis heeft de rechtbank als volgt geoordeeld:

"Het hiervoor weergegeven oordeel is in zoverre als voorlopig bestempeld dat er bij het definitieve oordeel rekening mee wordt gehouden als later zou blijken dat de Europese Gemeenschap (thans Europese Unie) wel akkoord is gegaan met de budgetoverschrijding van TNO Industrie en Techniek en dus het hogere bedrag heeft uitgekeerd (tussenvonnis 21 november 2007, rechtsoverweging 4.8). Dat laatste is niet gebleken, zodat dit oordeel thans definitief is.”

Daartegen komt grief 20 op, maar slechts met een kale, verder niet van enige deugdelijke redenering voorziene, verwijzing naar de randnummers 35 tot en met 59 en productie 3. In de memorie van antwoord merkt TNO bovendien op dat de EU-subsidie definitief is aangezien de termijnen voor eventuele aanpassing en/of terugvordering van deze subsidie inmiddels ruim zijn verstreken. Daarop is Exact in het vervolg niet meer ingegaan, waar dat wel op haar weg had gelegen.

De grief faalt dus bij gebreke van een deugdelijke onderbouwing. Om dezelfde redenen moeten ook de grieven 21 tot en met 27 falen, voor zover die grieven in het licht van de beslissing in incidenteel hoger beroep nog relevant zijn. Nu alle grieven falen, kan ook grief 28, gericht tegen de overweging van de rechtbank dat de proceskosten worden gecompenseerd, waaronder het voorschot van de deskundige, geen doel treffen.

Slotsom in het principaal en in het incidenteel hoger beroep

De grieven in het principaal hoger beroep falen. In zoverre dienen de bestreden vonnissen te worden bekrachtigd. Dat wil zeggen dat Exact het bedrag van € 251.859,24 (inzake AMOR) verschuldigd is. In het incidenteel hoger beroep slagen de grieven 2 tot en met 4 en 13 zodat in zoverre de bestreden vonnissen zullen worden vernietigd. Het hof zal, opnieuw rechtdoende Exact veroordelen tot betaling van een bedrag van € 98.000,00 te weten het totaal openstaande bedrag inzake de projecten ComManus Transparant, i-MEMO2 en ACRE2, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW en – als niet afzonderlijk bestreden – een bedrag van € 2.842,00 ter zake van buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Exact in de kosten van het hoger beide instanties veroordelen.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van TNO zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten nihil

- griffierecht € 4.634,00

- kosten deskundigenbericht € 7.500,00

totaal verschotten € 12.134,00

- salaris advocaat (conventie) € 10.000,00 (5 punten × tarief VI [oud])

- salaris advocaat (reconventie) € 5.000,00 (5 punten × tarief VI [oud] × 0,5)

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van TNO zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten nihil

- griffierecht € 5.114,00

- salaris advocaat € 17.635,50 in principaal hoger beroep (4,5 punten × tarief VI) en € 8.817,75 in het incidenteel hoger beroep (2,25 punten × tarief VI).

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

in het principaal hoger beroep en in het incidenteel hoger beroep

vernietigt de bestreden vonnissen van de rechtbank Oost-Nederland, zittingsplaats Arnhem van 21 november 2007, 16 juli 2008, 28 maart 2012, 20 maart 2013, 15 mei 2013, 16 oktober 2013, 30 juli 2014 en 5 november 2014, en doet opnieuw recht:

verklaart voor recht dat TNO niet jegens Exact tekort is geschoten bij de uitvoering van de projecten AMOR, iMemo-1 en 2, ComManus Transparant, RWZ, ACRE 1 en 2;

veroordeelt Exact aan TNO te betalen: een bedrag van € 251.859,24 (de openstaande betaling inzake project AMOR) binnen veertien dagen na heden, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 30 augustus 2006, tot de dag van betaling;

veroordeelt Exact aan TNO te betalen: een bedrag van € 98.000, (te weten het totale openstaande bedrag van de projecten ComManus Transparant, i-MEMO 2 en ACRE 2) binnen 14 dagen na heden, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 26 maart 2008, tot de dag van betaling;

veroordeelt Exact aan TNO te betalen: de buitengerechtelijke incassokosten van € 2.842,00, binnen 14 dagen na heden, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 12 november 2014 tot de dag van betaling;

veroordeelt Exact in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraken aan de zijde van TNO wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 12.134,00 voor verschotten en op € 15.000,00 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep in het principaal hoger beroep vastgesteld op € 5.114,00 voor verschotten en op € 17.635,50 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en in het incidenteel hoger beroep op € 8.817,75 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart de hiervoor gegeven veroordelingen tot betaling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. van der Pol, O.G.H. Milar en P.P.M. Rousseau en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 31 maart 2020.