HR, 29-05-2015, nr. 15/00335

Zaak 15/00335

Mr P. Vlas

Zitting, 3 april 2015

Conclusie inzake:

[de minderjarige],

verzoeker tot cassatie

(hierna: de minderjarige)

tegen

Stichting Jeugdbescherming Rotterdam Rijnmond,

verweerster in cassatie

(hierna: Jeugdzorg)

Deze zaak heeft betrekking op een machtiging tot plaatsing in een instelling voor gesloten jeugdzorg van een onder toezicht gestelde minderjarige. Aan de orde komt de vraag naar het rechtsgevolg van het ontbreken in het indicatiebesluit van de vermelding van een termijn (de ‘verzilveringstermijn’) waarbinnen de aanspraak tot gelding moet worden gebracht in de zin van art. 6 lid 1, onder d (later vernummerd tot onderdeel c), van de tot 1 januari 2015 geldende Wet op de jeugdzorg (hierna: Wjz). Tevens komt de vraag de orde of de instemming van de gedragswetenschapper krachtens art. 29b lid 5 Wjz kan worden gegeven na (uitsluitend) een dossieronderzoek wegens onbekendheid met de feitelijke verblijfplaats van de minderjarige.

1. Feiten en procesverloop1.

1.1 De minderjarige is in 1999 te [geboorteplaats] geboren. Zijn moeder heeft het gezag. Bij beschikking van 28 mei 2013 is de minderjarige onder toezicht gesteld voor de duur van één jaar. Bij beschikking van 21 november 2013 is machtiging verleend om de minderjarige in een accommodatie voor gesloten jeugdzorg te doen opnemen en te doen verblijven tot 28 mei 2014.

1.2 De minderjarige is op 18 januari 2014 weggelopen bij De Vaart, een instelling voor gesloten jeugdzorg, en heeft sedertdien verbleven op een voor Jeugdzorg en zijn moeder onbekend adres.

1.3 Jeugdzorg heeft zich op 16 april 2014 tot de rechter gewend met het verzoek om verlenging van de ondertoezichtstelling en verlening van een nieuwe machtiging tot verblijf in een accommodatie voor gesloten jeugdzorg. Bij het verzoek zijn gevoegd het plan van aanpak, het indicatiebesluit en het verslag van het verloop van de ondertoezichtstelling. Jeugdzorg heeft verklaard dat zich een geval voordoet als bedoeld in art. 29b lid 3 Wjz.

1.4 Bij beschikking van 12 mei 2014 heeft de Rechtbank Rotterdam de ondertoezichtstelling verlengd en een nieuwe machtiging verleend om de minderjarige in een accommodatie voor gesloten jeugdzorg te doen verblijven tot 28 mei 2015. De beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De kinderrechter heeft overwogen dat, gelet op de gedragsproblemen van de minderjarige, het in zijn belang is dat zijn behandeling in een instelling voor gesloten jeugdzorg wordt voortgezet. Ten aanzien van de instemmende verklaring van de gedragswetenschapper van 9 mei 2014 heeft de kinderrechter overwogen dat onderzoek van de minderjarige op dat moment feitelijk onmogelijk was en dat de instemmende verklaring derhalve berust op feiten en bevindingen uit het dossier. Volgens de kinderrechter is het de verantwoordelijkheid van Jeugdzorg om, zodra de behandeling in gesloten jeugdzorg feitelijk kan worden hervat (na bekend worden van de verblijfplaats van de minderjarige en overbrenging naar de instelling), alsnog een onderzoek van de minderjarige te doen plaatsvinden door de gedragswetenschapper.

1.5 De minderjarige is van deze beschikking in hoger beroep gekomen. In de grieven heeft de minderjarige aangevoerd dat aan het verzoek van Jeugdzorg geen geldig indicatiebesluit ten grondslag ligt, omdat verzuimd is daarin een ‘verzilveringstermijn’ van art. 6 lid 1, onder d, Wjz op te nemen, en dat de instemmingsverklaring van de gedragswetenschapper op onjuiste wijze tot stand is gekomen, nu deze verklaring berust op dossierstudie en niet op recente informatie.

1.6 Op 8 oktober 2014 heeft de mondelinge behandeling van de zaak bij het hof Den Haag plaatsgevonden. Ter zitting is de minderjarige, bijgestaan door zijn advocaat, verschenen. Bij beschikking van 29 oktober 2014 heeft het hof Den Haag de bestreden beschikking bekrachtigd. Hierin heeft het hof in rov. 7 en 8 het volgende overwogen:

‘7. (…) De in artikel 1:262 lid 3 BW neergelegde vervaltermijn waarbinnen een machtiging tot uithuisplaatsing van een onder toezicht gestelde minderjarige op de voet van artikel 1:261 BW ten uitvoer moet worden gelegd, geldt niet voor een machtiging tot opname in een accommodatie voor gesloten jeugdzorg op grond van artikel 29b e.v. Wjz (HR 19 oktober 2012, LJN BQ4724). De termijn uit artikel 24 Uitvoeringsbesluit Wjz waarbinnen een aanspraak tot gelding moet worden gebracht van (ten hoogste) dertien weken, is komen te vervallen (KB van 31 oktober 2007, Stb. 446). De klacht van de minderjarige over de geldigheid van het indicatiebesluit faalt.

8. Wat betreft de klacht over de instemmingsverklaring van een gedragswetenschapper, overweegt het hof dat deze op basis van artikel 29b lid 5 Wjz noodzakelijk is voor de verlening van een machtiging tot uithuisplaatsing. De gedragswetenschapper dient de minderjarige in eigen persoon kort tevoren te hebben onderzocht. Vanwege het feit dat de minderjarige op 18 januari 2014 is weggelopen en verbleef op een voor de moeder en Jeugdzorg onbekend adres, was het niet mogelijk voor de gedragswetenschapper om de minderjarige in eigen persoon kort tevoren te onderzoeken. Pas op 7 oktober 2014 is onder andere aan de moeder en Jeugdzorg bekend gemaakt dat de minderjarige sinds 15 augustus 2014 verblijft bij zijn grootouders. Uit de stukken komt echter een voldoende helder beeld naar voren van de zorgwekkende situatie waarin de minderjarige verkeert, daarom staat het vereiste uit artikel 29b Wjz niet aan de verlening van een machtiging tot gesloten plaatsing in de weg. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat aan alle formele vereisten van artikel 29b Wjz is voldaan. Wanneer Jeugdzorg echter overgaat tot tenuitvoerlegging van een machtiging tot gesloten plaatsing, is het de verantwoordelijkheid van Jeugdzorg om alsnog spoedig een onderzoek van de minderjarige in eigen persoon te laten plaatsvinden door de gedragswetenschapper’.

1.7 De minderjarige heeft tegen de beschikking van het hof tijdig cassatieberoep ingesteld. Jeugdzorg heeft een verweerschrift ingediend. Aan de moeder van de minderjarige als belanghebbende is een afschrift van het cassatierekest toegezonden.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen en is gericht tegen rov. 7 en 8 van de bestreden beschikking.

2.2 Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 7 van de bestreden beschikking. Volgens het onderdeel neemt de overweging van het hof dat art. 1:262 lid 3 BW niet van toepassing is en dat de termijn van art. 24 Uitvoeringsbesluit Wjz is komen te vervallen, niet weg dat Jeugdzorg op grond van art. 6 lid 1, onder d, Wjz nog steeds gehouden was om in haar besluit de termijn aan te geven waarbinnen de aanspraak tot gelding moet zijn gebracht. Volgens het onderdeel leidt de niet-tenuitvoerlegging binnen de ‘verzilveringstermijn’ op grond van art. 6 lid 3 Wjz tot verval van de aanspraak. Het hof heeft dit miskend dan wel onvoldoende gemotiveerd waarom de ‘verzilveringstermijn’ niet in het besluit behoefde te worden opgenomen.

2.3 Bij de bespreking van dit onderdeel kan het volgende worden vooropgesteld. Op de onderhavige zaak is van toepassing de Wet op de Jeugdzorg van 22 april 2004 (Stb. 2004, 306), die met ingang van 1 januari 2015 is vervallen door de inwerkingtreding van de nieuwe Jeugdwet.2.Oorspronkelijk luidde art. 6 Wjz – voor zover van belang – als volgt:

‘1. Indien de stichting een besluit neemt, waarbij wordt vastgesteld dat een cliënt is aangewezen op zorg als bedoeld in artikel 5, tweede lid, geeft zij daarbij in ieder geval:

(…)

c. de termijn gedurende welke de aanspraak geldt nadat de in het besluit voorziene zorg is aangevangen;

d. de termijn waarbinnen de aanspraak tot gelding moet zijn gebracht;

(…).

3. Door het verstrijken van de termijn, bedoeld in het eerste lid, onder c, of indien een aanspraak niet binnen de termijn, bedoeld in het eerste lid, onder d, tot gelding is gebracht, vervalt de aanspraak.

(…)’.

2.4 Bij de Veegwet VWS 2013 is art. 6 Wjz gewijzigd.3.Deze wijziging houdt in dat onderdeel c van art. 6 lid 1 Wjz is komen te vervallen en dat onderdeel d is vernummerd tot onderdeel c. Voorts zijn krachtens de Veegwet VWS 2013 het derde en het vierde lid van art. 6 Wjz nieuw vastgesteld, waardoor deze leden als volgt zijn komen te luiden:

‘3. Indien in een besluit dat strekt tot de vaststelling dat een cliënt is aangewezen op jeugdzorg in de zin van artikel 5, tweede lid, onder a, bepalingen over de duur en de omvang van de geïndiceerde jeugdzorg worden opgenomen, hebben deze bepalingen geen gevolgen voor de aanspraak op jeugdzorg.

4. Indien een besluit strekt tot de vaststelling dat een cliënt is aangewezen op zorg als bedoeld in artikel 5, tweede lid, onder b, wordt daarin opgenomen de termijn gedurende welke de aanspraak geldt nadat de in het besluit voorziene zorg is aangevangen’.

2.5 De wetgever heeft in de Veegwet VWS 2013 de verplichting geschrapt dat in het indicatiebesluit de termijn moet worden opgenomen gedurende welke de aanspraak geldt nadat de zorg is aangevangen. In de MvT van het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Veegwet VWS 2013 valt hierover het volgende te lezen:

‘Gebleken is dat Bureau Jeugdzorg bij de indicatiestelling niet goed in staat is de benodigde duur van een jeugdzorgtraject goed in te schatten, waardoor dit bij de zorgaanbieder in het kader van het opstellen van een hulpverleningsplan vaak opnieuw gebeurt. Dit veroorzaakt vertraging van de indicatiestelling en het uitvoeren van dubbel werk. Om die reden is reeds meermalen toegezegd de wettelijke eis dat in het indicatiebesluit de duur van de zorg moet zijn opgenomen te schrappen. Vooruitlopend op deze wetswijziging wordt in de praktijk vaak al afgezien van het opnemen van de duur in het indicatiebesluit. Door middel van de onderhavige wijzigingen wordt uitvoering gegeven aan deze toezegging en wordt de gegroeide praktijk gecodificeerd. Nu de aanspraak op zorg niet langer gekoppeld is aan de duur van het indicatiebesluit, wordt in het voorgestelde artikel 6a geregeld in welke gevallen de aanspraak op zorg vervalt’.4.

2.6 De verplichting van art. 6 lid 1, onder c, Wjz dat in het indicatiebesluit de termijn is opgenomen waarbinnen de aanspraak op zorg tot gelding moet zijn gebracht, is weliswaar gehandhaafd, maar de sanctie van het verval van de aanspraak wanneer deze niet binnen die termijn tot gelding is gebracht, is komen te vervallen. Oorspronkelijk was in art. 24 Uitvoeringsbesluit Wjz5.bepaald dat de in het indicatiebesluit te noemen termijn waarbinnen de aanspraak tot gelding moet worden gebracht, dertien weken bedroeg. Met ingang van 21 november 2007 is art. 24 Uitvoeringsbesluit Wjz komen te vervallen.6.In de Nota van Toelichting valt hierover te lezen:

‘De regeling met betrekking tot de termijn gedurende welke aanspraak bestaat op vervangende zorg, voldeed niet voorzover zij een relatie legde met de termijn waarop de aanspraak op de eerst aangewezen zorg tot gelding moest zijn gebracht. Dit omdat na maximaal dertien weken (de maximale termijn binnen welke een aanspraak tot gelding moest zijn gebracht) niet alleen de aanspraak op de eerst aangewezen zorg verviel als deze niet tot gelding was gebracht, maar ook die op vervangende zorg. Dit bracht mee dat altijd herindicatie moest plaatsvinden als de termijn van dertien weken was verstreken, ook als de vervangende zorg goede resultaten opleverde’.7.

2.7 In zijn beschikking van 19 oktober 2012 heeft de Hoge Raad bepaald dat het in art. 1:262 lid 3 BW voorziene geval dat een machtiging tot uithuisplaatsing vervalt, indien deze gedurende drie maanden niet ten uitvoer is gelegd, niet van toepassing is op een machtiging tot plaatsing van een jeugdige in een accommodatie voor gesloten jeugdzorg als bedoeld in art. 29b Wjz.8.In haar NJ-noot onder de vermelde beschikking wijst Wortmann erop dat de aanspraak op verblijf in een accommodatie voor gesloten jeugdzorg vastligt in het indicatiebesluit als bedoeld in art. 6 Wjz en dat daarin de termijn moet worden aangegeven waarbinnen de aanspraak tot gelding moet zijn gebracht. Wortmann wijst ook op het destijds geldende art. 6 lid 3 Wjz, waarin – zoals ik hierboven onder 2.4 en 2.5 heb aangegeven – was bepaald dat de aanspraak vervalt indien deze niet binnen de in het indicatiebesluit vermelde termijn tot gelding is gebracht, waaraan de annotator toevoegt: ‘Dit betekent dat op straffe van verval van de aanspraak in het indicatiebesluit altijd een termijn moet zijn opgenomen waarbinnen de aanspraak op verblijf moet zijn gerealiseerd’.9.Wortmann vermeldt dat nieuwe wetgeving in voorbereiding is waarin is opgenomen dat het niet vermelden van de termijn in het indicatiebesluit niet langer leidt tot verval van de aanspraak en dat ‘bepaling van die termijn alleen zin heeft als daaraan ook een rechtsgevolg is verbonden’.10.Die nieuwe wetgeving heeft uiteindelijk geresulteerd in de Veegwet VWS 2013.

2.8 Na deze inleidende beschouwingen keer ik terug naar de behandeling van onderdeel 1 van het middel. Het hof heeft in rov. 7 van de bestreden beschikking naar mijn mening terecht overwogen dat de (destijds) in art. 1:262 lid 3 BW neergelegde vervaltermijn van drie maanden11.niet geldt voor een machtiging tot opname van een minderjarige in een instelling voor gesloten jeugdzorg en dat de termijn van dertien weken van art. 24 Uitvoeringsbesluit Wjz is komen te vervallen. Waar het onderdeel een beroep doet op het verval van de aanspraak wegens het niet vermelden van de ‘verzilveringstermijn’ in het indicatiebesluit krachtens art. 6 lid 3 Wjz, miskent het onderdeel dat, zoals hierboven onder 2.4 en 2.5 is aangegeven, art. 6 lid 3 Wjz is gewijzigd bij de Veegwet VWS 2013. Daarmee is door de inwerkingtreding van de Veegwet VWS 2013 met ingang van 15 februari 2014 de sanctie op het niet binnen de ‘verzilveringstermijn’ tot gelding brengen van de aanspraak en daarmee ook de sanctie op het niet opnemen in het indicatiebesluit van de termijn waarbinnen de aanspraak tot gelding moet worden gebracht, komen te vervallen. In de onderhavige zaak dateert het indicatiebesluit van 15 april 2014, zodat daarop de bij de Veegwet VWS 2013 gewijzigde tekst van art. 6 Wjz van toepassing is. Gelet op het voorgaande ben ik van mening dat het onderdeel derhalve niet tot cassatie kan leiden.

2.9 Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 8 van de bestreden beschikking en valt in drie klachten uiteen. In de eerste klacht wordt betoogd dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting inzake art. 29b lid 5 Wjz is uitgegaan, nu vaststaat dat de gedragswetenschapper de minderjarige wegens feitelijke onmogelijkheid (een onbekende verblijfplaats) niet in eigen persoon heeft onderzocht. De klacht betoogt dat art. 29b lid 5 Wjz strikt moet worden toegepast en dat het hof heeft miskend dat in het geval van feitelijke onmogelijkheid de weg van de voorlopige machtiging van art. 29c Wjz moet worden bewandeld. De tweede klacht voert aan dat het hof heeft miskend dat de afgifte van een machtiging tot gesloten plaatsing slechts rechtmatig is wanneer dit geschiedt volgens de wettelijk voorgeschreven procedure en waarborgen. Volgens deze klacht had het hof, nu uit de beschikking blijkt dat de verblijfplaats van de minderjarige ten tijde van de zitting bij het hof bekend was, Jeugdzorg kunnen opdragen alsnog een onderzoek door de gedragswetenschapper te laten plaatsvinden of in het geding te brengen. De derde klacht betoogt dat het hof in rov. 8 onvoldoende heeft gemotiveerd waarom een onderzoek van de minderjarige in eigen persoon door een gedragswetenschapper tot 7 oktober 2014 niet mogelijk was.

2.10 De klachten lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Bij het verlenen van een machtiging tot plaatsing van een minderjarige in een accommodatie voor gesloten jeugdzorg dient uitgangspunt te zijn dat een dergelijke ingrijpende maatregel moet worden genomen met inachtneming van de vereisten die in art. 5 lid 1, aanhef en onder d, EVRM zijn gesteld.12.Ingevolge art. 29b lid 5 Wjz is onderzoek van de minderjarige door een gedragswetenschapper vereist. Het hof heeft in rov. 8 van de bestreden beschikking gewezen op het feit dat het voor de gedragswetenschapper onmogelijk was de minderjarige te onderzoeken, nu de minderjarige op 18 januari 2014 is weggelopen uit De Vaart en zijn verblijfplaats sedertdien onbekend is. Het hof vervolgt in rov. 8 door te overwegen dat pas op 7 oktober 2014 aan de moeder en aan Jeugdzorg bekend is gemaakt dat de minderjarige bij zijn grootouders verblijft. Tijdens de mondelinge behandeling van de zaak ter terechtzitting van het hof op 8 oktober 2014 is de minderjarige, bijgestaan door zijn advocaat, verschenen.13.Het hof heeft overwogen dat uit de stukken een voldoende helder beeld van de zorgwekkende situatie van de minderjarige naar voren komt dat het vereiste van art. 29b Wjz niet aan de verlening van een machtiging tot gesloten plaatsing in de weg staat. Volgens het hof is het de verantwoordelijkheid van Jeugdzorg, wanneer wordt overgegaan tot uitvoering van de machtiging, om een spoedig persoonlijk onderzoek van de minderjarige te doen plaatsvinden door de gedragswetenschapper.

2.11 In dit verband valt te wijzen op de rechtspraak van het EHRM waarin ten aanzien van vrijheidsbeneming op grond van art. 5 lid 1, onder e, EVRM, is geoordeeld dat deze vrijheidsbeneming niet kan geschieden zonder dat op deugdelijke wijze op grond van ‘objective medical expertise’ is aangetoond dat daarvoor medische redenen aanwezig zijn, maar dat het onder omstandigheden aanvaardbaar is ‘in urgent cases or where a person is arrested because of his violent behaviour, that such an opinion be obtained immediately after the arrest’.14.De Hoge Raad heeft in een geval van een voorlopige machtiging tot opname in een instelling voor gesloten jeugdzorg op de voet van art. 29c Wjz waarin persoonlijk onderzoek van de minderjarige door een gedragswetenschapper onmogelijk was, overwogen dat de rechter als voorwaarde kan stellen dat alsnog dergelijk onderzoek zal plaatsvinden wanneer dit feitelijk mogelijk is geworden.15.

2.12 In de onderhavige zaak had het hof naar mijn mening de behandeling van het verzoek kunnen aanhouden totdat het onderzoek van de minderjarige in persoon door de gedragswetenschapper had plaatsgevonden, gelet (i) op het feit dat de verblijfplaats van de minderjarige op 7 oktober 2014 bekend is geworden en de minderjarige daags daarna, op 8 oktober 2014, ter zitting van het hof is verschenen, en (ii) op de omstandigheid dat in de beschikking van de rechtbank van 12 mei 2014 de machtiging tot opname van de minderjarige in een accommodatie voor gesloten jeugdzorg is verleend tot 25 mei 2015, welke beschikking uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Er was derhalve nog voldoende tijd voor een persoonlijk onderzoek van de minderjarige door de gedragswetenschapper alvorens de termijn van de machtiging zou verstrijken. Onder deze omstandigheden had het, gelet op het ingrijpende karakter van de maatregel tot opname van de minderjarige in een accommodatie voor gesloten jeugdzorg, voor de hand gelegen dat het hof alsnog een onderzoek van de minderjarige door de gedragswetenschapper had opgedragen.16.Uit niets blijkt dat de minderjarige aan dergelijk onderzoek niet alsnog zal medewerken. Ik meen dan ook dat dit onderdeel slaagt.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G