Einde inhoudsopgave
Bevrijdende verweren (BPP nr. XXII) 2023/332
332 Inleiding
H.W.B. thoe Schwartzenberg, datum 27-01-2023
- Datum
27-01-2023
- Auteur
H.W.B. thoe Schwartzenberg
- JCDI
JCDI:ADS691847:1
- Vakgebied(en)
Burgerlijk procesrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
De lengte van de onderzoekstermijn is afhankelijk van alle omstandigheden van het geval. De koper mag een deskundige inschakelen om de zaak te onderzoeken en de uitslag daarvan afwachten (HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7617, NJ 2008/606 met nt. Jac. Hijma (Pouw/Visser)).
Na een telefonische klacht is het raadzaam een schriftelijke bevestiging te sturen. Een verkoper mag in zijn algemene voorwaarden niet de eis stellen dat de consument slechts bij aangetekend schrijven de verkoper op de hoogte kan brengen van een gebrek aan overeenstemming (Hof Arnhem-Leeuwarden 6 oktober 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:7448 met verwijzing naar HvJ EU 4 juni 2015, ECLI:EU:C:2015:357, NJ 2016/148 (Faber/Hazet)): een lidstaat mag in een nationale regel (en dus ook een verkoper in zijn algemene voorwaarden) zulks niet eisen.
Asser/Sieburgh 6-I 2020/6 e.v. De bepaling is ook van toepassing op verbintenissen tot het verrichten van diensten (inclusief beleggingsadviesrelaties (HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600, NJ 2014/497 met nt. Jac. Hijma (Van de Steeg/Rabo)). art. 7:222, 7:510 lid 2 en 7:758 lid 3 BW zijn nadere concretiseringen van art. 6:89 BW.
HR 23 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3531, NJ 2007/176 (Brocacef/Simons) en HR 15 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1536, NJ 2021/335. Het opstellen en toezenden van een factuur kan niet gelden als een prestatie in de zin van art. 6:89 BW (HR 11 mei 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1565, NJ 2001/410 (Luttikhuis/Ridgefield)): De schuldenaar is niet onder alle omstandigheden gehouden de juistheid van een hem toegezonden factuur binnen bekwame tijd na ontvangst ervan te betwisten.
Het rechtsverlies uit de artikelen is van een vervaltermijn een regeling van rechtsverwerking geworden. Bij rechtsverwerking gaat het recht zelf niet verloren, maar een op zich geldig recht kan niet meer worden uitgeoefend (Tjittes & Boom 2020/30 e.v.). Zie HR 12 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3593, NJ 2017/163 met nt. W.D.H. Asser, JOR 2015/92 met nt. J.J. Dammingh, WPNR 2016, afl. 7122 met nt. A.Ch.H. Franken (FAR Trading/Edco II).
Waarbij het summier geregelde art. 6:89 BW zich kan optrekken aan de uitvoerige regeling van art. 7:23 lid 1 BW. Zie HR 21 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2582, NJ 2006/272 (Inno/gemeente Sluis) en HR 23 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3733, NJ 2008/552 met nt. H.J. Snijders onder 553 (Ploum/Smeets I). Zie ook Asser/Sieburgh 6-I 2020/408 en F.J.P. Lock, Stelplicht & Bewijslast, commentaar op art. 6:89 BW en commentaar op art. 7:23 BW.
De rechter is gehouden om ambtshalve te onderzoeken of sprake is van een consumentenkoop (HvJ EU 4 juni 2015, ECLI:EU:C:20145:357, NJ 2016/148 (Faber/Hazet)). Zie ook Asser/Hijma 7-I 2019/2.2 en Tjittes & Boom 2020/30, 33, 35 en 37.
Zie ook HR 15 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:228, NJ 2019/92 (dressuurpaard).
HvJ EU 4 juni 2015, C-497/13, ECLI:EU:C:2015:357, NJ 2016/148 (Faber/Hazet).
HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ4850, NJ 2008/605 met nt. Jac. Hijma (Amsing/Dijkstra-Post Beheer; mobiele beregeningsinstallatie). Zie ook AA 2008/5, p. 362 met nt. T. Hartlief en JOR 2007/260 met nt. J.J. Dammingh.
HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7617, NJ 2008/606 met nt. Jac. Hijma (Pouw/Visser). Zie ook HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600, NJ 2014/497 met nt. Jac. Hijma (Van de Steeg/Rabobank) en HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX7195, NJ 2014/496 met nt. Jac. Hijma onder 497 (Kramer/Van Lanschot): er moet voor de schuldeiser aanleiding zijn te veronderstellen dat de zorgplicht van de beleggingsadviseur is geschonden.
Sinds HR 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1176, NJ 2020/7 met nt. J.L. Smeehuijzen onder NJ 2020/8 (Meetinstructie I) is duidelijk dat vorderingen uit onrechtmatige daad niet worden beheerst door art. 7:23 lid 1 BW. Dat is slechts anders indien de vordering uit onrechtmatige daad is gericht tegen de schuldenaar en is gegrond op feiten die tevens de stelling zouden rechtvaardigen dat de prestatie niet aan de verbintenis beantwoordt. Zie ook concl. A-G G.R.B. van Peursem ECLI:NL:PHR:2019:1112 vóór HR 20 december 2019, ECLI:NL: RvdW 2020/41 (art. 81 RO).
Parl. Gesch. Boek 7, p. 146 en 152. Hijma gaat uitvoerig in op de argumenten ter rechtvaardiging van bescherming van de verkoper; hij wenst het wettelijke klachtplichtregime binnen de perken van het aanvaardbare te houden (Hijma 2016a, p. 235). Hijma is voorstander van op maat gesneden sancties (de rechter zou de gevolgen van een niet-tijdige klacht kunnen wijzigen). Als voorbeeld kan dienen dat een automatische sanctie niet is vereist ingeval van art. 7:510 lid 2 BW (pakketreizen); een algeheel verval is niet aan de orde. In dat kader is de stelling dat een tijdige klacht zou hebben geleid tot geen of minder schade een bevrijdend verweer (Loos 2022/5.23).
Zie Asser/Hijma 7-I 2019/821, 822 en 827 met verwijzingen en HR 17 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:2902, NJ 2017/438, AA 2018/6, p. 482 met nt. H.N. Schelhaas (MBS/Prowi).
Indien ondeugdelijk wordt gepresteerd, dient de schuldeiser/koper binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek in de prestatie heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken (de onderzoeksplicht),1 bij de schuldenaar/verkoper ter zake te protesteren (de klachtplicht). Het protest is vormvrij (art. 3:37 lid 1 BW).2Art. 6:89 BW is van toepassing op alle verbintenissen3 en betreft gevallen van ondeugdelijke nakoming, niet (mede) gevallen waarin in het geheel geen prestatie is verricht; 4 evenmin bij te late nakoming. art. 7:23 BW is de bijzondere bepaling die ziet op alle koopvormen. art. 7:23 BW is gegrond op non-conformiteit van de zaak (art. 7:17 lid 1 BW). De aard en de omvang van de gestelde tekortkoming zullen moeten worden medegedeeld; de oorzaak van de tekortkoming behoeft niet te worden medegedeeld. De art. 6:98/7:23 BW behelzen een bijzondere vorm van rechtsverwerking;5 zij kennen dezelfde ratio, worden op dezelfde wijze uitgelegd en volgens dezelfde normen toegepast.6
Consumentenkoop
Bij een consumentenkoop7 geldt art. 7:23 lid 1 derde zin BW: de koper moet klagen ‘binnen bekwame tijd na de ontdekking’; op de consument-koper rust geen onderzoeksplicht.8 Een afwijking ter zake in de koopovereenkomst ten nadele van de koper-consument is niet toegestaan (art. 7:6 lid 1 BW). Een termijn van twee maanden na de ontdekking is tijdig en nationale bewijsregels zijn van toepassing op de stelplicht en bewijslast van de consument ten aanzien van de vraag of hij aan zijn klachtplicht heeft voldaan.9 De koper moet na herstel(werkzaamheden) opnieuw binnen bekwame tijd klagen (analogische toepassing).10
Bij niet-consumenten wordt geen vaste termijn gehanteerd, ook niet als uitgangspunt.11
De ratio van de klachtplicht wordt gevonden in de wens de schuldenaar/verkoper te beschermen tegen late en daardoor moeilijk te betwisten klachten, door voor de schuldeiser/koper een korte termijn voor te schrijven om over het gebrek in de prestatie te klagen: een schuldeiser kan op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen, indien hij niet tijdig heeft geklaagd. De schuldenaar/verkoper moet erop kunnen rekenen dat de schuldeiser/koper met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat deze, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks, eveneens met spoed, aan de schuldenaar/verkoper meedeelt. Laat de schuldeiser/koper na tijdig te protesteren, dan kan hij op het gebrek geen beroep meer doen. De schuldeiser/koper verliest bij een tardieve klacht al zijn rechten: elke rechtsvordering en elk verweer ter zake van de tekortkoming.12 De rechter komt in dat geval aan een beoordeling van de gebrekkige prestatie niet toe. Deze oplossing wordt gerechtvaardigd geacht doordat bij niet-nakoming van de mededelingsplicht iedere discussie over de vraag of de zaak al of niet aan de overeenkomst beantwoordt, in het belang van de schuldenaar/verkoper behoort te zijn afgesneden.13 Wanneer de vordering van de schuldeiser/koper is gebaseerd op dwaling of bedrog14 geldt de tijdigheid van de klachtplicht ook; een dergelijk beroep wordt onder de werking van art. 7:23 BW gebracht.