HR, 25-11-2022, nr. 22/00950

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 22/00950 (CW 2018/172)

Zitting 13 mei 2022

VORDERING TOT CASSATIE IN HET BELANG DER WET

M.L.C.C. Lückers

In de zaak

[de man] ,hierna te noemen: de man,

tegen

[de vrouw] ,hierna te noemen: de vrouw.

Voordracht en vordering tot cassatie in het belang der wet

Voor cassatie in het belang der wet draag ik voor de beschikking van het gerechtshof Den Haag van 18 januari 2017 in de zaak 200.186.568/01.1.De vordering stelt de vraag aan de orde of aanstaande echtgenoten het recht op partneralimentatie voorafgaand aan het huwelijk bij huwelijkse voorwaarden kunnen uitsluiten,2.gelet op het bepaalde in art. 1:158 en 1:400 lid 2 BW.

1. Feiten en procesverloop3.

1.1 Partijen zijn met elkaar gehuwd te Kerkrade op 29 november 2008. De minderjarige kinderen van partijen zijn [kind 1] (geboren in 2008) en [kind 2] (geboren in 2010).

1.2 Artikel 10 lid 3 van de tussen partijen voorafgaand aan het huwelijk opgemaakte huwelijkse voorwaarden luidt als volgt:

‘De echtgenoten komen overeen dat er geen plicht tot betaling van partneralimentatie kan ontstaan en er eveneens geen recht op partneralimentatie kan ontstaan na het beëindigen van hun huwelijk’.

1.3 Bij op 7 januari 2015 bij de rechtbank Rotterdam ingekomen verzoekschrift heeft de vrouw, voor zover in cassatie van belang, verzocht de echtscheiding tussen partijen uit te spreken en een door de man te betalen bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud van € 6.301,- bruto per maand toe te kennen.

1.4 De man heeft zich, met betrekking tot de verzochte partneralimentatie, primair verweerd met een beroep op het hiervoor aangehaalde artikel 10 lid 3 van de huwelijkse voorwaarden. Voorts heeft hij aangevoerd dat, in het geval dat de rechtbank van oordeel is dat de huwelijkse voorwaarden nietig zijn, het op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de vrouw een beroep op deze nietigheid doet.

1.5 De vrouw heeft gesteld dat het nihilbeding dat in de huwelijkse voorwaarden is opgenomen nietig is.

1.6 Op 12 oktober 2015 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, ten behoeve waarvan partijen pleitaantekeningen hebben overgelegd.

1.7 Bij beschikking van 2 december 20154.heeft de rechtbank, voor zover in cassatie van belang, - de echtscheiding tussen partijen uitgesproken;- bepaald dat de man aan de vrouw met ingang van datum beschikking als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen, telkens bij vooruitbetaling, zal uitkeren € 300.- per maand per kind;- ten laste van de man aan de vrouw een uitkering tot levensonderhoud toegekend van € 1.397,- per maand, bij vooruitbetaling te voldoen, met ingang van de dag van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand.

1.8 Ten aanzien van de verzochte partneralimentatie heeft de rechtbank samengevat en voor zover in cassatie van belang, overwogen dat artikel 10 lid 3 van de huwelijkse voorwaarden nietig is op grond van art. 1:400 lid 2 BW en dat ze het beroep van de vrouw op de nietigheid van het beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar acht (rov. 2.6.5-2.6.10).

1.9 De man is op 29 februari 2016 in hoger beroep gekomen van de beschikking van de rechtbank bij het gerechtshof Den Haag. Hij heeft het hof verzocht de beschikking van de rechtbank te vernietigen en opnieuw beschikkende het verzoek van de vrouw tot vaststelling van een partneralimentatie van € 6.301,- bruto per maand, althans een bedrag door het hof te bepalen, alsnog af te wijzen.

1.10 De vrouw heeft een verweerschrift, tevens inhoudende incidenteel appel, ingediend, waarbij zij het hof heeft verzocht, voor zover in cassatie van belang, het beroep van de man primair niet-ontvankelijk te verklaren, subsidiair ongegrond te verklaren en zijn verzoek af te wijzen. In het incidenteel hoger beroep heeft de vrouw het hof verzocht de bestreden beschikking met betrekking tot de partneralimentatie te vernietigen en in zoverre opnieuw beschikkende te bepalen dat de man aan de vrouw met ingang van de dag van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand een partneralimentatie dient te voldoen van € 6.301,- bruto per maand, althans een bedrag zoals het hof in goede justitie meent te behoren, kosten rechtens.

1.11 De man heeft een verweerschrift in het incidenteel appel ingediend.

1.12 Op 9 september 2016 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden.

1.13 Het gerechtshof Den Haag heeft bij beschikking van 18 januari 2017 (hierna: de bestreden beschikking) de beschikking van de rechtbank vernietigd voor zover aan zijn oordeel onderworpen en, in zoverre opnieuw beschikkende, het inleidende verzoek van de vrouw strekkende tot vaststelling van een bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud alsnog afgewezen, de kosten van het hoger beroep gecompenseerd in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt en het meer en anders verzochte afgewezen.

1.14 Het gerechtshof heeft daartoe als volgt overwogen:

‘7. Voorop moet worden gesteld, dat het onderhavige nihilbeding is overeengekomen tussen aanstaande echtgenoten. In art.1:400 lid 2 BW wordt in zijn algemeenheid bepaald dat overeenkomsten waarbij [van] het volgens de wet verschuldigde levensonderhoud wordt afgezien, nietig zijn. Anders dan de man meent, kan aan art.1:400 lid 2 BW geen argument worden ontleend dat die bepaling niet zou gelden wanneer het ex-echtgenoten en dus partneralimentatie betreft. Integendeel, in het eerste lid van art.1:400 BW gaat het ook over echtgenoot.

Echtgenoten kunnen echter op grond van art.1:158 BW voor of na de echtscheiding bij overeenkomst afzien van een uitkering tot levensonderhoud. Voor zover de man heeft bedoeld te stellen, dat de uitzondering op art.1:400 lid 2 BW die art.1:158 BW mogelijk maakt van toepassing is in het geval van aanstaande echtgenoten, geldt het volgende.

In de tekst van deze laatste bepaling is sprake van “echtgenoten” en deze bepaling geeft aan wanneer een alimentatie-overeenkomst kan worden gesloten, namelijk “vóór of na de beschikking tot echtscheiding”. Op grond van deze wettekst, in verbinding met art.1:159 BW heeft de Hoge Raad in zijn arresten van 18 mei 1979 (HR:1979:AC6583) en van 7 maart 1980 (HR:1980:AB7449) geoordeeld dat art.1:158 BW uitsluitend van toepassing is op overeenkomsten door echtgenoten aangegaan tijdens hun huwelijk met het oog op een voorgenomen echtscheiding. Daaruit volgt dat een vóór het huwelijk gesloten alimentatie-overeenkomst niet valt binnen de grenzen van art.1:[1]58 BW en op grond van art.1:400 lid 2 BW nietig is. Ook de Raad van State stelt zich in zijn advies inzake het wetsvoorstel herziening partneralimentatie op het standpunt, dat naar geldend recht een overeenkomst als de onderhavige nietig is (Kamerstukken II 2015/2016, 34 231, nr. 5). In dat wetsvoorstel “Wet herziening partneralimentatie” (34 231) wordt het mogelijk gemaakt een alimentatie-overeenkomst te sluiten vóór het huwelijk en de man bepleit dat daarop wordt geanticipeerd. Bovendien beroept hij zich op diverse schrijvers, die verdedigen dat een alimentatie-overeenkomst reeds vóór het huwelijk kan worden gesloten. Wat daar ook van zij. Het hof kan niet vooruit lopen op een voorgestelde wijziging waarover de wetgever zich nog moet uitspreken en door welke verruiming toch ook een ander type huwelijk mogelijk wordt, namelijk een huwelijk waar bij het aangaan tevens de gevolgen van een echtscheiding worden geregeld.

Evenals de rechtbank acht het hof het beroep van de vrouw op nietigheid van het nihilbeding in de huwelijksvoorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar. De door de man gestelde omstandigheden, te weten een eerder huwelijk met kinderen en langjarige alimentatieverplichtingen die beide partijen als emotioneel belastend hebben ervaren, zijn daartoe niet voldoende. Evenmin is de omstandigheid dat partijen het nihilbeding hebben aanvaard ondanks twijfel over de rechtsgeldigheid daarvan, van dien aard dat het beroep van de vrouw niet is gerechtvaardigd. De grieven 1 en 2 van de man falen derhalve.’

Het hof heeft vervolgens het verzoek van de vrouw strekkende tot partneralimentatie afgewezen, omdat de draagkracht van de man geen alimentatie voor de vrouw toelaat (rov. 16).

1.15 Van de beschikking van het gerechtshof is geen gewoon cassatieberoep ingesteld.

Het komt geregeld voor dat aanstaande echtgenoten – veelal bij huwelijkse voorwaarden – voorafgaand aan het huwelijk overeen wensen te komen dat zij over en weer afzien van het recht op partneralimentatie, indien hun huwelijk door echtscheiding eindigt.5.Om aan die wens tegenmoet te komen nemen notarissen een afspraak met die inhoud (hierna: nihilbeding) soms in huwelijkse voorwaarden op, dikwijls onder de aantekening dat partijen zich ervan bewust zijn dat een dergelijk beding mogelijk rechtskracht mist.6.Een alternatief is dat de ‘aanstaanden’ niet in het huwelijk treden, maar een samenlevingscontract sluiten. In het WODC rapport Alimentatie van nu wordt de ontwikkeling besproken dat ongeveer een derde van het aantal huwelijken strandt. Dit is zelfs één op de twee huwelijken en geregistreerd partnerschappen als er geen kinderen zijn geboren binnen die relatie. Daar komt nog bij dat het aandeel tweede huwelijken dat eindigt in een echtscheiding naar schatting ca. 50% bedraagt. De aan terrein winnende gedachte wordt gevormd dat scheiding bij het leven hoort en nu eenmaal verandering met zich brengt, met name op het financiële vlak, waaraan men zich moet aanpassen. Ook de vraag of voor ongehuwde samenwoners een partneralimentatieverplichting zou moeten gelden komt steeds meer aan bod.7.Het ‘type huwelijk’ waarvan sprake was eind jaren 80-90 van de vorige eeuw heeft zich ontwikkeld. Uit een onderzoek van TNS NIPO blijkt dat vier op de tien gescheiden Nederlanders in 2012 vond dat partneralimentatie voorafgaand aan het sluiten van het huwelijk in de huwelijkse voorwaarden geregeld moet kunnen worden.8.In zijn conclusie bij de hierna te bespreken uitspraak van de Hoge Raad uit 1996 sloot A-G Vranken niet uit dat de discussie over de rechtsgeldigheid van een voorhuwelijks nihilbeding bij huwelijkse voorwaarden in de toekomst opnieuw zal oplaaien, met name onder druk van de mogelijke erkenning van onderhoudsverplichtingen in andere samenlevingsrelaties dan het huwelijk. Daarbij zal naar zijn mening de vraag rijzen of art. 1:158 BW ook in dergelijke relaties van toepassing is dan wel dat de contractsvrijheid het wint. In het laatste geval houdt art. 1:158 BW wellicht een ongerechtvaardigde discriminatie in voor het huwelijk.9.

Art. 1:158 en 1:400 lid 2 BW luidden ten tijde van de bestreden beschikking als volgt:10.

1:158 BW‘Vóór of na de beschikking tot echtscheiding kunnen de echtgenoten bij overeenkomst bepalen of, en zo ja tot welk bedrag, na de echtscheiding de één tegenover de ander tot een uitkering tot diens levensonderhoud zal zijn gehouden. Indien in de overeenkomst geen termijn is opgenomen, is artikel 157, vierde tot en met zesde lid, van overeenkomstige toepassing.’

1:400 lid 2 BW‘Overeenkomsten waarbij van het volgens de wet verschuldigde levensonderhoud wordt afgezien, zijn nietig.’

De Hoge Raad heeft in 1980 en 1996 geoordeeld over het toepassingsbereik van art. 1:158 BW op een voorafgaand aan het huwelijk overeengekomen nihilbeding, maar niet, althans niet expliciet over de vraag of een dergelijk nihilbeding valt onder het toepassingsbereik van art. 1:400 lid 2 BW (zie nader onder 5.4-5.9). De afgelopen jaren hebben feitenrechters een aantal keren geoordeeld over de geldigheid van nihilbedingen in voorhuwelijkse huwelijkse voorwaarden. De lijn in de feitenrechtspraak van de afgelopen twee decennia is – dikwijls onder verwijzing naar de uitspraken van de Hoge Raad uit 1980 en 1996 – dat voorhuwelijkse nihilbedingen nietig zijn, gelet op het bepaalde in de artikelen 1:400 lid 2 BW en 1:158, eerste zin, BW (hierna kortweg art. 1:158 BW), maar dat het beroep op de nietigheid van het beding onder bijzondere omstandigheden in strijd kan zijn met de redelijkheid en billijkheid (zie onder 5.12 e.v.). In de literatuur bestaat ten aanzien van de toepassing van zowel art. 1:400 lid 2 BW als art. 1:158 BW op voorhuwelijkse overeenkomsten met betrekking tot partneralimentatie discussie (par. 6). Tevens is in de literatuur de tendens waarneembaar dat de functie van huwelijkse voorwaarden meer (expliciet) in het licht van een eventuele echtscheiding bezien wordt, waarbij past en aangemoedigd wordt om ook aandacht te besteden aan de (partner)alimentatie.11.

Ik acht het daarom in het belang van de rechtsontwikkeling en de rechtseenheid dat de Hoge Raad (nogmaals) uitspraak doet over de in deze vordering aan de orde gestelde vragen.

Ter inleiding op de vordering (par. 7) geef ik hierna het juridisch kader weer. In par. 3 bespreek ik het recht op partneralimentatie en de contractsvrijheid ten aanzien van partneralimentatie in het algemeen, mede afgezet tegen kinderalimentatie en de positie van ongehuwde samenlevers. Daarna zoom ik in op de wetsgeschiedenis en parlementaire geschiedenis (par. 4), rechtspraak (par. 5) en literatuur (par. 6) over art. 1:158 en 1:400 BW en de consequenties van deze bepalingen voor een nihilbeding voorafgaand aan het huwelijk gemaakt.

Contractsvrijheid ten aanzien van partneralimentatie voor gehuwden en geregistreerde partners

Op grond van art. 1:156 lid 1 BW (nieuw: voor 1 januari 2020 was dit geregeld in art 1:157 BW lid 112.) kan de rechter bij de echtscheidingsbeschikking of bij latere uitspraak aan de echtgenoot die niet voldoende inkomsten tot zijn levensonderhoud heeft, noch zich in redelijkheid kan verwerven, op diens verzoek ten laste van de andere echtgenoot een uitkering tot levensonderhoud toekennen. Of daadwerkelijk een uitkering tot levensonderhoud moet worden toegekend hangt af van de feitelijke situatie waarin de echtgenoten door het huwelijk en de ontbinding daarvan zijn komen te verkeren.13.Met de formulering van art. 1:156 lid 1 BW heeft de wetgever tot uitdrukking willen brengen dat de rechter een zekere vrijheid heeft bij de vaststelling van de uitkering tot levensonderhoud, al gelden ook voor partneralimentatie de maatstaven draagkracht en behoefte.14.

De Hoge Raad ziet de grondslag voor de verplichting tot de betaling van partneralimentatie in de doorwerking van de door het huwelijk ontstane lotsverbondenheid, ofwel de levensverhouding zoals die door het huwelijk is geschapen en die haar werking – zij het in beperkte omvang – behoudt, ook al wordt de huwelijksband verbroken.15.

Partneralimentatie staat in grote mate ter vrije bepaling van partijen.16.De verplichting tot het verstrekken van levensonderhoud aan ex-echtgenoten is, anders dan kinderalimentatie,17.niet van openbare orde.18.De rechter mag geen verplichting tot betaling van partneralimentatie opleggen indien en voor zover die niet gevraagd wordt.

Art. 1:158 BW biedt echtgenoten de mogelijkheid vóór of na de beschikking tot echtscheiding overeenkomsten met betrekking tot partneralimentatie te sluiten. Partijen zijn vrij bij het bepalen van de inhoud van deze overeenkomst. Zo kunnen zij een lagere alimentatie overeenkomen dan uit de wettelijke maatstaven zou voortvloeien, afspreken dat de alimentatie nihil is en/of afstand doen van hun recht op partneralimentatie.19.Een bepaling zoals art. 1:404 lid 1 BW, dat bepaalt dat iedere ouder ten minste verplicht is naar draagkracht te voorzien in de kosten van verzorging en opvoeding van minderjarige kinderen, is er niet voor partneralimentatie.20.

De in art. 1:158 BW bedoelde overeenkomst is vormvrij en kan ook stilzwijgend worden gesloten.21.

De autonomie van partijen ten aanzien van partneralimentatie komt mede tot uitdrukking in de mogelijkheid van beëindiging van een geregistreerd partnerschap met wederzijds goedvinden door inschrijving door de ambtenaar van de burgerlijke stand van een door beide partners en een of meer advocaten of notarissen ondertekende en gedateerde verklaring waaruit blijkt dat en op welk tijdstip de partners omtrent de beëindiging van het geregistreerd partnerschap een overeenkomst hebben gesloten (art. 1:80c lid 1 sub c BW). Deze mogelijkheid hebben partners niet indien zij gezamenlijk het gezag uitoefenen over een of meer kinderen (art. 1:80c lid 3 BW).22.

Op grond van art. 1:401 BW kan een alimentatieovereenkomst bij latere rechterlijke uitspraak worden gewijzigd of ingetrokken, wanneer zij nadien door wijziging van omstandigheden ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen (lid 1), of indien zij is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven (lid 5). Wijziging op grond van lid 5 van art. 1:401 is echter alleen mogelijk voor zover partijen niet bewust van de wettelijke maatstaven zijn afgeweken.23.Art. 1:401 BW is van dwingend recht.24.Art. 1:159 BW biedt echtgenoten de mogelijkheid van de regeling in art. 1:401 BW af te wijken, al is die mogelijkheid niet onbegrensd, zo blijkt uit het derde lid:

‘art. 1:159 BW

1 Bij de overeenkomst kan worden bedongen dat zij niet bij rechterlijke uitspraak zal kunnen worden gewijzigd op grond van een wijziging van omstandigheden. Een zodanig beding kan slechts schriftelijk worden gemaakt.

2 Het beding vervalt, indien de overeenkomst is aangegaan vóór de indiening van het verzoek tot echtscheiding, tenzij dit binnen drie maanden na de overeenkomst is ingediend. Het voorgaande is van overeenkomstige toepassing bij een gemeenschappelijk verzoek.

3 Ondanks een zodanig beding kan op verzoek van een der partijen de overeenkomst door de rechter bij de echtscheidingsbeschikking of bij latere beschikking worden gewijzigd op grond van een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden, dat de verzoeker naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het beding mag worden gehouden.’

Wel bepaalt art. 1:159a BW dat een alimentatieovereenkomst als bedoeld in de artikelen 1:158 en 1:159 BW niet in de weg staat aan bijstandsverhaal op grond van paragraaf 6.5 van de Participatiewet.25.Ten slotte kan ook een alimentatieovereenkomst onder omstandigheden vernietigd worden vanwege misbruik van omstandigheden en dwaling (art. 3:44 lid 4 en 6:228 BW).26.

Art. 1:400 lid 2 BW bepaalt dat overeenkomsten waarbij van het volgens de wet verschuldigde levensonderhoud wordt afgezien, nietig zijn. De vraag of voorhuwelijkse alimentatieovereenkomsten aangegaan tussen aanstaande echtgenoten, of overeenkomsten staande huwelijk, maar niet met zicht op een concrete scheiding, waarin partijen afzien van partneralimentatie, onder het toepassingsbereik van art. 1:400 lid 2 BW en/of 1:158 BW vallen, bespreek ik hierna in par. 4 en verder. Wel merk ik hier reeds op dat uit de memorie van antwoord bij de wet Wijziging bepalingen kinderrecht (1947)27.blijkt dat de bepaling alleen overeenkomsten waarin van levensonderhoud wordt afgezien met de sanctie nietigheid treft (aangehaald in par. 4).28.Gedoeld wordt mijns inziens op overeenkomsten waarin bij voorbaat afstand wordt gedaan van het recht op levensonderhoud.29.Overeenkomsten met betrekking tot partneralimentatie waarin wordt afgeweken van de wettelijke maatstaven zijn niet nietig op grond van art. 1:400 lid 2 BW30.en evenmin op grond van art. 1:404 BW. In de literatuur en de rechtspraak wordt hierover soms anders geoordeeld.31.

Contractsvrijheid ten aanzien van partneralimentatie voor samenlevers

De bepalingen omtrent partneralimentatie in Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek gelden niet voor ongehuwde samenlevers. Na beëindiging van hun samenleving is er dus in principe geen sprake van een alimentatieverplichting. Zij kunnen wel afspraken maken over alimentatie en deze in een overeenkomst vastleggen. Onder omstandigheden kan ook een stilzwijgende overeenkomst worden aangenomen. Daarnaast zou een verplichting tot verstrekking van levensonderhoud tussen ex-samenlevers onder bijzondere omstandigheden eveneens gebaseerd kunnen worden op de redelijkheid en billijkheid van art. 6:2 BW.32.

In het in opdracht van het WODC geschreven rapport ‘Alimentatie van nu’ is naar aanleiding van een daartoe gedane toezegging tijdens de behandeling van het wetsvoorstel Herziening partneralimentatie de mogelijkheid van toekenning van partneralimentatie aan samenwonenden onderzocht.33.De onderzoekers melden dat thans in weinig samenlevingscontracten een verrekening van inkomen of vermogen of een alimentatieplicht wordt opgenomen.34.Zij geven in overweging een alimentatieplicht voor ongehuwde samenwoners in de wet op te nemen, voorzien van een ‘opt out’ mogelijkheid. Ter onderbouwing van de invoering van genoemde alimentatieplicht wijzen de onderzoekers op de toegenomen omvang van de groep ongehuwde samenlevers,35.op het feit dat de aard van hun relatie naar de mening van de onderzoekers gelijk is aan die tussen gehuwde stellen in de zin dat tussen hen eenzelfde mate van lotsverbondenheid bestaat en op het feit dat ongehuwde samenlevers zich veelal niet bewust zijn van het ontbreken van een verplichting tot het verstrekken van levensonderhoud jegens elkaar.36.

In recent onderzoek van het CBS wordt vermeld dat het demografisch gedrag van mensen die ongehuwd samenwonen steeds meer lijkt op dat van gehuwden, als het gaat om onder andere het vruchtbaarheidscijfer van vrouwen en het scheidingsrisico.37.Tevens blijkt dat zowel het totaal aantal ongehuwde samenlevers verder is toegenomen tot 1.077.723 in 2021,38.als het aandeel ongehuwde samenlevers van het totaal aantal huishoudens met twee partners (een kwart in 2021). De prognose van de onderzoekers is dat dit aandeel verder toeneemt, tot 35 % van de huishoudens met twee paren in 2070.39.

1934: één regeling voor bepaling, wijziging en intrekking van uitkeringen tot levensonderhoud

Sinds de invoering van de wet van 16 mei 1934,40.kent Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek een titel (althans een afdeling) die voorziet in een algemene regeling voor de bepaling, wijziging en intrekking van uitkeringen tot levensonderhoud. Voordien waren deze onderwerpen niet, of bij de afzonderlijke in de wet geregelde verplichtingen tot verstrekking van levensonderhoud geregeld. Zo voorzag art. 281 Boek 1 BW (oud) tot de invoering van voornoemde wet in een regeling voor de maatstaven voor de vaststelling van partneralimentatie en voor wijziging en intrekking daarvan.41.Met voornoemde wet uit 1934 werd titel 15A ‘Van de bepaling, wijziging en intrekking van uitkeeringen tot onderhoud’ ingevoerd. Ingevolge art. 384a in deze titel diende het ‘krachtens dit boek verschuldigde onderhoud, daaronder begrepen het verschuldigde voor onderhoud en opvoeding van eenen minderjarige,’ te worden bepaald, samengevat, naar evenredigheid van de behoefte van de onderhoudsgerechtigde en draagkracht van de onderhoudsplichtige. Art. 384b van Boek 1 BW (oud) voorzag in een regeling voor de wijziging of intrekking van een uitkering tot levensonderhoud.

De verscheidene verplichtingen tot verstrekking van levensonderhoud zelf stonden ook na de invoering van de wet uit 1934 verspreid over Boek 1 BW. Art. 280 bepaalde dat de rechtbank een uitkering tot onderhoud zou toekennen aan de echtgenoot op wiens verzoek de echtscheiding is uitgesproken, indien hij of zij geen ‘genoegzame inkomsten heeft tot zijn levensonderhoud.' Het recht op partneralimentatie was zodoende afhankelijk van de procespositie van partijen en daarmee ook van de ‘schuldvraag’. Bij een vordering tot echtscheiding moest namelijk een van de gronden genoemd in art. 264 Boek 1 BW (oud),42.waaronder overspel, worden aangevoerd.43.

Een algemene regeling voor de consequenties van afwijkingen bij overeenkomst van het in de wet geregelde levensonderhoud ontbrak destijds. Art. 344c, laatste lid, Boek 1 BW bepaalde wel dat overeenkomsten onverbindend zijn waarin is afgeweken van de in dat artikel geregelde maatstaven voor de vaststelling van de onderhoudsplicht van de vader die het kind niet erkend heeft jegens zijn natuurlijke kind. Art. 384 hield een vergelijkbare bepaling in met betrekking tot onderhoudsverplichtingen tussen kinderen, ouders en grootouders in de opgaande linie.

1947: wet Wijziging bepalingen kinderrecht

Een hiervoor bedoelde algemene regeling werd eerst ingevoerd als onderdeel van de wet Wijziging bepalingen kinderrecht in 1947.44.Met de invoering van deze wet werd voormelde titel 15A vernummerd tot 16A en werden enkele redactionele en inhoudelijke aanpassingen op voor de onderhavige procedure irrelevante punten doorgevoerd. Het voormalige art. 384a Boek 1 BW (oud), over de maatstaven voor de vaststelling van de bijdrage tot levensonderhoud, werd genummerd 470, eerste lid. Aan de bepaling werd een tweede lid toegevoegd dat als volgt luidde:

‘Overeenkomsten, waarbij van een krachtens dit boek verschuldigd onderhoud wordt afgezien, zijn niet verbindend.’

In de memorie van toelichting bij de wet Wijziging bepalingen kinderrecht is opgemerkt dat art. 470 lid 2 Boek 1 BW (oud) overeenkomt met de hiervoor genoemde art. 344c, laatste lid BW (oud) en art. 384 BW (oud), maar dat de strekking van de bepaling algemener is dan die van deze artikelen, aangezien ze door haar plaatsing in Titel 16A betrekking heeft op alle onderhoud, krachtens Boek 1 BW verschuldigd.45.

In het wetsontwerp was art. 470 lid 2 BW als volgt geformuleerd:

‘Overeenkomsten, waarbij van een krachtens dit boek verschuldigd levensonderhoud wordt afgezien, of ingevolge welke zoodanig onderhoud niet of niet meer naar de in het eerste lid omschreven maatstaven bepaald is, zijn niet verbindend.’46.

De woorden ‘of ingevolge (…) bepaald is’ zijn geschrapt bij nota van wijziging.47.In de memorie van antwoord is daarover opgemerkt dat het ter vermijding van onzekerheid over de verbindendheid van overeenkomsten die aanvankelijk wel, maar nadien niet meer aan de in het eerste lid gegeven maatstaven voldoen

‘aanbeveling verdient dat iedere overeenkomst betreffende levensonderhoud blijft gelden, totdat zij door partijen of door de rechter zal zijn gewijzigd. Niet verbindend moeten slechts zijn overeenkomsten, waarbij van onderhoud wordt afgezien.’48.

Uit de passage blijkt duidelijk dat art. 470 lid 2 BW alleen betrekking had op overeenkomsten waarbij geheel van levensonderhoud werd afgezien.

De wet Wijziging bepalingen kinderrecht voorzag tevens in een centrale regeling voor de onderhoudsverplichtingen tussen bloed- en aanverwanten in een nieuw ingevoegde titel 16. Art. 280 Boek 1 BW (oud) inzake partneralimentatie bleef ongewijzigd.

1969: Nieuw Boek 1 BW

In 1969 is het nieuwe Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek ingevoerd.49.Met betrekking tot het aan de vroegere echtgenoot verschuldigde levensonderhoud werd in plaats van het voormalige art. 280 BW (oud) in art. 172, in titel 9 ‘Ontbinding van het huwelijk’, afdeling 3 ‘Echtscheiding’, bepaald:

‘Indien de echtgenoot op wiens verzoek de echtscheiding is uitgesproken, niet voldoende inkomsten tot zijn levensonderhoud heeft, kan de rechtbank hem ten laste van de andere echtgenoot een uitkering tot onderhoud toekennen.’

Uit de parlementaire geschiedenis bij art. 172 BW (oud; Ontwerp art. 1.9.3.18) blijkt dat dit artikel tot uitdrukking moest brengen dat de rechter bij de vaststelling van het bedrag van partneralimentatie de vrijheid behoudt die hij voordien had op grond van de op basis van art. 1:280 (oud) BW ontwikkelde jurisprudentie. Op grond van deze jurisprudentie mocht bij de bepaling van het aan vroegere echtgenoten verschuldigde bedrag voor levensonderhoud ook met andere factoren dan de in het voormalige art. 470, eerste lid, (oud) BW genoemde draagkracht en behoefte rekening worden gehouden, bijvoorbeeld met het gedrag van de vroegere echtgenoten.50.

De bepalingen uit de voormalige titels 16 (onderhoudsverplichtingen tussen bloed- en aanverwanten) en 16A (bepaling, wijziging en intrekking van uitkeringen tot onderhoud) werden met de invoering van het nieuwe Boek 1 opgenomen in één titel 17: ‘Levensonderhoud’. In afdeling 1 van deze titel, met het opschrift ‘Algemene bepalingen’ staan, zoals ook nu nog het geval is, zowel bepalingen over levensonderhoud aan bloed- en aanverwanten in het algemeen als bepalingen over wijziging en intrekking van uitkeringen tot levensonderhoud in het algemeen.51.Onderdeel van afdeling 1.17.1 was art. 1:400 BW, met in het tweede lid de tekst zoals die nu nog steeds luidt. Het eerste lid gaf een rangorderegeling voor het geval er meerdere onderhoudsgerechtigden zijn en noemde daarbij ook de echtgenoot en vroegere echtgenoot. Dat is thans nog steeds zo, met dien verstande dat sinds 1 maart 2009 kinderen en stiefkinderen die de leeftijd van een en twintig jaren nog niet hebben bereikt, voorrang hebben boven alle andere onderhoudsgerechtigden.52.

Afdeling 2 van Titel 17 ziet sinds de invoering van het nieuwe Boek 1 alleen op de voorziening in de kosten van verzorging en opvoeding van minderjarige kinderen en stiefkinderen.53.

Art. 1:400 BW (Ontwerp art. 1.17.1.9a) is als afzonderlijk artikel in het wetsontwerp opgenomen bij de derde nota van wijziging.54.In het Ontwerp Meijers was het voormalige eerste lid van art. 470 BW (oud), over de maatstaven voor de vaststelling van een uitkering, opgenomen in Ontwerp artikel 1.17.1.7 (nu art. 1:397) BW. Het tweede lid van art. 470 BW (oud) was, als vierde lid, eveneens opgenomen in Ontwerp art. 1.17.1.7 (nu art. 1:397) BW, met dien verstande dat de bepaling niet langer inhield dat overeenkomsten waarbij van het volgens de wet verschuldigde levensonderhoud wordt afgezien onverbindend zijn, maar dat zij nietig zijn. Het regeringsontwerp was gelijk aan het Ontwerp Meijers. In de Toelichting Meijers staat over het eerste en vierde lid slechts vermeld:

‘Het eerste en het vierde lid beantwoorden aan artikel 470 B.W.’

In het Voorlopig Verslag van de vaste Commissie voor Justitie uit de Tweede Kamer staat vermeld dat artikel 470, waaruit het voorgestelde art. 1.17.1.7 is voortgekomen, niet alleen geldt voor de onderhoudsvordering neergelegd in titel 16 van het toenmalige BW, maar voor het onderhoud ‘krachtens dit boek’ verschuldigd, dus ook voor de onderhoudsverplichting tussen echtgenoten, zowel voor de verplichting tijdens het geding tot echtscheiding als voor die na echtscheiding of scheiding van tafel en bed. Opgemerkt wordt, samengevat, dat de voor partneralimentatie geldende jurisprudentie in het voorgestelde artikel niet wordt teruggevonden.55.Bij memorie van antwoord bevestigde de minister ‘dat het bijzondere karakter van de onderhoudsplicht, welke steunt op het huwelijk of op het ontbonden huwelijk, in het onderhavige artikel niet voldoende tot uitdrukking komt.’ De minister gaf aan artikel 1.17.1.7 aldus te wijzigen dat dit alleen nog betrekking heeft op de onderhoudsverplichting van bloed- en aanverwanten.56.

In de memorie van antwoord is over het vierde lid van art. 1.17.1.7 (Ontwerp Meijers en regeringsontwerp) over overeenkomsten waarbij wordt afgezien van levensonderhoud en het derde lid van dit artikel, over de rangorderegeling bij meerdere onderhoudsgerechtigden vermeld:

‘Artikel 1.17.1.1 lid 3 zegt niet meer dan dat de in lid 1 opgesomde bloed- en aanverwanten niet verplicht zijn levensonderhoud te verstrekken aan een behoeftige die een echtgenoot of vroegere echtgenoot heeft, voor zover deze tot het verstrekken van levensonderhoud verplicht is en dit van hem kan worden verkregen; dat is dus, wat de vroegere echtgenoot betreft, indien en voor zover van hem krachtens artikel 1.9.3.18 en de op artikel 280 B.W. gebouwde jurisprudentie levensonderhoud kan worden verkregen,

(…)

Door de beperking van de kring van onderhoudsplichtigen kan de redactie van lid 3 vereenvoudigd worden. Voorts acht de ondergetekende het aanbevelingswaardig de bepalingen van de leden 3 en 4 die, anders dan de beide vorige leden, ook op de onderhoudsverplichting van echtgenoten en gewezen echtgenoten betrekking hebben, uit het onderhavige artikel over te brengen naar een nieuw artikel, onmiddellijk voorafgaande aan artikel 10 van deze afdeling.’57.

Dit in de memorie van antwoord genoemde artikel is, zoals hiervoor reeds aangegeven, art. 1:400 BW (Ontwerp art. 1.17.1.9a), ingevoerd bij derde nota van wijziging.

Vermelding verdient voorts nog dat prof. Drion tijdens de parlementaire beraadslagingen heeft opgemerkt dat de artikelen 1.17.1.10 tot en met 1.17.1.12 (art. 1:401-403) BW direct van toepassing zijn op levensonderhoud aan de vroegere echtgenoot, omdat ‘de beperking, in andere artikelen aangebracht, […] hier met opzet niet [is] aangebracht.’ In art. 1.17.1.7 en 9 (1:397 en 1:399) is de scheiding juist uitgesloten door daar te spreken van levensonderhoud door bloed- en aanverwanten verschuldigd, aldus Drion.58.De beperking tot bloed- en aanverwanten is evenmin in art. 1.17.1.9a (1:400) BW opgenomen.

Drion heeft tevens benadrukt dat de rechter vrij moet zijn bij de vaststelling van partneralimentatie:

‘Verder heeft de Regering in haar ontwerp juist geheel verwerkt het jurisprudentierecht van de Hoge Raad, volgens hetwelk de lagere rechter bij het bepalen van het onderhoud voor een gescheiden echtgenoot volledig vrij moet zijn. Dit jurisprudentierecht, dat sedert het arrest van 1913 in moeizame ontwikkeling is opgebouwd, werd neergelegd in het ontwerp.’59.

De beoogde vrijheid van de rechter bij de vaststelling van een uitkering tot levensonderhoud is ook elders in de parlementaire geschiedenis benadrukt.60.

Door het toenmalige kamerlid Zeelenberg is opgemerkt dat de onderhoudsverplichtingen tussen echtgenoten en gescheiden echtgenoten niet in Titel 17, maar in de titels ‘van de rechten en verplichtingen der echtgenoten’ en ‘echtscheiding’ zijn geregeld.61.Minister Polak wees erop dat het opnemen van bepalingen over alimentatie in titel 6 en bij het echtscheidingsrecht in overeenstemming is met de niet zonder goede reden gehandhaafde indeling van het BW.62.

Op art. 1:400 lid 2 BW en de toepasselijkheid van het artikel op overeenkomsten waarbij wordt afgezien van het recht op partneralimentatie wordt in de parlementaire geschiedenis bij het nieuwe Boek 1 BW verder niet ingegaan.

1971: wet Herziening echtscheidingsrecht

In 1971 is met de Wet herziening echtscheidingsrecht63.het materiële echtscheidingsrecht en het echtscheidingsprocesrecht gewijzigd. Een belangrijke wijziging ten opzichte van het voordien geldende recht was dat het nieuwe art. 1:151 BW duurzame ontwrichting van het huwelijk als enige grond voor echtscheiding erkende. Echtgenoten hoefden niet langer een van de op schuld wijzende echtscheidingsgronden aan te voeren. De terugdringing van het belang van de schuldvraag werkte ook door in het alimentatierecht. Het recht op partneralimentatie was niet langer afhankelijk van de formele procespositie van partijen.64.Art. 1:156 BW (oud), dat in de plaats kwam van het voormalige art. 1:172 BW (oud), bepaalde dat de rechter bij het echtscheidingsvonnis of bij latere uitspraak aan de echtgenoot die niet voldoende inkomsten tot zijn levensonderhoud heeft, noch zich in redelijkheid kan verwerven, op diens verzoek ten laste van de andere echtgenoot een uitkering tot levensonderhoud kan toekennen.

Nieuw waren tevens art. 1:157 en 1:158 BW. De tekst van deze bepalingen was – op enkele deels door latere wijzigingen in het procesrecht ingegeven aanpassingen na – gelijk aan de tekst van de huidige artikelen 1:158 en 1:159 BW. Op grond van art. 1:157 BW (oud) konden echtgenoten er ook voor kiezen vóór of na het echtscheidingsvonnis bij overeenkomst te bepalen of, en zo ja tot welk bedrag, na de echtscheiding de één tegenover de ander tot een uitkering tot diens levensonderhoud zal zijn gehouden. Met deze expliciete regeling kon de voordien bestaande praktijk worden voortgezet waarin echtgenoten konden bewerkstelligen dat geen levensonderhoud verschuldigd was door de behoeftige echtgenoot als gedaagde op te laten treden in de echtscheidingsprocedure. De mogelijkheid aan de in art. 1:157 BW (oud) geregelde alimentatieovereenkomst een niet-wijzigingsbeding te verbinden was geregeld in art. 1:158 BW (oud).

De artikelsgewijze toelichting in de memorie van toelichting bij art. 1:157 en 158 BW (oud) luidt als volgt.

‘Artikelen 157 en 158. Artikel 157 op zichzelf wijzigt het bestaande recht nauwelijks. Reeds thans kunnen echtgenoten overeenkomsten sluiten omtrent het levensonderhoud hetwelk de een aan de ander na echtscheiding verschuldigd zal zijn. Dit soort overeenkomsten komt in de praktijk zeer veel voor en zij zijn in principe rechtsgeldig. Niet mogelijk slechts is het bij overeenkomst afzien van toekomstig levensonderhoud (art. 470 lid 2 oud B.W.; zie ook de artikelen 400 lid 2 en 401 van het nieuwe Boek 1). Niettemin konden, onder het huidige recht, partijen, als zij dit wensten, toch tot het resultaat komen dat de economisch zwakste partij voorgoed van iedere vordering tot levensonderhoud verstoken zou zijn, en wel door laatstbedoelde als gedaagde te doen optreden (art. 280 (oud) B.W.; zie ook art. 172 nieuw Boek 1). Krachtens het ontwerp zal deze methode echter niet meer met zekerheid tot dat resultaat leiden. De rechter zal immers krachtens art. 156 ook aan de verweerder een uitkering tot levensonderhoud kunnen toekennen. Dit zou betekenen dat de in sommige gevallen redelijke wens van partijen, dat er na de echtscheiding geen sprake zal zijn van enige alimentatie van de ene gewezen echtgenoot aan de ander, niet meer te verwezenlijken zou zijn. De ontworpen bepaling komt aan dit bezwaar tegemoet, en dit is dan ook de enige wijziging welke artikel 157 in het bestaande recht brengt: ook overeenkomsten waarbij van levensonderhoud na echtscheiding wordt afgezien, zullen voortaan in principe geldig zijn.

Artikel 157 houdt echter nauw verband met artikel 158, en in dit laatste artikel vindt men wèl een belangrijke afwijking van het bestaande recht. Op het ogenblik is iedere overeenkomst waarbij tussen partijen een regeling wordt getroffen omtrent krachtens de wet verschuldigde alimentatie vatbaar voor wijziging door de rechter wegens verandering in de financiële omstandigheden van een der partijen. Artikel 158 lid 1 laat toe dat partijen bepalen dat de overeenkomst niet bij rechterlijke uitspraak wegens verandering van de omstandigheden zal kunnen worden gewijzigd. Hierdoor voorkomt men dat, nadat de echtscheiding is uitgesproken en onherroepelijk is geworden, een van de partijen zich tot de rechter wendt ten einde een vóór de procedure gesloten alimentatie-overeenkomst gewijzigd te krijgen – waarbij dus òf de tot alimentatie gerechtigde partij verhoging, òf de tot alimentatie verplichte partij vermindering vraagt. (…) De voorgestelde regeling strekt vooral tot grotere bescherming van de economisch zwakste, tot alimentatie gerechtigde partij, maar zij voorkomt tevens dat de tot alimentatie verplichte partij slachtoffer wordt van het vermeerderen van de eisen van de wederpartij.

Er zijn in de regeling enige veiligheidskleppen ingebouwd. Ten eerste moet krachtens lid 1, tweede zin, van artikel 158 het beding van onvatbaarheid voor wijziging schriftelijk worden gemaakt. Voorts vervalt het beding, dat is aangegaan met het oog op een aanhangig te maken verzoek tot echtscheiding, indien het verzoek niet binnen drie maanden na het maken van het beding is ingediend. (…).’65.

In de toelichting bij de – op zichzelf redactionele – wijziging van wat thans art. 1:401 BW is met de hierna te bespreken Wet herziening echtscheidingsrecht refereert de minister aan de ‘overeenkomst waarbij tussen scheidende of gescheiden echtgenoten wordt afgezien van levensonderhoud’, welke overeenkomst ‘juridische betekenis verkrijgt – zulks in afwijking van de overigens gehandhaafde regel van artikel 400 lid 2’.66.

In de memorie van antwoord wijst de minister op de samenhang tussen art. 1:157 en 1:158 (oud) BW en merkt hij op dat daaruit volgt dat een niet-wijzigingsbeding ook kan worden bedongen ten aanzien van een overeenkomst waarin van levensonderhoud wordt afgezien.67.

Latere wetsvoorstellen; Wet Herziening partneralimentatie

Latere wetsvoorstellen op het terrein van het materiële alimentatierecht hadden met name betrekking op een beperking van de duur van de verplichting tot betaling van alimentatie tussen ex-echtgenoten.68.In hun initiatiefnota uit 2012 over partneralimentatie deden de leden Van der Steur (VVD), Recourt (PvdA) en Berndsen (D66) voorstellen over de grondslag, berekeningsmethode en de duur. Tevens stelden zij voor de contractsvrijheid tot uitgangspunt te nemen bij partneralimentatie. In huwelijkse voorwaarden of partnerschapsvoorwaarden zouden partners kunnen afwijken van de wettelijke regeling.69.

Ook de leden Van Oosten (VVD), Recourt en Berndsen-Jansen, initiatiefnemers van het wetsvoorstel tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek en van enige andere wetten in verband met de herziening van het stelsel van partneralimentatie (Wet herziening partneralimentatie)70.uit 2015 waren van mening dat contractsvrijheid het uitgangspunt zou moeten zijn bij het al dan niet verschuldigd zijn van partneralimentatie.71.Het logische moment voor het maken van van de wet afwijkende afspraken was volgens hen bij huwelijkse voorwaarden of partnerschapsvoorwaarden, ofwel op het moment van scheiding of beëindiging van het geregistreerd partnerschap. Zij gingen ervan uit dat de toenmalige wet de mogelijkheid niet bood bij huwelijkse voorwaarden af te zien van het recht op partneralimentatie.72.

Zij stelden voor art. 1:158 BW als volgt te wijzigen:

‘Bij huwelijkse voorwaarden of bij schriftelijke overeenkomst betreffende levensonderhoud, aangegaan voor of na de beschikking tot echtscheiding, kan worden bepaald of, en zo ja tot welk bedrag, na echtscheiding de ene echtgenoot tegenover de andere echtgenoot tot een uitkering tot diens levensonderhoud zal zijn gehouden. (..)’

De in het voorgestelde art. 1:158 BW genoemde huwelijkse voorwaarden kunnen voor of tijdens het huwelijk zijn aangegaan.73.

Aan art. 1:400 lid 2 BW zou de volgende zin worden toegevoegd:

‘Dit lid is niet van toepassing op huwelijkse voorwaarden of een schriftelijke overeenkomst betreffende levensonderhoud, als bedoeld in artikel 158.’

Tevens hield het wetsvoorstel in dat de mogelijkheid tot wijziging op grond van wijziging van omstandigheden ex art. 1:401 lid 1 BW niet meer van toepassing zou zijn op partneralimentatie. Ook voor een wijziging van het alimentatiebedrag zou de regel uit art. 1:159 lid 3 BW gelden dat sprake moet zijn van een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden dat ongewijzigde handhaving van het alimentatiebedrag naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van de verzoeker (alimentatiegerechtigde of -plichtige) gevergd kan worden.74.

De voorgestelde wijzigingen van art. 1:158 en 1:400 lid 2 BW motiveerden de initiatiefnemers als volgt (onderstreping A-G):

‘Nu er ook al een initiatiefwetsvoorstel ligt waarmee een einde komt aan de vanzelfsprekende gemeenschap van goederen als huwelijksvermogensrechtelijk automatisme voor die gevallen waarin partijen niets regelen,75.is te verwachten dat partijen hierover vaker afspraken zullen maken. Initiatiefnemers menen dat het passend is als partijen bij huwelijkse voorwaarden, in de overeenkomst behorende bij het geregistreerd partnerschap of later bij echtscheiding dan ook afspraken kunnen maken over het al dan niet verschuldigd zijn van partneralimentatie en de hoogte daarvan. Het spreekt volgens initiatiefnemers overigens voor zich dat zulke afspraken niet toegelaten zijn ten aanzien van de kinderalimentatie. Die is hoe dan ook verschuldigd. Initiatiefnemers stellen zich voor dat niet alleen afspraken gemaakt kunnen worden over het verschuldigd zijn van partneralimentatie, maar ook over de hoogte daarvan, de duur en de berekenings- of aanpassingssystematiek. Initiatiefnemers verwachten dat het notariaat, de advocatuur en scheidingsmediators en -experts nog meer dan nu al het geval is hun adviserende rol zullen oppakken door partijen niet alleen te adviseren over de aspecten rond partneralimentatie bij aanvang van het huwelijk, maar uiteraard ook ten aanzien van wat wenselijk is bij bepaalde ontwikkelingen of beslissingen tijdens het huwelijk en bij het einde ervan. Ook kan worden meegenomen wat de gevolgen zijn van een aanspraak op partneralimentatie als de ene partner in goed onderling overleg besluit minder te gaan werken om de andere partner, bijvoorbeeld een ondernemer, in staat te stellen een succes van zijn onderneming te maken. Initiatiefnemers zijn van oordeel dat het eigenlijk vanzelf spreekt dat partijen bij huwelijkse voorwaarden ook nu al kunnen afwijken van het wettelijk geregelde minimum. Partijen kunnen beslissen dat na een scheiding geen verplichting ontstaat tot het betalen van partneralimentatie over en weer. Een uitspraak van de Hoge Raad76. heeft een expliciete wettelijke regeling evenwel noodzakelijk gemaakt. Auteurs zoals Hidma77. en Schonewille zijn van mening dat deze wettelijke regeling eigenlijk overbodig zou moeten zijn. Ook Reijnen78. is deze mening toegedaan. Anderen, zoals De Boer79., menen dat een soortgelijke bepaling onder het huidige recht een ander huwelijkstype zou introduceren dan het type waarvoor de wetgever zou hebben gekozen. De huidige praktijk waarbij het huwelijk een daadwerkelijke en veelal weloverwogen keuze van beide echtelieden is in plaats van een door conventie en traditie ingegeven vanzelfsprekendheid, en waarbij het opstellen van huwelijkse voorwaarden betekent dat partijen weloverwogen en goed geadviseerd afspraken wensen te maken voor het huwelijk zelf, laat zien dat het logisch is dat ook voor de periode na het huwelijk de wens bestaat tot het vastleggen van die keuzes. Het spreekt voor zich dat de professionaliteit van de betrokken adviseurs en met name de notaris niet alleen van groot belang is voorafgaand aan het huwelijk maar ook eveneens bij echtscheiding. Niet valt in te zien waarom wel bij testament vergaande afspraken gemaakt kunnen worden over erfrechtelijke kwesties en niet bij huwelijkse voorwaarden afspraken gemaakt kunnen worden over de gevolgen van het einde van een huwelijk. Hierbij is door de initiatiefnemers ook overwogen dat in het huidige wettelijke stelsel al voor en tijdens het huwelijk afspraken gemaakt kunnen worden zoals een finaal verrekenbeding onder de opschortende voorwaarde van echtscheiding, het uitsluiten van de (werking van de) wet verevening pensioenrechten, het geheel uitsluiten van de huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap, het uitsluiten van de verrekening van inkomen en vermogen, het maken van procedurele afspraken over de wijze waarop een eventuele echtscheiding zal plaatsvinden en afspraken over bijvoorbeeld de voortzetting van de bewoning van de echtelijke woning. Het gaat de initiatiefnemers erom dat de in redelijkheid en billijkheid ingebedde partijautonomie tot uitdrukking komt in de wettelijke regeling rond echtscheiding. Met Schonewille zijn initiatiefnemers van mening dat de nadruk ligt bij de bijzondere verantwoordelijkheid die elk van de echtelieden heeft wanneer hij gebruik maakt van de wettelijk verankerde (contracts)vrijheid.80.Deze bijzondere verantwoordelijkheid vloeit voort uit de nauwe persoonlijke band die het huwelijk in het leven roept. Deze bijzondere verantwoordelijkheid spiegelt zich in de bijzondere zorgplicht die een notaris heeft bij het adviseren van de (aanstaande) echtelieden omtrent hetgeen zij in de huwelijkse voorwaarden wensen op te nemen en de (mogelijke) consequenties daarvan. De keuze voor bepaalde afspraken ten aanzien van de wijze waarop zij wensen te scheiden, impliceert in zekere zin dat de aanstaande echtelieden een keuze maken voor een bepaald soort huwelijk (Schonewille spreekt in zijn proefschrift over «Ehetyp» dat uit het Duitse huwelijksvermogensrecht afkomstig is). Het spreekt voor zich dat partijen daarbij zullen onderkennen dat een keuze aan het begin van het huwelijk niet betekent dat er tijdens het huwelijk niet behoefte aan wijziging daarvan kan ontstaan. Voor een deel kan op bepaalde te verwachten keuzes worden geanticipeerd in de huwelijkse voorwaarden (zoals het krijgen van kinderen, het meer of minder werken etc.) en voor een deel zal dit moeten leiden tot aanpassing van de huwelijkse voorwaarden tijdens het huwelijk. Een in het familierecht gespecialiseerde advocaat, notaris, scheidingsexpert en/of mediator kan daarbij een belangrijke rol vervullen. In veel gevallen zal het gaan om het krachtenveld tussen de zorg voor het inkomen en de zorg voor de uit het huwelijk geboren kinderen. Veel frustraties die rond de echtscheiding ontstaan, vloeien voort uit het niet in ogenschouw nemen van dit krachtenveld en het niet anticiperen op de mogelijke ontwikkelingen tijdens het huwelijk. In klassieke huwelijken groeit soms stilzwijgend de praktijk dat de vrouw zich meer richt op de zorg voor kinderen en het huishouden terwijl de man zich richt op de zorg voor inkomen. Als hieraan geen bewuste keuze en afwegingen ten grondslag liggen of die niet zijn onderkend bij het opstellen van de huwelijkse voorwaarden, kan dat bij een scheiding tot grote frustraties leiden. Met name omdat het inmiddels een voldongen feit is dat de ene partner door de gemaakte keuzes niet of niet eenvoudig meer in het eigen inkomen kan voorzien en ook niet meer snel toegang heeft tot de arbeidsmarkt, bijvoorbeeld omdat opleiding achterwege is gebleven. De andere partner heeft voornamelijk de zorg voor het inkomen op zich genomen en vindt veelal dat er te weinig betrokkenheid is geweest of heeft kunnen zijn bij het opgroeien en opvoeden van de kinderen. Nu initiatiefnemers voorstellen om het verlies van verdiencapaciteit als uitgangspunt voor het ontstaan van het recht op partneralimentatie te hanteren, is het voor beide echtelieden van groot belang om deze keuzes bewust te maken en zo nodig tijdig de huwelijkse voorwaarden aan een eventuele nieuwe en niet voorziene invulling van het huwelijk aan te passen.’81.

Uit deze passage (zie het door mij onderstreepte gedeelte) blijkt dat de initiatiefnemers het wetsvoorstel tot wijziging van art. 1:158 en 1:400 lid 2 BW alleen noodzakelijk vinden vanwege de hierna in par. 5 te bespreken uitspraak van de Hoge Raad uit 1980. Afgezien daarvan vinden ze het maken van afspraken over partneralimentatie nu ook al in het wettelijk systeem passen.

De Afdeling advisering van de Raad van State uitte in haar reactie kritiek op het voorstel de uitsluiting van partneralimentatie bij huwelijkse voorwaarden mogelijk te maken. De Afdeling wijst er op dat het alimentatierecht er ook is om de zwakkere partij in bescherming te nemen. De mogelijkheid om het recht op partneralimentatie uit te sluiten doet volgens de Afdeling afbreuk aan deze bescherming. Dit zou temeer van belang zijn omdat niet vaststaat of partijen al bij aanvang van het huwelijk voldoende inzicht hebben in de financiële consequenties die het huwelijk na beëindiging daarvan voor hen zal hebben. De Afdeling verwijst daarbij naar de adviezen van de vereniging van Familierecht Advocaten Scheidingsmediators (vFAS) en de Raad voor de Rechtspraak.82.De Afdeling nam in haar advies tot uitgangspunt dat een beding waarmee partners bij het aangaan van het huwelijk reeds het recht op partneralimentatie uitsluiten ‘onder de huidige wetgeving’ nietig is.83.

De vFAS wijst er op dat echtgenoten hun huwelijkse voorwaarden gedurende hun huwelijk meestal niet aanpassen bij wijziging van omstandigheden, bijvoorbeeld als echtgenoten werk en zorg anders verdeeld hebben dan vooraf voorzien en dat zij, als ze daartoe toch overgaan, daarover dan wel overeenstemming moeten bereiken. Bij gebreke daarvan zou de status quo gehandhaafd blijven. Gevolg zou kunnen zijn dat bij echtscheiding degene die jarenlang voor de kinderen heeft gezorgd met lege handen staat. De vFAS pleitte ervoor ‘na te denken over een hardheidsclausule voor die gevallen’.84.Hoewel de vFAS kritiek uit, spreekt ze zich niet uit tegen het wetsvoorstel. Wel zou volgens de vFAS de wijzigingsmogelijkheid van art. 1:401 BW in stand moeten blijven.85.

De Raad voor de Rechtspraak vond het wetsvoorstel in het algemeen aansluiten bij de veranderde maatschappelijke opvattingen. Ook was het volgens de Raad vanuit het oogpunt van conflictbeheersing positief te noemen dat echtgenoten voorafgaand aan het huwelijk of in het kader van de scheiding afspraken kunnen maken over partneralimentatie. Naar de mening van de Raad zijn de verwachtingen op deze punten echter wel te hoog gespannen. Veel (aanstaande) echtgenoten voldoen volgens de Raad niet aan het beeld van de calculerende en goed overwegende mensen die op basis van gelijkwaardigheid hun zaken onderling regelen.86.

De initiatiefnemers hebben de adviezen van de Afdeling, de vFAS en de Raad voor de Rechtspraak gevolgd en bij nota van wijziging87.de voorgestelde wijzigingen van art. 1:158 en 1:400 lid 2 BW geschrapt, zodat ‘de in de wet geregelde nietigheid van een beding tot uitsluiting van partneralimentatie (artikel 400, tweede lid) gehandhaafd blijft.’88.Het aangenomen wetsvoorstel leidde uiteindelijk alleen tot een verkorting van de duur van de verplichting tot betaling van partneralimentatie.89.

Hoge Raad

In de uitspraak van 11 april 191990.oordeelde de Hoge Raad dat een tijdens het huwelijk gesloten overeenkomst waarin afstand wordt gedaan van het recht op levensonderhoud na scheiding van tafel en bed onverbindend is vanwege strijd met de openbare orde en de goede zeden. Op grond van art. 301 BW (oud) waren art. 280 en 281 BW (oud) ook bij scheiding van tafel en bed van toepassing. Uit de bewoordingen van de overwegingen van de Hoge Raad leid ik af dat hij hetzelfde oordeel was toegedaan over de overeenkomst waarbij afstand wordt gedaan van het recht op levensonderhoud na scheiding.91.

In de zaak waarin de Hoge Raad op 22 juli 1942 uitspraak deed, had de vrouw gesteld dat een wijziging als bedoeld in het toenmalige art. 384b Boek 1 BW (oud) zich had voorgedaan, omdat zij – na het stranden van haar tweede huwelijk – niet meer voldoende inkomsten had om van te leven. Ze vroeg opnieuw partneralimentatie van haar eerste echtgenoot in weerwil van een overeenkomst waarbij zij – kennelijk – afstand had gedaan van het recht op levensonderhoud jegens haar eerste echtgenoot. De Hoge Raad oordeelde dat het in strijd is met de openbare orde om bij overeenkomst voorgoed afstand te doen van het recht op partneralimentatie, dat wil zeggen omvattend een afzien van het recht om zich bij gewijzigde omstandigheden opnieuw tot de rechter te wenden teneinde alsnog een uitkering te ontvangen. Destijds duurde de alimentatieplicht voort na hertrouwen.92.

In het geschil dat ten grondslag ligt aan de uitspraak van de Hoge Raad van 19 april 1974 beriep de man zich op een in de aanloop naar de echtscheiding tussen echtgenoten gesloten overeenkomst, inhoudende dat de vrouw geen alimentatie zou vorderen ten laste van de man in een door de vrouw aan te vangen echtscheidingsprocedure.93.De vrouw verzocht wel alimentatie, maar alleen voor de duur van de echtscheidingsprocedure. De rechtbank ’s-Gravenhage overwoog dat buiten het bepaalde in – in dit geval volgens de rechtbank zonder nadere motivering niet toepasselijke geachte – art. 1:158 BW, een overeenkomst, waarbij van het volgens de wet verschuldigde levensonderhoud wordt afgezien, nietig is.94.Het hof was met de rechtbank van oordeel dat art. 1:158 BW in dit geval niet toepasselijk is, omdat dat artikel betrekking heeft op overeenkomsten omtrent levensonderhoud na scheiding, terwijl in het onderhavige geding sprake is van een onderhoudsuitkering tijdens de scheidingsprocedure.95.De rechtbank en het hof refereerden niet aan art. 1:400 lid 2 BW. De man voerde in cassatie, voor zover van belang, aan dat als echtgenoten voor het vonnis van echtscheiding een overeenkomst hebben gesloten zoals bedoeld in art. 1:158 BW, ook tijdens de echtscheidingsprocedure de echtgenoot niet jegens de ander alimentatieplichtig is.96.A-G Berger overwoog in zijn conclusie dat de in art. 81 BW vervatte onderhoudsplicht onverminderd blijft bestaan zolang het huwelijk van pp. niet is ontbonden door, in dit geval, het uitspreken van de echtscheiding tussen partijen en dat een overeenkomst waarbij van dit volgens de wet verschuldigde levensonderhoud wordt afgezien ingevolge art. 1:400, lid 2, BW nietig is. Art. 1:158 BW ziet volgens de A-G alleen op overeenkomsten met betrekking tot levensonderhoud te verstrekken door gewezen echtgenoten. De Hoge Raad oordeelde:

‘dat verzoeker zich bij de bestrijding van de beslissing van het Hof beroept op een overeenkomst waarbij verweerster zou hebben afgezien van alimentatie haar door haar echtgenoot tijdens het echtscheidingsgeding te betalen;

dat echter, zoals het Hof terecht heeft beslist, een dergelijke overeenkomst ingevolge art. 400, lid 2, Boek 1 BW nietig is;

dat weliswaar op deze bepaling een uitzondering wordt gemaakt door art. 158 volgens hetwelk de echtgenoten voor of na het vonnis kunnen bepalen of de een tegenover de ander na de echtscheiding tot een uitkering tot diens levensonderhoud zal zijn gehouden, doch de overeenkomst waarop verzoeker zich beroept niet betreft een uitkering tot levensonderhoud na de echtscheiding, doch betrekking heeft op de financiële verhouding van pp. tijdens het echtscheidingsgeding; (…)’

In de zaak waarover de Hoge Raad bij uitspraak van 7 maart 1980 heeft geoordeeld,97.beroept de man zich op een bepaling in de tussen partijen geldende huwelijkse voorwaarden, ter afwering van een vordering tot vaststelling van partneralimentatie van de vrouw. In de huwelijkse voorwaarden is bepaald dat partijen voor het geval hun huwelijk anders dan door overlijden wordt ontbonden jegens elkaar afstand hebben gedaan van een eventueel recht op levensonderhoud.De rechtbank oordeelde dat het door partijen voor de voltrekking van hun huwelijk bij huwelijksvoorwaarden overeengekomen nihilbeding nietig is op grond van het bepaalde in art. 400 lid 2 Boek 1 BW en dat art. 158 Boek 1 BW hierop niet van toepassing is, omdat ‘het nihil-beding van art. 158 Boek 1 BW’ ‘immers slechts door de echtgenoten tijdens het huwelijk en volgens de kennelijke bedoeling van de wetgever met het oog op een aanstaande echtscheiding kan worden gemaakt.’ Van deze uitspraak heeft de man (sprong)cassatieberoep ingesteld.

In het cassatiemiddel wordt opgemerkt dat art. 1:400 lid 2 BW als lex generalis dient te worden aangemerkt, betrekking hebbend op levensonderhoud in het algemeen, waarop uitzonderingen mogelijk zijn en dat een dergelijke uitzondering is neergelegd in art. 1:158 BW. Het middel klaagt dat het feit dat in art. 1:158 BW wordt gesproken over ‘echtgenoten’ niet uitsluit dat ook toekomstige echtgenoten een dergelijk beding zouden kunnen maken en wijst erop dat in titel 8 van Boek 1 ook dikwijls sprake is van echtgenoten, waaronder mede begrepen dienen te worden toekomstige echtgenoten. Tevens wijst het middel op het feit dat de wetgever een grote vrijheid heeft gelaten aan partijen om overeenkomsten aan te gaan met betrekking tot het eventueel verschuldigde levensonderhoud. De contractsvrijheid wordt beperkt ten aanzien van de termijn voor het overeenkomen van een niet-wijzigingsbeding in art. 1:159 BW, maar uit de wetsgeschiedenis en wettekst blijkt niet dat ‘het beding’ van art. 158 BW slechts kan worden gemaakt met het oog op een aanstaande echtscheiding.A-G Franx concludeerde tot verwerping van het cassatieberoep en verdedigt de opvatting dat art. 1:158 BW alleen ziet op overeenkomsten gesloten tussen echtgenoten die willen gaan scheiden. Hij wees onder andere op de samenhang met art. 1:159 BW. Het in die bepaling geregelde niet-wijzigingsbeding beoogt volgens de A-G de blijvende werking van het nihil-beding te verzekeren en is volgens hem ‘in die zin het sluitstuk op de wettelijke regeling, die […] ertoe strekt het oude recht in gewijzigde vorm te bestendigen.’ Tevens betoogt hij dat art. 1:158 BW ook ten opzichte van art. 1:400 lid 2 BW weliswaar getuigt van de wens van de wetgever, de echtgenoten een zekere vrijheid te laten, maar dat

‘de algemene regel […] die van art. 400 lid 2 [is]: de nietigheid van een nihil-beding, terwijl art. 158 als lex specialis beperkt, althans niet buiten de door tekst en wetsgeschiedenis geïndiceerde grenzen, dient te worden geïnterpreteerd. Onttrekt men ook voorhuwelijkse nihil-bedingen aan art. 400 lid 2, dan verklaart men in wezen deze bepaling, die buiten de postdivortiele alimentatie tussen man en vrouw praktisch geen betekenis heeft, geheel tot aanvullend recht.’

De Hoge Raad overwoog als volgt:

‘De Rb. heeft geoordeeld dat de onderhavige, door pp. voor de voltrekking van haar huwelijk bij huwelijksvoorwaarden aangegane overeenkomst nietig is op grond van het bepaalde in art. 400 lid 2 Boek 1 BW.

Het middel stelt aan de orde de vraag of de op deze bepaling door art. 158 Boek 1 gemaakte uitzondering zich ook uitstrekt tot voor het huwelijk door de aanstaande echtgenoten gesloten overeenkomsten waarbij zij van het volgens de wet na echtscheiding verschuldigde levensonderhoud afzien.

Deze vraag moet ontkennend worden beantwoord. Bij het maken van de in art. 158 vervatte uitzondering hebben aan de wetgever uitsluitend voor ogen gestaan overeenkomsten door echtelieden tijdens hun huwelijk aangegaan met het oog op een voorgenomen echtscheiding.

Dat vloeit niet alleen voort uit de bewoordingen van het artikel, waarin slechts sprake is van echtgenoten en niet ook zoals in de artt. 114 en 146 Boek 1 van aanstaande echtgenoten, en waarin de beperking is vervat dat de overeenkomst 'voor of na het vonnis' moet zijn gesloten. Het blijkt tevens uit het bepaalde in het tweede lid van art. 159 Boek 1, met welk artikel volgens de MvT art. 158 nauw verband houdt.

Het middel wordt derhalve tevergeefs voorgesteld.’

In de zaak waarover de Hoge Raad in 1996 oordeelde, stond eveneens de vraag centraal of art. 1:158 BW zich ook uitstrekt tot nihilbedingen in voorhuwelijkse huwelijkse voorwaarden. Het hof oordeelde van niet, onder verwijzing naar de uitspraak van de Hoge Raad uit 1980. De man klaagde in cassatie onder meer dat dit oordeel van het hof in strijd was met het aan art. 8 lid 1 EVRM te ontlenen recht voor de man en de vrouw om hun (voor-)huwelijkse relatie de door hen gewenste (juridische) vorm te geven, behoudens bepalingen van openbare orde en dat de sanctie nietigheid niet meer als reëel moet worden beschouwd, omdat art. 1:159 lid 3 BW een correctiemiddel biedt om de vrouw in weerwil van een nihilbeding partneralimentatie toe te kennen. A-G Vranken concludeerde tot verwerping van het cassatieberoep en overwoog daartoe onder meer dat de door de Hoge Raad in de uitspraak uit 1980 aangehaalde argumenten nog steeds gelden. Hij legde de uitspraak uit 1980 zo uit dat de Hoge Raad daarin ontkennend heeft geantwoord op de vraag

‘of ook aanstaande echtgenoten bij huwelijkse voorwaarden rechtsgeldig – dit wil zeggen op de voet van art. 1:158 BW en in weerwil van de nietigheidssanctie van art. 1:400 lid 2 BW, waarop art. 1:158 BW een uitzondering vormt – kunnen overeenkomen dat zij afzien van de volgens de wet na echtscheiding verschuldigde alimentatie.’98.

Hij sluit niet uit dat de discussie in de toekomst opnieuw zal oplaaien, met name onder druk van de mogelijke erkenning van onderhoudsverplichtingen in andere samenlevingsrelaties dan het huwelijk. Daarbij zal volgens de A-G de vraag rijzen of art. 1:158 BW ook in dergelijke relaties van toepassing is dan wel dat de contractsvrijheid het wint. In het laatste geval houdt art. 1:158 BW wellicht een ongerechtvaardigde discriminatie in voor het huwelijk.99.

De Hoge Raad overwoog, na het uitgebreide middel, bondig als volgt:

‘Middel I komt tevergeefs op tegen 's Hofs oordeel (rov. 4.1) dat de vraag of het bepaalde in art. 1:158 BW zich ook uitstrekt tot vóór het huwelijk tussen aanstaande echtgenoten gesloten overeenkomsten inzake levensonderhoud na echtscheiding, ontkennend moet worden beantwoord. Het Hof heeft terecht verwezen naar HR 7 maart 1980, NJ 1980, 363. Er is geen reden om van het in dat arrest gegeven oordeel terug te komen.

Evenzeer met juistheid heeft het Hof geoordeeld dat de door de Hoge Raad bij genoemd arrest aan art. 1:158 gegeven uitleg en de huidige tekst van dit artikel geenszins in strijd zijn met het bepaalde in art. 8 lid 1 EVRM.’100.

In de (met de onderhavige vordering tot cassatie in het belang der wet) bestreden beschikking wordt naast de uitspraak uit 1980 de uitspraak van 18 mei 1979101.genoemd. Mij lijkt deze uitspraak voor de thans voorliggende rechtsvraag niet relevant. Deze uitspraak heeft betrekking op een overeenkomst tussen echtgenoten inhoudende dat een opvolgend huwelijk van de man geen grond kon opleveren voor vermindering van alimentatie. De man verzoekt nadien wijziging van een eerdere rechterlijke uitspraak waarin de partneralimentatie ten behoeve van de vrouw is vastgesteld en stelt dat de tussen partijen gesloten overeenkomst rechtskracht mist, vanwege het ontbreken van een geoorloofde oorzaak, omdat de vrouw die overeenkomst als voorwaarde zou hebben gesteld voor haar medewerking aan de ontbinding van het huwelijk. Het hof heeft die stelling verworpen. De Hoge Raad heeft de tegen dat oordeel gerichte klachten verworpen en overwoog daartoe, voor zover van belang, als volgt:

‘de enkele omstandigheid dat de vrouw slechts haar medewerking aan de ontbinding van het huwelijk heeft willen verlenen op voorwaarde dat hertrouwen van de man geen grond zou opleveren voor vermindering van alimentatie maakt deze overeenkomst niet nietig als ontberende een geoorloofde oorzaak.’

In de zaak is geen beroep gedaan op art. 1:400 lid 2 of art. 1:158 lid 2 BW. De Hoge Raad refereerde daar in de uitspraak ook niet aan.

Latere feitenrechtspraak; nietigheid nihilbeding

De lijn in gepubliceerde latere feitenrechtspraak is dat een nihilbeding in voorhuwelijkse huwelijkse voorwaarden nietig is. Rechtbanken en gerechtshoven nemen – meer impliciet of expliciet – tot uitgangspunt dat art. 1:400 lid 2 BW op overeenkomsten betreffende partneralimentatie van toepassing is, dat art. 1:158 BW op de in art. 1:400 lid 2 BW gegeven hoofdregel een uitzondering maakt en dat de voorhuwelijkse alimentatieovereenkomst niet onder de in art. 1:158 BW bedoelde overeenkomsten valt, omdat die niet met het oog op een reeds voorgenomen echtscheiding is aangegaan.102.Daarbij wordt in meer dan de helft van de uitspraken verwezen naar de uitspraken van de Hoge Raad uit 1980 en 1996103.en in enkele uitspraken, waaronder de bestreden beschikking, ook naar het standpunt van de Raad van State in zijn advies over het wetsvoorstel Herziening partneralimentatie (34 231).104.Tevens wijzen feitenrechters ter onderbouwing van het oordeel dat art. 1:400 lid 2 BW ook ziet op partneralimentatie op art. 1:157 BW (oud), waaruit volgt dat ex-echtgenoten elkaar in beginsel levensonderhoud verschuldigd zijn,105.en/of de grondslag van de onderhoudsplicht van partijen in het feit dat ze met elkaar gehuwd zijn geweest, althans de na het huwelijk vanuit lotsverbondenheid voortzettende verplichting.106.Genoemde wetssystematische en taalkundige argumenten zijn dat art. 1:400 BW is opgenomen in titel 1.17 BW, welke titel zowel betrekking heeft op levensonderhoud aan bloed- en aanverwanten als aan ex-echtgenoten;107.dat in het eerste lid van art. 1:400 BW ook de echtgenoot wordt genoemd (zie ook rov. 7 van de bestreden beschikking);108.en dat het feit dat de onderhoudsverplichting jegens de ex-echtgenoot niet genoemd is in art. 1:392 lid 1 BW een en ander niet anders maakt.109.In de bestreden beschikking overweegt het gerechtshof Den Haag ook nog dat door de mogelijkheid om bij huwelijkse voorwaarden af te zien van partneralimentatie ‘toch ook een ander type huwelijk mogelijk wordt, namelijk een huwelijk waar bij het aangaan tevens de gevolgen van een echtscheiding worden geregeld.’110.

Een aantal uitspraken betreft niet een nihilbeding, maar een afspraak over de bij de berekening van de alimentatie in aanmerking te nemen omstandigheden, de hoogte of de duur ervan. In deze uitspraken heeft de rechter overwogen dat ingevolge artikel 1:400 lid 2 BW slechts die vóórhuwelijkse overeenkomst rechtsgeldig is die een bijdrage in het levensonderhoud vaststelt op een bedrag dat overeenkomt met of hoger is dan hetgeen volgens de wettelijke maatstaven verschuldigd zou zijn.111.De rechtbanken ’s-Gravenhage en Midden-Nederland leidden dit af uit de bewoordingen ‘volgens de wet verschuldigde levensonderhoud’ in art. 1:400 lid 2 BW.112.De alimentatieovereenkomst tot betaling van een eenmalig bedrag van € 6.000,- waarover de rechtbank Midden-Nederland oordeelde was zodoende naar haar oordeel niet nietig, omdat de man volgens de maatstaven van art. 1:157 BW geen partneralimentatie zou hoeven te betalen aangezien hij geen draagkracht had.113.Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden liet in laatstgenoemde zaak in het midden of de overeenkomst nietig was, omdat partijen het er ook na de echtscheiding over eens zijn dat het bedrag van € 6.000,- strekt ter voldoening van de kosten van levensonderhoud van de vrouw en dat de man verder geen bijdrage in de kosten van levensonderhoud verschuldigd is. Naar het oordeel van het hof is ‘niet langer (slechts) sprake [..] van een overeenkomst als bedoeld in artikel 1:400 lid 2 BW, maar van een overeenkomst op grond van artikel 1:158 BW.’114.

De rechtbank Amsterdam achtte een bepaling nietig in voorhuwelijkse huwelijkse voorwaarden die niet zag op de hoogte van de alimentatie, maar enkel op de alimentatieduur, het buiten beschouwing laten van mogelijke woonomstandigheden van partijen en het mogelijk vervreemden van enkele inkomens- en vermogensbestanddelen aan de zijde van de man, een en ander ‘voor het geval een echtgenoot na een echtscheiding aanspraak maakt op alimentatie.’ Deze bepaling is volgens de rechtbank, mede gelet op het facultatieve karakter, geen bepaling in de zin van art. 1:158 BW, aangezien partijen niet zijn overeengekomen dat de man of de vrouw gehouden is tot het betalen van een alimentatie na echtscheiding en zij evenmin een bedrag zijn overeengekomen.115.

Beroep op nietigheid beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar?

In enkele zaken, waaronder de onderhavige, beriep de andere echtgenoot zich erop dat het beroep op de nietigheid van het nihilbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.116.In de betreffende uitspraken wordt benadrukt dat dit beroep alleen in bijzondere omstandigheden en met terughoudendheid wordt gehonoreerd. Alleen de rechtbank Zwolle-Lelystad honoreerde het beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.117.De rechtbank noemde onder andere het feit dat partijen voorafgaand aan het huwelijk hebben samengewoond, dat zij beiden eerder gehuwd waren geweest en kinderen hebben uit eerdere huwelijken, dat de man nog steeds alimentatieverplichtingen heeft jegens zijn eerste echtgenote, waarover meerdere procedures zijn gevoerd, dat partijen het nihilbeding hebben gehandhaafd in de wetenschap dat de notaris niet kon garanderen dat het beding door de rechter zou worden aanvaard en dat zij beiden gedurende hun huwelijk fulltime hebben gewerkt zodat aangenomen moet worden dat de huwelijkse situatie als zodanig geen aanmerkelijke invloed heeft gehad op de vrouw (die thans alimentatie verzoekt). De rechtbank overwoog vervolgens:

‘Deze omstandigheden, in onderlinge samenhang beschouwd, brengen de rechtbank tot de conclusie dat partijen destijds kennelijk uitdrukkelijk hebben beoogd uiting te geven aan hun wens om zowel tijdens als na het huwelijk geen financiële afhankelijkheid jegens elkaar te scheppen, alsmede dat de vrouw zich ten tijde van het ondertekenen van de akte huwelijksvoorwaarden volledig bewust was van deze strekking. Juist de concrete ervaringen van de man met de tegengestelde situatie jegens zijn eerste echtgenote maken deze voorwaarde zeer invoelbaar. Mede gezien de verander(en)de maatschappelijke opvattingen over de financiële zelfstandigheid van (ex-)partners, met name ook wanneer — zoals in casu — geen sprake is van zorgverplichtingen jegens (jonge) kinderen, is deze wens ook niet zeer bijzonder of opmerkelijk te noemen.’

De rechtbank Rotterdam oordeelde in de onderhavige zaak evenals recent de rechtbank Limburg dat voor toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid onvoldoende is dat partijen zich ervan bewust waren dat het nihilbeding nietig is.118.Voor het overige lijken zij een vergelijkbaar toetsingskader gehanteerd te hebben als de rechtbank Zwolle-Lelystad en lijken ze een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid met betrekking tot het inroepen van de nietigheid van een voorhuwelijkse nihilbeding niet uit te sluiten. De rechtbank Rotterdam nam namelijk tevens in aanmerking dat de huwelijkse situatie de financiële positie van de vrouw en haar financiële zelfstandigheid nadelig heeft beïnvloed, doordat partijen kort voor en tijdens het huwelijk kinderen hebben gekregen, waarvoor de vrouw een groot deel van de zorg op zich nam terwijl zij parttime werkte in de onderneming van de man.119.Het hof Den Haag heeft dit oordeel in de bestreden beschikking bekrachtigd, zie de in par. 3 aangehaalde rov. 7. Ook de rechtbanken Zeeland-West-Brabant en Limburg achtten voor het honoreren van een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid van belang of van de door partijen beoogde situatie van volledige financiële onafhankelijkheid van elk van beide (ex-)echtgenoten (nog steeds) sprake is. In de betreffende zaken was dat niet het geval.120.Aan een en ander deed volgens de rechtbank Limburg niet af dat het slechts een kort huwelijk betreft.121.In laatstgenoemde zaak kwam de rechtbank vervolgens wel tot de slotsom dat de vrouw in de periode van het uiteengaan van partijen (nogmaals) ondubbelzinnig afstand had gedaan van haar recht op alimentatie.Naar het oordeel van de rechtbank Amsterdam leent art. 1:400 lid 2 BW zich echter niet voor de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, nu deze bepaling als wetsbepaling van openbare orde kan worden beschouwd.122.

Advisering door de notaris

Vermeldenswaardig zijn ten slotte nog enkele uitspraken waarbij de rol van de notaris centraal stond.

De rechtbank Haarlem achtte de notaris die partnerschapsvoorwaarden met een nihilbeding had verleden in beginsel aansprakelijk jegens de alimentatieplichtige echtgenoot, tenzij de notaris kon bewijzen dat hij partijen over de nietigheid van het beding had voorgelicht, maar de – thans alimentatieplichtige – ex-partner niettemin het beding in de partnerschapsvoorwaarden opgenomen wenste te zien.123.

In de uitspraak van 13 mei 2015 oordeelde de Kamer voor het notariaat in het ressort Den Haag over de advisering van een notaris over een nihilbeding dat in voorhuwelijkse huwelijkse voorwaarden was opgenomen, naast uitsluiting van verrekening van inkomsten (tegen betaling van een jaarlijkse som) en uitsluiting van pensioenverevening. Klager stelde dat bij het opstellen van de huwelijkse voorwaarden twee zaken van belang waren, namelijk dat het vermogen van partijen gescheiden moest blijven en bij het einde van het huwelijk geen partneralimentatie verschuldigd moest zijn. Achteraf blijkt het nihilbeding nietig te zijn, zo stelt klager. De notaris had partijen dus moeten adviseren een samenlevingsovereenkomst te sluiten. De notaris stelde dat hij van mening is dat er tussen aanstaande echtgenoten een belangrijke mate van contractsvrijheid bestaat en dat dit ook blijkt uit de literatuur. Hij meende dat de situatie van klager en zijn echtgenote overeenkwam met de situatie waarop de hiervoor besproken uitspraak van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 20 juli 2005 zag. De Kamer voor het notariaat liet zich over de nietigheid van het nihilbeding niet uit, maar legde de notaris wel een waarschuwing op, omdat hij had gehandeld in strijd met de tuchtnorm zoals geformuleerd in art. 93 Wet op het notarisambt. De Kamer overwoog:

‘Weliswaar was de notaris op de hoogte van de discussie over het nihilbeding, maar hij heeft dit niet gedeeld met partijen. De notaris had gezien zijn zorgplicht partijen moeten wijzen op het risico van het opnemen, dan wel op andere wijze hun relatie te formaliseren. Nu is partijen relevante informatie onthouden en staat hun bij echtscheiding (wellicht) een gerechtelijke procedure te wachten om duidelijkheid te krijgen over het nihilbeding. Dit had de notaris kunnen voorkomen door beter voor te lichten. De Kamer acht derhalve de klacht gegrond.’124.

Nihilbeding is nietig

In de literatuur is gediscussieerd over de geldigheid van een in voorhuwelijkse voorwaarden opgenomen nihilbeding. Meerdere auteurs nemen tot uitgangspunt dat zo’n beding nietig is en verwijzen daarbij al dan niet naar art. 1:400 lid 2 BW. Zij gaan ervan uit dat art. 1:400 lid 2 BW van toepassing is op voorhuwelijkse alimentatieovereenkomsten en dat dit artikel een lex generalis of hoofdregel is waarop art. 1:158 BW de uitzondering vormt. Art. 1:158 BW zou alleen zien op overeenkomsten die na of met het oog op een voorgenomen echtscheiding zijn aangegaan. Dikwijls verwijzen auteurs naar de hiervoor aan bod gekomen uitspraken van de Hoge Raad uit 1980 en 1996.125.

Argumenten die worden aangedragen voor het standpunt dat een voorhuwelijkse alimentatieovereenkomst inhoudende een nihilbeding nietig is, naast voornoemde verwijzing naar de uitspraken van de Hoge Raad uit 1980 en 1996 zijn vooral wetssystematisch en grammaticaal van aard. Luijten schreef dat art. 1:400 lid 2 BW van toepassing is op overeenkomsten met betrekking tot partneralimentatie, omdat het artikel geplaatst is in Afdeling 1.17.1 ‘Algemene bepalingen’ en van algemene strekking is.126.Van Mourik, Verstappen & Burgerhart noemen het minder gelukkig dat de Hoge Raad zich er in de uitspraak uit 1980 op beriep dat art. 1:158 BW ziet op ‘echtgenoten’ en niet op ‘aanstaande echtgenoten’, omdat na inschrijving van de beschikking geen sprake meer is van echtgenoten. Zij wijzen er, onder verwijzing naar de uitspraak van de Hoge Raad uit 1980, wel op dat de tekst van art. 1:158 BW een duidelijke relatie legt tussen de overeenkomst en de aanstaande of zojuist gerealiseerde echtscheiding, dat die relatie ook blijkt uit art. 1:159 lid 2 BW en dat 1:158 met art. 1:159 lid 2 BW in nauw verband staat.127.

Enkelen wijzen expliciet op de noodzaak van een wetswijziging voor het toestaan van een nihilbeding bij huwelijkse voorwaarden, nu het voorstel daartoe uit het wetsvoorstel Herziening partneralimentatie is gehaald en/of de initiatiefnemers van het voorstel ervan uitgingen dat een wetswijziging noodzakelijk was.128.Kolkman e.a. schrijven in het ook onder 2.1 genoemde WODC rapport uit 2021 dat ‘de academische discussie’ over de mogelijkheid om bij huwelijkse voorwaarden een nihilbeding overeen te komen

‘nog niet [heeft] geleid tot wetswijziging noch tot wijziging van de koers van de Hoge Raad. Mede naar aanleiding van het kritische advies van de Raad van State,129.met de strekking dat naar geldend recht een dergelijke overeenkomst voorafgaand aan het huwelijk nietig is, is de mogelijkheid om een nihilbeding overeen te komen uit het Wetsvoorstel herziening partneralimentatie gehaald.130.Daarom mag als vaststaand worden aangenomen dat het vooraf, terwijl de echtscheiding nog niet in zicht is, bij huwelijkse voorwaarden uitsluiten van het recht op partneralimentatie, naar geldend recht niet mogelijk is.’131.

Tegenstanders wetswijziging

Een aantal auteurs die ervan uitgaan dat een nihilbeding thans niet rechtsgeldig voorafgaand aan het huwelijk overeen kan worden gekomen, spraken zich uit over de wenselijkheid van de in het initiatiefwetsvoorstel voorgestelde wijziging dit bij huwelijkse voorwaarden wel toe te staan.

Stollenwerck betwijfelt in aansluiting op de reacties op het wetsvoorstel of goede voorlichting aan aanstaande echtgenoten over een regeling voor alimentatie of het afzien daarvan bij huwelijkse voorwaarden afdoende zal werken, omdat aanstaande echtgenoten zich veelal moeilijk een voorstelling kunnen maken van de uitwerking van de door hen aan te gane huwelijkse voorwaarden, mede omdat aanstaande echtgenoten veelal op een ‘roze wolk’ verkeren en zich dus in een andere situatie bevinden dan waarin zij zich bij echtscheiding bevinden. Volgens hem komt bescherming van de zwakkere partij in het huwelijk te zeer in het gedrang indien aanstaande echtgenoten al een alimentatieovereenkomst zouden kunnen sluiten.132.Ook zouden partijen voorafgaand aan het huwelijk doorgaans geen enkel besef hebben van de inhoud en betekenis van wettelijke normen voor de verschuldigdheid van partneralimentatie: behoefte, behoeftigheid en draagkracht. Hij noemt het nihilbeding in huwelijkse voorwaarden van aanstaande echtgenoten ‘een sprong in het duister’.133.

Volgens De Boer, Kolkman & Salomons zou toelating van een overeenkomst waarbij reeds voor het huwelijk iedere alimentatieplicht wordt uitgesloten ‘een ander huwelijkstype introduce[ren],’ ‘waar zoveel aan vastzit, dat daarover de wetgever zich zou moeten uitspreken.’134.

Schols en ook De Boer, Kolkman & Salomons wierpen de vraag op of in de situatie waarin de wetgever met het toestaan van een nihilbeding de contractsvrijheid binnen het alimentatierecht ruimer baan geeft, niet ook op erfrechtelijk terrein het dwingendrechtelijk karakter van verzorgingsaanspraken beperkt dient te worden. Schols stelt voor dat over de ‘andere wettelijke rechten’ van art. 4:28 e.v. BW bij contract afspraken gemaakt zouden moeten kunnen worden, nu deze rechten een alimentair karakter hebben.135.

Voorstanders wetswijziging

Anderen zijn voorstander van een wetswijziging waarbij het mogelijk wordt dat (aanstaande) echtgenoten (bij huwelijkse voorwaarden) overeenkomen dat zij na een eventuele echtscheiding jegens elkaar niet tot het verstrekken van levensonderhoud zijn gehouden.

Nuytinck vindt het, mede gelet op het feit dat meer dan een op de drie huwelijken in een echtscheiding eindigt, heel belangrijk dat aanstaande echtgenoten reeds voor de huwelijksvoltrekking goed nadenken over de gevolgen van een eventuele echtscheiding en dat zij hierover ook rechtsgeldig en onaantastbaar kunnen contracteren. Een modern echtscheidingsrecht eist volgens hem nu eenmaal een zo groot mogelijke contractsvrijheid (partijautonomie) voor (aanstaande) echtgenoten en daarbij hoort ook de mogelijkheid om reeds vóór het huwelijk afstand van alimentatie te doen.136.

Ook Zwart vindt een ruimere contractsvrijheid van partijen bij het maken van huwelijkse voorwaarden bij de tijdsgeest passen, nu echtscheiding een alledaags verschijnsel is. Zij wijst tevens op het ongerechtvaardigde onderscheid tussen pensioen en alimentatie. Art. 2 lid 1 Wet verevening pensioenrechten bij scheiding (Wvp)137.biedt de mogelijkheid pensioenverevening uit te sluiten bij huwelijkse voorwaarden of echtscheidingsconvenant. Ook de Wvp vindt zijn grondslag in de verzorgingsgedachte van art. 1:81 BW, maar ziet pensioenopbouw als gezamenlijke inspanning van partijen. Om het onderscheid tussen pensioen en alimentatie op te heffen, zou ook alimentatie van regelend recht moeten zijn.138.

Labohm vindt het bij het huidige tijdsbeeld waarin partijen zelf hun zaken willen regelen passen dat zij bij huwelijkse voorwaarden met elkaar kunnen overeenkomen dat geen partneralimentatie verschuldigd is. Hij merkt op dat degenen die huwelijkse voorwaarden maken in het algemeen redelijk nadenken over de inhoud en gevolgen van de huwelijkse voorwaarden, dat zij meestal niet de zwakkeren in de maatschappij zijn en dat de notaris bij de totstandkoming van huwelijkse voorwaarden een belangrijke rol heeft. Hij noemt het een gemiste kans dat de wetgever niet de mogelijkheid wil bieden om bij huwelijkse voorwaarden af te wijken van het wettelijk kader met betrekking tot alimentatie.139.

Volgens Reijnen is een nihilbeding in een voorhuwelijkse alimentatieovereenkomst nietig vanwege strijd met art. 1:400 lid 2 BW,140.maar is het wel mogelijk rechtsgeldig een voorhuwelijkse alimentatieovereenkomst met een andere inhoud te sluiten, tenzij het overeengekomen bedrag dusdanig laag is dat de overeenkomst in wezen ontduiking van art. 1:400 lid 2 BW impliceert. Hij bepleit een stelsel zoals in Duitsland voor Nederland, waarbij aanstaande echtelieden in huwelijkse voorwaarden een bepaling betreffende alimentatie kunnen opnemen, ook een nihilbeding. Dat systeem zou gepaard moeten gaan met een vorm van inhoudscontrole achteraf op vordering van een echtgenoot. De grondslag daarvoor zou in art. 6:2 en 6:248 BW gevonden kunnen worden.141.Ook hij wijst erop dat het wenselijk is dat bij huwelijkse voorwaarden niet alleen pensioenverevening, maar ook alimentatie kan worden uitgesloten.142.

Schols pleitte meer in zijn algemeenheid voor vóórhuwelijkse aandacht voor de alimentatie. Hij merkt op dat de koude uitsluiting aan terrein wint en dat het voor de hand ligt dat bij advisering over de koude uitsluiting ook het alimentatieregime aan de orde zal komen.143.Ook neemt hij aan dat een notaris na de ook onder 5 besproken uitspraak van 20 juli 2005 van de rechtbank Zwolle-Lelystad en de hiervoor aangehaalde publicaties van Reijnen en Schonewille

‘waarschijnlijk geen rechter (meer) [zal] willen spelen door zijn dienst te weigeren en daarmee per saldo al bij voorbaat te oordelen dat in een concreet geval een beroep op nietigheid wel zal opgaan. Dit neemt niet weg dat de kans dat het beding nietig is, nog steeds zeer groot is. De notaris dient dan ook (zeer uitdrukkelijk) te wijzen op het feit dat het vóórhuwelijkse nihilbeding wel eens geen soelaas zal blijken te bieden.’144.

Maasland merkte, naar aanleiding van het WODC-rapport ‘Alimentatie van nu’ en het daarin gedane voorstel voor een wettelijke alimentatieplicht voor ongehuwd samenlevenden voorzien van een opt-out regeling, op dat hij niet inziet waarom die mogelijkheid niet tevens voor echtgenoten zou moeten gelden.145.

Nihilbeding is geldig

Anderen menen dat een nihilbeding bij voorhuwelijkse huwelijkse voorwaarden wel is toegestaan, of in ieder geval dat art. 1:400 lid 2 BW niet op partneralimentatie ziet, of geven een andere uitleg aan art. 1:158 BW.

Minkenhof schreef dat de regel in art. 1:159 BW (toen art. 1:158 BW) dat een niet-wijzigingsbeding vervalt indien dat niet binnen drie maanden door een verzoek tot echtscheiding wordt gevolgd, niet geldt voor de alimentatieovereenkomst zoals bedoeld in art. 1:158 BW (toen art. 1:157 BW) als zodanig. Wat het toepassingsbereik van art. 1:158 BW (toen art. 1:157 BW) was en in het bijzonder of de bepaling ook ziet op voorhuwelijkse alimentatieovereenkomsten, blijkt minder duidelijk uit haar tekst.146.

Hidma betoogde in 1979 dat art. 158 Boek 1 BW ‘op zich’ niet in de weg staat aan een nihilbeding overeengekomen vóór het huwelijk, omdat dat moment voor het echtscheidingsvonnis ligt en art. 159 lid 2 Boek 1 BW alleen een termijn bepaalde voor het beding van niet-wijziging, terwijl een dergelijke beperking er niet is ten aanzien van de alimentatieovereenkomst in het algemeen.147.Een nihilbeding voor het huwelijk is zijns inziens evenmin in strijd met de goede zeden. Volgens Hidma kan een alimentatieovereenkomst inhoudende een nihilbeding waarbij bewust is afgeweken van de wettelijke maatstaven niet worden gewijzigd op grond van art. 401 Boek 1 BW op de grond dat de overeenkomst van aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven voldeed, of op grond van de omstandigheid dat de overeenkomst daar niet meer aan voldoet. Ook art. 159 lid 3 Boek 1 BW kon volgens hem omzeild worden, als partijen uitdrukkelijk bepaalde omstandigheden aanwijzen in hun overeenkomst die niet als een ingrijpende wijziging van omstandigheden als bedoeld in art. 159 lid 3 Boek 1 BW moeten worden aangemerkt.148.Art. 1:400 lid 2 BW noemt hij niet. Hij schrijft echter wel expliciet dat voor het huwelijk rechtsgeldig een nihilbeding kan worden aangegaan, ook bij huwelijkse voorwaarden.149.

Ook De Jong achtte een voorhuwelijkse alimentatieovereenkomst niet in strijd met het in art. 1:158 en 1:159 BW bepaalde. De wetgever heeft volgens haar art. 1:158 BW weliswaar geformuleerd met het oog op de situatie dat partijen gehuwd zijn en dat de echtscheiding in zicht is, maar nergens heeft zij aanwijzingen gevonden dat daarom de mogelijkheid van een alimentatieovereenkomst voor huwelijkssluiting uitgesloten moet worden geacht. Ook De Jong noemt art. 1:400 lid 2 BW niet.150.

De Jong was voorts van mening dat aan zo’n overeenkomst slechts beperkte werking kan toekomen, omdat een eventueel daaraan verbonden niet-wijzigingsbeding gelet op het in art. 1:159 lid 2 BW bepaalde geen werking heeft. Volgens De Jong kunnen echtelieden de facto alleen dan bewerkstelligen dat ze na een echtscheiding niet jegens elkaar tot alimentatie gebonden zullen zijn, wanneer de omstandigheden zoals die zich voordoen ná het huwelijk niet wezenlijk verschillen van die vòòr het huwelijk.151.Zij schrijft dat de alimentatieovereenkomst geen gewone overeenkomst is; tussen de alimentatiegerechtigde en de onderhoudsplichtige bestaat een sterkere band dan met elke andere crediteur, die rechtvaardigt dat de overeenkomst steeds opnieuw kan worden aangepast aan veranderde omstandigheden.152.Net als Hidma wijst zij er wel op dat als partijen bewust van de wettelijke maatstaven zijn afgeweken, voor toepassing van art. 1:401 lid 3 BW (nu art. 1:401 lid 5 BW) in zoverre geen plaats is. Partijen kunnen echter niet vooraf de werking van het eerste lid van art. 1:401 BW uitsluiten of beperken en evenmin van art. 1:159 lid 3 BW. Hidma merkt op dat dit overeenstemt met de rechtspraak van de Hoge Raad waarin overwogen is dat de rechtsgrond van alimentatie is gelegen in de levenshouding zoals die door het huwelijk is geschapen. Heeft het huwelijk weinig invloed gehad op de levenssituatie van de ex-echtgenoten, dan zal de rechter niet overgaan tot wijziging van de overeenkomst op grond van art. 1:401 lid 1 BW. Had het huwelijk wel veel invloed dan kan de rechter wel tot wijziging van de alimentatieovereenkomst beslissen.153.

Schonewille is, net als Hidma, van mening dat het ook naar huidig recht mogelijk is om voorafgaand aan dan wel tijdens het huwelijk bij huwelijkse voorwaarden uit te sluiten dat partneralimentatie verschuldigd is in geval van echtscheiding.154.Volgens hem heeft de wetgever primair de contractsvrijheid van echtgenoten willen vergroten155.en heeft hij alleen ingeval partijen een beding van niet-wijziging aan hun alimentatieovereenkomst hebben gekoppeld, enkele beperkingen gesteld. Schonewille betoogt, onder verwijzing naar de hiervoor onder 4.20 aangehaalde passage uit de memorie van toelichting bij de Wet herziening echtscheidingsrecht waarin wordt gerefereerd aan het niet-wijzigingsbeding ‘dat is aangegaan met het oog op een aanhangig te maken verzoek tot echtscheiding’156., dat (het huidige) art. 1:159 lid 2 BW ook zo zou kunnen worden gelezen dat de sanctie van het vervallen van het niet-wijzigingsbeding uitsluitend geldt voor een niet-wijzigingsbeding dat is aangegaan in een concrete echtscheidingssituatie en dus niet voor niet-wijzigingsbedingen die op andere momenten zijn gemaakt. Ten aanzien van het gebruik van het woord ‘echtgenoten’ in art. 1:158 BW merkt hij op dat uit de wetsgeschiedenis niet blijkt of doelbewust is gekozen voor de term echtgenoten, zodat de wetsgeschiedenis geen aanknopingspunten biedt voor het antwoord op de vraag of deze term aanstaande echtgenoten uitsluit. Hij wijst erop dat de wet in het algemeen niet consequent is met het maken van dit onderscheid.157.

Het argument dat de toelating van een voorhuwelijks nihilbeding een ander type huwelijk zou introduceren, waarover de wetgever zich zou dienen uit te spreken, overtuigt Schonewille niet. Hij wijst erop dat van ecartering van het principe van de nahuwelijkse zorgplicht geen sprake is als echtgenoten deze voorafgaand aan het huwelijk kunnen uitsluiten, omdat de nahuwelijkse zorgplicht dan overeind blijft als uitgangspunt van regelend recht158.en meent tevens dat ‘het in deze tijd onmogelijk en ook bepaald onwenselijk is om elk echtpaar dat in het huwelijk treedt in dezelfde juridische mal te duwen van het huwelijksmodel dat de wetgever voor ons allen heeft bedacht.’159.De – volgens hem achterhaalde – visie van de Hoge Raad remt nieuwe ontwikkelingen af, te weten allerlei genuanceerde en op de specifieke situatie toegespitste maatwerkregelingen.160.Schonewille wijst op het belang van divorce estate planning in brede zin, waaronder hij verstaat ‘het zoveel mogelijk reeds bij voorbaat in goede banen leiden van alle vermogensrechtelijke en andere juridisch relevante gevolgen van een eventuele echtscheiding’. Hij vat contractsvrijheid in het huwelijksvermogensrecht en echtscheidingsrecht in ruime zin op, als ‘de vrijheid te komen tot selbstbestimmung van ieder van de echtgenoten door samenwerking met de andere echtgenoot’. Binnen dit beginsel partijautonomie bestaat een spanningsveld tussen contractsvrijheid en solidariteit, waarbinnen van geval tot geval zal moeten worden vastgesteld waar het evenwicht tussen beide polen wordt bereikt. Hij stelt daarom voor dat echtgenoten voorafgaand aan hun huwelijk afspraken maken over de door hen gewenste huwelijksverhouding, oftewel Ehetyp, waarbij onderwerpen aan de orde kunnen komen als een kinderwens, zorg voor de kinderen en de kostwinning.161.

De toets van de alimentatieregeling in de huwelijkse voorwaarden bij een geschil daarover rondom de echtscheiding zou volgens Schonewille in de eerste plaats hebben te bestaan in een toets ex tunc, waarbij een bepaling in de huwelijkse voorwaarden ex art. 1:121 lid 1 BW nietig zou kunnen zijn wegens strijd met de goede zeden als zij van aanvang af al niet aansloot bij de huwelijksverhouding zoals geformuleerd in de huwelijkse voorwaarden of waarvan moet worden aangenomen dat deze de (voormalig) echtgenoten toentertijd voor ogen heeft gestaan. Vervolgens vindt een toetsing ex nunc plaats, waarbij de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW) centraal staat.162.

Zonnenberg betoogt dat art. 1:400 BW geen betrekking heeft op partneralimentatie. Het uitgangspunt is volgens hem contractsvrijheid.163.Hij stelt dat het feit dat art. 1:400 lid 2 BW geen betrekking heeft op partneralimentatie volgt uit zowel

‘het systeem van de wetgever, die de artikelen 1:392 t/m 1:400 BW heeft gereserveerd voor bloed- en aanverwanten, als de vrijblijvendheid met betrekking tot het verschaffen van levensonderhoud, die de wetgever de rechter heeft geboden in artikel 1:157 BW’

Hij merkt op dat art. 1:392 lid 1 tot en met 1:399 BW betrekking hebben op het verstrekken van levensonderhoud op grond van bloed- of aanverwantschap en dat de verplichting voor gewezen echtgenoten tot betaling van partneralimentatie niet in art. 1:392 t/m 1:400 BW is geregeld. De echtgenoot wordt alleen genoemd in de in art. 1:400 lid 1 BW opgenomen voorrangsregeling. Daarnaast bestaat er volgens Zonnenberg geen ‘volgens de wet verschuldigd levensonderhoud’ voor ex-partners. Een dergelijke verplichting bevat art. 1:157 (oud) BW (art. 1:156 (nieuw) BW) niet. De verplichting tot betaling van partneralimentatie kan volgens dit artikel voortvloeien uit een rechterlijke uitspraak of uit een tussen (ex-)echtgenoten gesloten overeenkomst.164.Uit de uitspraak van de Hoge Raad uit 1974 kan volgens Zonnenberg niet worden afgeleid dat art. 1:400 lid 2 BW wel ziet op levensonderhoud na echtscheiding, omdat die uitspraak ziet op de verstrekking van levensonderhoud tijdens het echtscheidingsgeding.165.

Ervan uitgaande dat art. 1:400 lid 2 BW niet ziet op partneralimentatie betoogt hij dat ook art. 1:158 BW er niet aan in de weg staat dat zij die gaan trouwen in hun huwelijkse voorwaarden alimentatieafspraken neerleggen, omdat art. 1:158 BW een regeling beoogt te treffen voor scheidende echtelieden en niet voor trouwenden.166.Daarnaast wijst hij erop dat de Hoge Raad zich er in de uitspraken uit 1980 en 1996 niet over heeft uitgelaten of voorhuwelijkse alimentatieovereenkomsten nietig (of vernietigbaar) zijn. De Hoge Raad heeft volgens Zonnenberg alleen aangegeven dat art. 1:158 BW niet op die overeenkomsten van toepassing is.167.

In reactie op het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State over het initiatiefwetsvoorstel Herziening partneralimentatie, waarin de Afdeling het belang de zwakkere partij te beschermen benadrukt, merkt hij op dat de ‘zwakkere partij’ ook niet in bescherming wordt genomen als die niet mag meedelen in het vermogen van de ander.168.

Schending van het recht – in het bijzonder van het bepaalde in art. 1:400 lid 2 en 1:158 BW – doordat het gerechtshof in rov. 7, samengevat, heeft overwogen dat art. 1:400 lid 2 BW van toepassing is op overeenkomsten met betrekking tot partneralimentatie ten behoeve van ex-echtgenoten en dat een vóór het huwelijk gesloten alimentatieovereenkomst niet valt binnen de grenzen van het toepassingsbereik van art. 1:158 BW en dus op grond van art. 1:400 lid 2 BW nietig is. Hiermee heeft het gerechtshof miskend dat art. 1:400 lid 2 BW niet op overeenkomsten met betrekking tot partneralimentatie van toepassing is en dat aan art. 1:158 BW een ruime uitleg dient te worden gegeven, mede omvattende alimentatieovereenkomsten voorafgaand aan het huwelijk, gelet op met name het feit dat de wetgever de contractvrijheid van echtgenoten ten aanzien van partneralimentatie voorop heeft willen stellen.

Een cassatie in het belang der wet kan geen wijziging brengen in de door partijen verkregen rechten.169.In deze zaak is het hoger beroep van de vrouw afgewezen vanwege een gebrek aan draagkracht bij de man maar de dragende overwegingen ten aanzien van het nihilbeding bij voorhuwelijkse overeenkomst lenen zich voor een cassatie in het belang der wet.

Toelichting

In de wettekst en parlementaire geschiedenis zijn zowel aanknopingspunten te vinden voor de opvatting dat een nihilbeding in een voorhuwelijkse alimentatieovereenkomst geldig is, als voor de opvatting dat dit beding nietig is.

De Boer en nadien ook Kolkman & Salomons merken mijns inziens terecht op dat de systematiek van titel 17 van Boek 1 BW niet sterk te noemen is, omdat ‘algemene en voor bijzondere categorieën geldende bepalingen […] in een soms wat verwarrende mengeling dooreen [lopen], terwijl bovendien de verhouding tot elders voorkomende bepalingen betreffende het levensonderhoud van echtgenoten en gewezen echtgenoten niet bepaald duidelijk wordt aangegeven.’170.In Afdeling 1.17.1 BW staan zowel bepalingen die alleen op de verstrekking van levensonderhoud aan bloed- en aanverwanten betrekking hebben, bijv. art. 1:392 lid 1 en 2 BW, als bepalingen die op alle verplichtingen tot het verstrekken van levensonderhoud betrekking hebben, bijv. art. 1:401-1:403 BW.

In de tekst van art. 1:400 lid 2 BW kan men aanwijzingen zien dat deze bepaling ook van toepassing is op overeenkomsten met betrekking tot levensonderhoud verschuldigd aan ex-echtgenoten, maar die aanwijzingen zijn niet heel duidelijk. Ten aanzien van art. 1:401-403 BW heeft prof. Drion tijdens de parlementaire beraadslagingen over het nieuwe Boek 1 BW aangegeven dat daarin niet de beperking is opgenomen dat die bepalingen alleen op levensonderhoud aan bloed- en aanverwanten zien. Die beperking ontbreekt eveneens in het niet door Drion genoemde art. 1:400 lid 2 BW.171.Daarnaast wordt in het eerste lid van art. 1:400 BW de echtgenoot wel genoemd, zoals het hof in de bestreden beschikking opmerkt. De echtgenoot wordt echter ook genoemd in art. 1:392 lid 3 BW, welke bepaling voor het overige alleen betrekking heeft op de verstrekking van levensonderhoud aan bloed- en aanverwanten. Ook de vermelding van de echtgenoot in lid 1 van art 1:400 BW overtuigt mij gelet op de inhoud van dat artikellid derhalve niet.

Uit de parlementaire geschiedenis volgt mijns inziens niet duidelijk dat art. 1:400 lid 2 BW en de voorlopers daarvan van toepassing zijn op overeenkomsten met betrekking tot levensonderhoud van ex-echtgenoten. Het (al dan niet) van toepassing zijn van deze bepaling op deze overeenkomsten heeft de wetgever ook niet nader onderbouwd. Bij de invoering van art. 470 lid 2 BW (oud) is in de memorie van toelichting wel aangeven dat de strekking van de bepaling breder is dan overeenkomsten met betrekking tot het voordien in art. 344c en 384 Boek 1 BW (oud) geregelde onderhoud voor niet erkende natuurlijke kinderen en tussen bloed- en aanverwanten in de opgaande linie en betrekking heeft op alle onderhoud, krachtens Boek 1 verschuldigd, maar het onderhoud jegens ex-echtgenoten is daarbij niet met zoveel woorden genoemd.172.Bij de parlementaire behandeling van het nieuwe Boek 1 BW is in het voorlopig verslag van de vaste Commissie voor Justitie en de memorie van antwoord wel expliciet opgemerkt dat het voormalige art. 470 BW (oud) eveneens gold voor de onderhoudsverplichting na echtscheiding,173.maar de betreffende passage uit het voorlopig verslag en ook het verdere parlementaire debat hadden vooral betrekking op het eerste lid van art. 470 BW (oud) waarin de maatstaven voor de vaststelling van de uitkering tot levensonderhoud waren geregeld. De discussie concentreerde zich op de vraag of en, zo ja, hoe in de wet tot uitdrukking zou moeten komen dat de uitkering tot levensonderhoud ten behoeve van de ex-echtgenoot niet geheel op dezelfde wijze moest worden vastgesteld als die ten behoeve van bloed- en aanverwanten. De memorie van antwoord ziet expliciet op het tweede lid van het voormalige art. 470 BW (oud), nu art. 1:400 lid 2 BW, maar ook daar wordt niet nader gemotiveerd waarom de bepaling ook voor overeenkomsten met betrekking tot levensonderhoud voor ex-echtgenoten geldt.

Daar staat tegenover dat in de parlementaire geschiedenis van het nieuwe Boek 1 BW is gewezen op de vrijheid die de feitenrechter zou moeten hebben bij de vaststelling van een uitkering tot levensonderhoud aan de ex-echtgenoot.174.Tevens is tijdens de beraadslagingen over de wet Herziening echtscheidingsrecht in de memorie van toelichting de ook toen al bestaande praktijk genoemd dat echtgenoten overeenkomsten sluiten over levensonderhoud na echtscheiding en dat deze overeenkomsten in principe rechtsgeldig zijn. Uit de memorie van toelichting bij art. 1:157 (thans 1:158) BW volgt dat beoogd is dat aan de ‘in sommige gevallen redelijke wens van partijen’ dat er na de echtscheiding geen partneralimentatie verschuldigd zal zijn, ook onder het nieuwe recht gehoor kan worden gegeven. In de laatste zin van de betreffende alinea in de memorie van toelichting staat dat overeenkomsten waarbij van levensonderhoud na echtscheiding wordt afgezien, voortaan in principe geldig zijn.175.Hieruit kan worden afgeleid dat een overeenkomst waarin wordt afgezien van levensonderhoud na echtscheiding geldig is en dus niet op grond van art. 1:400 lid 2 BW nietig is.

Dat zo’n overeenkomst geldig is, past ook bij de in de afgelopen decennia ontwikkelde opvatting dat partneralimentatie niet van openbare orde is (zie par. 3 en 5). Daarover oordeelde de Hoge Raad in 1919 en 1942 nog anders. Kinderalimentatie is nog steeds van openbare orde (zie par. 3).

In de uitspraken uit 1974, 1980 en 1996 oordeelde de Hoge Raad mijns inziens niet, althans niet expliciet, over de toepassing van art. 1:400 lid 2 BW op voorhuwelijkse alimentatieovereenkomsten. Uit de overwegingen van de Hoge Raad in de uitspraak uit 1974 blijkt alleen dat ‘een overeenkomst waarbij verweerster zou hebben afgezien van alimentatie haar door haar echtgenoot tijdens het echtscheidingsgeding te betalen’ (‘een dergelijke overeenkomst’) ingevolge art. 1:400 lid 2 BW nietig is. Uit de zinnen daarna blijkt dat de Hoge Raad van oordeel is dat art. 1:158 BW een ‘uitzondering’ vormt op art. 1:400 lid 2 BW, voor overeenkomsten met betrekking tot levensonderhoud na echtscheiding, aangegaan voor of na het echtscheidingsvonnis en dat de overeenkomst met betrekking tot levensonderhoud tijdens het echtscheidingsgeding niet zo’n overeenkomst is. De Hoge Raad heeft hiermee niet expliciet geoordeeld dat een voorhuwelijkse overeenkomst waarin wordt afgezien van partneralimentatie na scheiding nietig is. De uitspraken uit 1980 en 1996 zagen wel op dergelijke overeenkomsten. In de uitspraak uit 1980 legt de Hoge Raad het middel zo uit dat dit alleen betrekking heeft op de vraag of de uitzondering in art. 1:158 BW op art. 1:400 lid 2 BW zich ook uitstrekt tot nihilbedingen in voorhuwelijkse huwelijkse voorwaarden. De uitspraak ziet daarmee in ieder geval op het toepassingsbereik van art. 1:158 BW, maar of zij ook ziet op het toepassingsbereik van art. 1:400 lid 2 BW is niet zonder meer duidelijk. Dit lijkt overigens wel voor de hand te liggen, maar een andere lezing die er van uitgaat dat art. 1:400 lid 1 BW niet op partneralimentatie ziet zoals door mij voorgestaan is zeker mogelijk. In de uitspraak uit 1996 verwijst de Hoge Raad naar de uitspraak uit 1980.

Over art. 1:158 BW nu meer. Uit de memorie van toelichting bij art. 1:157 en 1:158 (thans 1:158 en 1:159) BW blijkt dat de wetgever de destijds bestaande via procesrechtelijke route verworven vrijheid om van het recht op partneralimentatie af te zien in de wet heeft willen onderbrengen. Nieuw was volgens de toelichting feitelijk alleen de mogelijkheid aan de contractuele alimentatieregeling een niet-wijzigingsbeding te verbinden. Voordien was iedere alimentatieovereenkomst vatbaar voor wijziging door de rechter op grond van wijziging van omstandigheden. Voor het niet-wijzigingsbeding werd in art. 1:158 (nu 1:159) BW een veiligheidsklep ingebouwd: het niet-wijzigingsbeding vervalt indien niet binnen drie maanden daarna een verzoek tot echtscheiding wordt ingediend.176.De memorie van toelichting bij art. 1:157 en 1:158 (nu 1:158 en 1:159) BW en de wettekst van deze bepalingen moeten mijns inziens zo worden gelezen dat die veiligheidsklep alleen ziet op het niet-wijzigingsbeding en niet op de overeenkomst als geheel. Die ruimte lijkt de Hoge Raad in de uitspraken uit 1980 en 1996 ook te laten. Wel was de Hoge Raad destijds van oordeel dat de wetgever bij het maken van de in art. 1:158 BW vervatte uitzondering uitsluitend voor ogen had gestaan overeenkomsten door echtelieden tijdens het huwelijk aangegaan met het oog op een voorgenomen echtscheiding.177.Dat lijkt mij ook logisch: immers art 1:158 en ook art 1:159 BW zijn opgenomen in Titel 9 van Boek 1 BW dat bepalingen bevat over de ontbinding van het huwelijk. Mijns inziens blijkt daaruit niet dat de wetgever de mogelijkheid van het afzien van alimentatie voorafgaand aan het huwelijk heeft willen uitsluiten. Uit de parlementaire geschiedenis en de wettekst van art. 1:158 en 1:159 BW blijkt niet meer dan dat de wetgever aan die mogelijkheid niet heeft gedacht. Het past mijns inziens bij het in de parlementaire geschiedenis gelegde accent op de contractsvrijheid bij partneralimentatie om de mogelijkheid die art. 1:158 BW aan aanstaande ex-echtgenoten biedt door te trekken naar aanstaande echtgenoten. Dit past tevens bij de vrijheid die ook overigens aan (aanstaande) echtgenoten wordt gelaten in de titels 6, 7 en 8 van Boek 1 BW om afspraken te maken over de kosten van de huishouding en andere vermogensrechtelijke gevolgen van hun huwelijk. Ik vraag de Hoge Raad dus ten aanzien van de aan art. 1:158 BW gegeven uitleg terug te komen van de uitspraken uit 1980 en 1996. Naast dit aan de parlementaire geschiedenis ontleende argument acht ik daartoe redengevend dat een toenemend aantal stellen ongehuwd samenwoont en dat voor hen geen alimentatieplicht geldt. In het in par. 3 genoemde WODC-rapport is weliswaar in overweging gegeven ook voor ongehuwde samenlevers een wettelijke alimentatieplicht te regelen, maar wel voorzien van een opt-out regeling. Ik zie niet in waarom een opt-out niet ook zou kunnen gelden voor aanstaande echtgenoten. Een ruime interpretatie van art. 1:158 BW naast een uitleg van art. 1:400 lid 2 BW dat die bepaling niet op partneralimentatie ziet, acht ik voorts vanuit wetssystematisch oogpunt wenselijk. Opmerking verdient nog dat art. 1:159 BW en art. 1:159a BW verwijzen naar overeenkomsten als bedoeld in art. 1:158 BW. De ‘veiligheidsklep’ ten aanzien van het niet-wijzigingsbeding en het bijstandsverhaal dienen niet te kunnen worden omzeild door middel van een voorhuwelijkse alimentatieovereenkomst.

Dat brengt mij op enige relativering van het vorenstaande. Mijns inziens is een voorhuwelijkse alimentatieovereenkomst inhoudende een nihilbeding weliswaar geldig, maar deze overeenkomst is niet onaantastbaar. Zo is bijv. art. 1:159a BW daarop onverkort van toepassing. Verder is het niet zo dat aan de zwakke partij in de door mij voorgestane uitleg van art. 1:400 lid 2 BW en 1:158 BW geen bescherming toekomt. Uit art. 1:159 lid 2 BW volgt dat voor zover het nihilbeding inhoudt dat dit niet gewijzigd kan worden, aan dit niet-wijzigingselement geen werking toekomt, ervan uitgaande dat het langer dan drie maanden voor het verzoek tot echtscheiding is overeengekomen. Op een nihilbeding in een voorhuwelijkse alimentatieovereenkomst zijn het eerste en vijfde lid van het dwingendrechtelijke art. 1:401 BW van toepassing.178.Deze bepaling is niet beperkt tot tijdens het huwelijk of in het zicht van de echtscheiding gesloten alimentatieovereenkomsten. Kwamen aanstaande echtgenoten een nihilbeding overeen in de veronderstelling dat zij beiden financieel onafhankelijk zouden blijven en gaat nadien een van hen voor de kinderen zorgen met verkorting van werktijd, dan komt de overeenkomst in aanmerking voor wijziging door de rechter vanwege wijziging van omstandigheden. Ik wijs ter vergelijking op de besproken gevallen uit de feitenrechtspraak waarin de rechter het beroep afwees van de onderhoudsplichtige echtgenoot op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid als verweer tegen de door de onderhoudsgerechtigde echtgenoot ingeroepen nietigheid van een nihilbeding.

Ten slotte zijn de al genoemde beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid en het leerstuk van de onvoorziene omstandigheden (art. 6:216 BW jo. 6:248 lid 2 en 6:258 BW) ook van toepassing in een stelsel dat uitgaat van de geldigheid van een nihilbeding. Onder omstandigheden kan een partij daarop een beroep doen.179.

Voorts wordt, anders dan het hof overwoog en in de literatuur is opgemerkt, met de door mij voorgestane uitleg van art. 1:400 lid 2 BW en 1:158 BW mijns inziens geen ander type huwelijk geïntroduceerd waarbij bij het aangaan tevens de gevolgen van echtscheiding worden geregeld. Immers, huwelijkse voorwaarden worden vaak aangegaan met het oog op een eventuele echtscheiding. Weliswaar gaat men er nu van uit dat het niet mogelijk is een rechtsgeldig nihilbeding op te nemen in een voorhuwelijkse alimentatieovereenkomst, maar andere aspecten van de echtscheiding kunnen wel al voorafgaand aan het huwelijk geregeld worden en daarbij kan gekozen worden voor een ‘koude’ regeling. Aanstaande echtgenoten kunnen iedere gemeenschap van goederen uitsluiten en iedere verrekening van vermogen, maar ook kiezen voor een finaal verrekenbeding onder opschortende voorwaarde van echtscheiding.180.Zij kunnen op grond van de Wet pensioenverevening bij scheiding (Wvp) de verevening van ouderdomspensioen uitsluiten bij huwelijkse voorwaarden.181.Ook kunnen zij al afspraken maken over de bewoning van de echtelijke woning na een eventuele echtscheiding. Zij kunnen nu ook al afspraken maken over partneralimentatie voorafgaand aan het huwelijk en daarbij afwijken van de wettelijke maatstaven.182.Alleen over het voorhuwelijkse nihilbeding bestaat discussie. Ik wijs ook op het aanzienlijke aandeel van de huwelijken dat met een echtscheiding eindigt en het feit dat het toenemend aantal ongehuwd samenlevenden niet wettelijk verplicht is te voorzien in elkaars levensonderhoud, maar alle vrijheid heeft om het te regelen.183.In feite lijkt het veeleer inconsequent dat afzien van partneralimentatie voorafgaand aan het huwelijk niet mogelijk is. Een opt-out systeem is nodig. Ik verwijs gelet op de maatschappelijke ontwikkelingen naar de conclusie van A-G Vranken voor de uitspraak van de Hoge Raad uit 1996 waarin hij niet uitsloot dat de discussie in de toekomst opnieuw zal oplaaien, met name onder druk van de mogelijke erkenning van onderhoudsverplichtingen in andere samenlevingsrelaties dan het huwelijk. Daarbij zal naar zijn mening de vraag rijzen of art. 1:158 BW ook in dergelijke relaties van toepassing is dan wel dat de contractsvrijheid het wint. In het laatste geval houdt art. 1:158 BW wellicht een ongerechtvaardigde discriminatie in voor het huwelijk.184.De tijd is nu rijp en was dat ook ten tijde van de bestreden uitspraak in 2017.

Ervan uitgaande dat het inderdaad mogelijk is voorafgaand aan of tijdens het huwelijk rechtsgeldig een alimentatieovereenkomst, inhoudende een nihilbeding overeen te komen, rijst ten slotte de vraag of dat ook in een akte (tevens)185.houdende huwelijkse voorwaarden kan. De wet geeft geen vormvoorschrift voor de alimentatieovereenkomst, voor zover die niet een niet-wijzigingsbeding zoals bedoeld in art. 1:159 BW inhoudt. Art. 1:121 lid 1 BW bepaalt dat partijen bij huwelijkse voorwaarden kunnen afwijken van de regels der wettelijke gemeenschap, mits die voorwaarden niet met dwingende wetsbepalingen, de goede zeden, of de openbare orde strijden. Hiervoor is reeds uiteengezet dat een voorhuwelijks nihilbeding als zodanig niet in strijd is met de wet, goede zeden, of openbare orde. Aan de art. 1:121 lid 1 BW gegeven mogelijkheid af te wijken van de regels voor de wettelijke gemeenschap pleegt men voor het overige een ruime uitleg te geven.186.Voorts zou men uit het derde lid van art. 1:121 BW kunnen afleiden dat ook andere onderwerpen dan afwijking van de regels voor de wettelijke gemeenschap in huwelijkse voorwaarden geregeld kunnen worden.187.Aangenomen wordt dat de in de vorige alinea genoemde regelingen bij huwelijkse voorwaarden kunnen worden overeengekomen, waaronder dus een regeling voor partneralimentatie.188.Sterker nog, volgens onder andere Schols en Schonewille is de functie van huwelijkse voorwaarden mede of zelfs voornamelijk gelegen in het regelen van de gevolgen van het einde van het huwelijk primair door echtscheiding en secundair door overlijden (zie ook onder 2.3 en 6.20 e.v.).189.Niet valt in te zien waarom art. 1:121 BW eraan in de weg zou staan dat die regeling een nihilbeding zou inhouden. Verder lijkt het mij juist heel verstandig (en wenselijk) om een dergelijke afspraak in een notariële akte overeen te komen gelet op de zorg- en informatieplicht van de notaris ten opzichte van de aanstaande echtgenoten en de wilscontrole bij het passeren van de notariële akte.

De indieners van het Wetsvoorstel Herziening partneralimentatie beoogden in hun voorstel dat een nihilbeding zou worden opgenomen in de huwelijkse voorwaarden dan wel in een schriftelijke overeenkomst betreffende levensonderhoud, aangegaan voor of na de beschikking tot echtscheiding.190.Zij hechtten veel waarde aan de bijstand door professionals. Dat zou ervoor pleiten om een dergelijk nihilbeding alleen mogelijk te maken ingeval van huwelijkse voorwaarden of in een overeenkomst voor of na de echtscheiding. Tegen dit laatste pleit dat dergelijke afspraken in samenlevingsovereenkomsten niet verplicht bij notariële akte behoeven te worden gemaakt en dat partijen vrij zijn om afspraken te maken over partneralimentatie.

Een laatste opmerking betreft nog de vraag of indien een voorhuwelijkse alimentatieovereenkomst in huwelijkse voorwaarden is opgenomen, echtgenoten deze overeenkomst dan uitsluitend door middel van notarieel verleden huwelijkse voorwaarden kunnen wijzigen en dus niet middels een gewone overeenkomst. De Hoge Raad heeft het vormvereiste van de notariële akte ten aanzien van tussen partijen gewijzigde afspraken over verrekenbedingen losgelaten.191.De Raad overwoog in rov. 3.3.3 van de uitspraak van 30 maart 2012:

‘Het staat de partijen immers vrij om – al dan niet in de vorm van een echtscheidingsconvenant – nader overeen te komen dat bij een ontbinding van het huwelijk zal worden afgerekend alsof tussen hen een algemene gemeenschap bestond.'

In rov. 2.10 en 2.11 van haar conclusie voor HR 18 juni 2004, wijst A-G-Wesseling-van Gent op het onderscheid dat in de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden moet worden gemaakt tussen het extern goederenrechtelijk werkend deel van het overeengekomene en het intern obligatoire deel van de overeenkomst. Partijen kunnen wat het intern-obligatoire deel betreft (stilzwijgend) in de loop van het huwelijk of bij echtscheidingsconvenant een afwijkende regeling overeenkomen. Alimentatieafspraken kunnen mijns inziens evenals verrekenbedingen gerekend worden tot het intern-obligatoire gedeelte van de huwelijkse voorwaarden nu aan dergelijke bedingen geen goederenrechtelijke werking maar slechts verbintenisrechtelijke werking toekomt. Het staat partijen dan vrij om een afspraak vormvrij te wijzigen.192.

De vordering strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking in het belang der wet.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G