HR, 28-01-2014, nr. 12/01734

Nr. 12/01734

Mr. Spronken

Zitting 17 december 2013

Aanvullende conclusie inzake:

[verdachte]

“op 4 september 2009 te Amsterdam ter voorbereiding van het te plegen misdrijf van artikel 312 en/of 317 van het Wetboek van Strafrecht (diefstal met geweld en/of afpersing), opzettelijk

- een vuurwapen (revolver opschrift BEL 00057) en- patronen (.38 en .357 Magnum) en- bivakmutsen en- een paar handschoenen en- een moker en- ducktape,

kennelijk bestemd tot het begaan van dat misdrijf, voorhanden heeft gehad”.

4. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende, door het hof bevestigde bewijsmotivering van de rechtbank:1.

“3.2.1 Redengevende feiten en omstandigheden

[…] Op 4 september 2009 te 00.59 uur bevonden verbalisanten, [verbalisant 1] en [verbalisant 2], zich in een opvallend dienstvoertuig op de openbare weg, de Dollingadreef, te Amsterdam. Daar zagen de verbalisanten een zwarte auto, een Opel Vectra, en op grond van de Wegenverkeerswet besloten de verbalisanten de bestuurder van voornoemde auto te controleren. De verbalisanten zagen dat in de auto vier personen zaten, waarvan een vrouwelijke inzittende op de passagierstoel aan de voorzijde zat. Na verificatie van het kenteken bleek dat voornoemde auto op naam stond van verdachte. Vervolgens heeft de verbalisant de bestuurder van voornoemde auto aangesproken en hem gevraagd naar zijn rijbewijs en autopapieren. Uit het rijbewijs bleek de bestuurder [betrokkene 1] te zijn genaamd. De bestuurder verklaarde dat de eigenaar van de auto achterin zat. Verbalisant zag dat [betrokkene 1] met de hand in de richting van een passagier, verdachte, wees, die op de achterbank zat aan de bijrijderzijde, en dat deze passagier een etui van de grond pakte, hieruit het kentekenbewijs haalde en daarbij zijn rijbewijs overhandigde.

Vervolgens zag de verbalisant dat de inzittende op de achterbank, aan de bestuurderszijde, een nerveuze indruk maakte, waarop de verbalisant hem ambtshalve als [betrokkene 2] herkende. Hierop werden [betrokkene 1] en [betrokkene 2] ter zake van hun signaleringen aangehouden.

Verdachte vroeg vervolgens aan de verbalisant of hij de onbekend gebleven mevrouw, die als passagier op de voorstoel in de auto zat, naar huis mocht brengen. De verbalisant stemde daarmee in, waarna verdachte en de onbekend gebleven mevrouw de auto verlieten.

[betrokkene 2] werd aan een veiligheidsfouillering onderworpen, waarbij in de broekzak een vuurwapen werd aangetroffen. Dit vuurwapen bleek bij later onderzoek halfgeladen te zijn. Bij het uitstappen van [betrokkene 2] zag de verbalisant een zwart schoudertasje op de achterbank ter hoogte van de middenarmsteun liggen. De verbalisant zag door de opening van het tasje een zilverkleurig metalen voorwerp liggen. De verbalisant tilde het tasje op en zag direct dat het een revolver betrof. In het tasje werd ook nog een [A] personeelspas aangetroffen op naam van verdachte.

Vervolgens is de auto veiliggesteld en aan een nader onderzoek onderworpen. Dit onderzoek heeft de volgende goederen opgeleverd:

- voor bestuurdersstoel (zitplaats [betrokkene 1]) een Puma rugzak, inhoudende:1 bivakmuts;1 met doek omwikkelde moker;1 met ducktape omwikkelde handdoek.

- bij de passagier achter bestuurder (zitplaats [betrokkene 2]) op de grond:2 bivakmutsen;1 paar dunne stoffen zwarte handschoenen.

- bij de passagier naast [betrokkene 2] op achterbank (zitplaats verdachte) op de grond:1 grijze zogenoemde wielrenhandschoen;1 rol ducktape;1 kluwen ducktape.

- middenarmsteun achterbank (ruimte tussen verdachte en [betrokkene 2]):1 zwart tasje met een zilverkleurige revolver;1 plastic zakje met 3 .38 patronen en 2 .357 magnum patronen;1 personeelspas van [A] op naam van verdachte.Naast dit tasje lag een paar dunne handschoenen.

[…]

De verdachte verklaart dat de in de auto gevonden wikkel met heroïne van hem is en ook de tas waar de revolver inzat, maar de revolver niet. Verdachte voelde wel dat de tas zwaarder was dan anders. Verdachte verklaart over de personen in zijn auto dat hij hen niet echt bij naam kent en hen ook nog niet zo lang kende. Verdachte weet niet hoe al die spullen in zijn auto zijn gekomen. Wat betreft de bivakmuts verklaart verdachte dat hij die eens eerder heeft gezien bij een rapper die hij door het hele land had rondgereden naar optredens. Daarbij zegt verdachte dat hij zijn auto vaak aan anderen heeft uitgeleend.

3.2.2 Nadere bewijsoverweging

Naar het oordeel van de rechtbank kan op grond van de bewijsmiddelen worden vastgesteld dat bij verdachte sprake is geweest van enige bewustheid met betrekking tot de aanwezigheid van de bewezen voorwerpen in de auto. De rechtbank heeft daarbij in het bijzonder mee laten wegen dat de auto waarin de voorwerpen zijn aangetroffen, op naam is gesteld van de verdachte. Daarenboven heeft verdachte geen geloofwaardige dan wel aannemelijke verklaring afgelegd omtrent de aangetroffen voorwerpen in zijn auto.

Vooropgesteld wordt dat voor een bewezenverklaring van het plegen van voorbereidingshandelingen is vereist dat kan worden bewezen dat de verdachte opzettelijk voorwerpen bestemd tot het begaan van een misdrijf, waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaren of meer is gesteld, voorhanden heeft.

Bij de beantwoording van de vraag of verdachte deze voorwerpen opzettelijk aanwezig heeft gehad, gaat de rechtbank ervan uit dat de auto, waarin de voorwerpen zijn aangetroffen, op naam is gesteld van verdachte en verdachte ten tijde van het aantreffen van die voorwerpen ook in de auto zelf ook aanwezig was. Uitgangspunt is dat verdachte in beginsel verantwoordelijk kan worden gehouden voor voorwerpen, die zichtbaar, dan wel minder zichtbaar in de auto aanwezig zijn. Voorts acht de rechtbank de redenen die verdachte heeft opgegeven om het voorhanden hebben van de revolver en de andere voorwerpen te verklaren ("de revolver zat in mijn tas maar ik weet er niets vanaf; ik leen mijn auto vaak uit aan anderen en die laten wel eens spullen hierin achter; een vriend van mij gebruikt een van de bivakmutsen bij optredens terwijl hij niet in beeld wil komen") niet geloofwaardig. Dit brengt mee dat verdachte de betreffende voorwerpen opzettelijk aanwezig heeft gehad.

Daarenboven zal bewezen moeten worden dat de in de auto van verdachte aangetroffen voorwerpen bestemd zijn tot het begaan van een dergelijk misdrijf. Daarbij is van belang dat de voorwerpen afzonderlijk dan wel gezamenlijk naar uiterlijke verschijningsvorm dienstig konden zijn voor het misdadige doel dat de verdachte voor ogen stond (Hoge Raad 20 februari 2007, LJN AZ0213).

Naar het oordeel van de rechtbank kan uit de combinatie en onderlinge samenhang van de hiervoor vermelde aangetroffen voorwerpen (in het bijzonder de moker, de bivakmutsen, de zwarte handschoenen, de ducktape, de revolver en de 3 .38 en 2 .357 patronen) worden afgeleid dat verdachte deze voorwerpen voorhanden heeft gehad met het voornemen om daarmee diefstal met (bedreiging van) geweld, dan wel afpersing te plegen. Van belang is in de eerste plaats dat de auto waarin voormelde voorwerpen zijn aangetroffen, op naam van verdachte is gesteld. Voorts kunnen de auto van verdachte en de hierin aangetroffen voorwerpen naar hun uiterlijke verschijningsvorm dienstig zijn voor een misdadig doel zoals aan verdachte ten laste is gelegd. Concluderend is de rechtbank van oordeel dat dit onderdeel van de tenlastelegging kan worden bewezen.”

5. De steller van het middel betoogt in de eerste plaats, dat gelet op de plaatsen in de auto waar de verschillende voorwerpen zijn aangetroffen niet begrijpelijk is dat bewezen is verklaard dat verdachte alle voorwerpen zelf voorhanden heeft gehad. Daarbij speelt een rol dat niet bewezen is verklaard dat hij de voorwerpen tezamen en in vereniging met de andere inzittenden aanwezig heeft gehad.

6. De bewijsmotivering houdt in dat in de nacht van 4 september 2009 in de auto van verdachte een vuurwapen, patronen, bivakmutsen, handschoenen, een moker en ducktape zijn aangetroffen. Deze voorwerpen lagen verspreid over diverse plaatsen in de auto, namelijk in een rugtas voor de bestuurdersstoel waarop [betrokkene 1] zat, op de grond voor de zitplaats achterin aan de bestuurderszijde waar [betrokkene 2] zat, op de grond voor de zitplaats achterin aan de passagierszijde waar verdachte zat en op de middenconsole tussen de zitplaatsen van [betrokkene 2] en verdachte. Hoewel (begrijpelijkerwijs) was ten laste gelegd dat verdachte de voorwerpen tezamen en in vereniging met anderen voorhanden had, is slechts bewezen verklaard dat hij alle voorwerpen zelf voorhanden had en zijn de woorden die duiden op medeplegen uit de bewezenverklaring weggestreept. Overwogen is dat bij verdachte enige bewustheid bestond van de genoemde voorwerpen in de op zijn naam gestelde auto waarin hij bovendien zelf aanwezig was en dat verdachte hierover geen geloofwaardige of aannemelijke verklaring heeft afgelegd.

7. Ten aanzien van de voorwerpen die achterin de auto zijn aangetroffen, namelijk het vuurwapen, de patronen, de (twee) bivakmutsen, de handschoenen en de ducktape, vind ik het oordeel niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd, in aanmerking genomen dat verdachte zelf achterin de auto zat en deze voorwerpen deels zichtbaar in zijn directe omgeving lagen en deels in een tas zaten die aan verdachte toebehoorde.

8. Maar met betrekking tot de moker en de bivakmuts die in de rugtas voor de bestuurdersstoel van [betrokkene 1] zaten, acht ik het door het hof bevestigde oordeel van de rechtbank zonder nadere motivering niet begrijpelijk. Deze voorwerpen bevonden zich namelijk niet in de directe omgeving van verdachte en waren bovendien niet zichtbaar omdat zij in een rugtas zaten. Niet is gebleken dat die rugtas aan verdachte toebehoorde en anders dan de rechtbank en het hof ben ik van oordeel dat uit de bewijsmiddelen niet zonder meer volgt dat verdachte zich bewust was van de aanwezigheid van de moker en de bivakmuts daarin. Het enkele feit dat de auto op verdachtes naam stond en dat hij zelf in de auto aanwezig was, lijkt mij niet voldoende voor deze wetenschap.

9. De Hoge Raad kan echter wat dit betreft de bewezenverklaring verbeterd lezen door de moker daaruit weg te strepen. Hierdoor worden de aard en ernst van het bewezenverklaarde in zijn geheel beschouwd niet aangetast.2.

10. In de tweede plaats wordt in de toelichting op het middel aangevoerd dat ten onrechte toepassing is gegeven aan art. 46 (oud) Sr, omdat (doorslaggevend) belang is toegekend aan de “kennelijke” bestemming van de voorwerpen terwijl het begrip ‘kennelijk’ bij Wet van 20 november 20063.is geschrapt waardoor de intentie van de verdachte van belang is. Nu de bewijsmiddelen niets bevatten over de subjectieve bestemming zou de bewezenverklaring ontoereikend zijn gemotiveerd.

11. De klacht is gebaseerd op de opvatting dat sinds genoemde wetswijziging de uiterlijke verschijningsvorm van voorwerpen niet langer relevant is voor de vraag of sprake is van strafbare voorbereidingshandelingen en dat nog slechts moet worden gekeken naar de intentie van de verdachte. Deze opvatting is echter onjuist. De uiterlijke verschijningsvorm als objectief criterium is op zichzelf niet komen te vervallen, maar is aangevuld in die zin dat de intentie van de verdachte bij het bewijs van de bestemming van de voorwerpen mag meewegen. In gevallen waarin de eigenschappen van alledaagse voorwerpen op zichzelf beschouwd niet overduidelijk op een criminele doelstelling wijzen, zoals in het geval van een auto, een mobiele telefoon of geld, kan het doel dat de verdachte daarmee had, dus zijn opzet, toch toereikend zijn voor strafbaarheid.4.

12. In de derde plaats wordt in het middel betoogd dat noch uit de gebezigde bewijsmiddelen, noch uit de bewijsoverwegingen blijkt dat de aangetroffen voorwerpen bestemd waren om een bepaald misdrijf te plegen. Uit de door het hof bevestigde bewijsoverwegingen van de rechtbank blijkt, zo wordt betoogd, dat de voorwerpen dienstig kunnen zijn aan een misdadig doel, maar uit niets kan worden afgeleid op welk misdrijf die voorbereiding dan betrekking had.

13. Vooropgesteld kan worden dat op grond van de aard van de aangetroffen voorwerpen, te weten een vuurwapen met patronen, bivakmutsen, handschoenen en ducktape, objectief gezien over de bestemming daarvan, namelijk de aanwending voor een crimineel doel, nauwelijks kan worden getwijfeld. De vraag is echter of dit voldoende is om bewezen te achten dat verdachte inderdaad de intentie had daarmee een gewapende overval te plegen. De Hullu schrijft hierover dat voorbereiding immers niet in zijn algemeenheid strafbaar is, maar alleen als het gaat om een geconcretiseerd en bepaald misdrijf:

‘Dit opzetvereiste op een bepaald misdrijf kan niet altijd gemakkelijk worden bewezen en vormt daarom een belangrijke beperking van de strafbare voorbereiding. Wanneer mensen zich bijvoorbeeld met vermommingen en wapens in een auto met draaiende motor bevinden, kan daaruit immers meestal wel worden afgeleid dat zij slechte plannen hebben, maar nog niet zonder meer welke plannen dat precies zijn.’5.

14. Ik leid hieruit af dat de plannen om een bepaald misdrijf (of bepaalde misdrijven) te plegen wel ergens uit moeten blijken. Naar mijn mening is dat in onderhavige casus niet het geval. Wat verdachte van plan was toen hij in de nachtelijke uren van 4 september 2009 samen met anderen in bezit van de hiervoor genoemde voorwerpen in een auto zat, kan zonder veel te fantaseren wel worden vermoed. Maar van enige concrete plannen om een overval te plegen ontbreekt iedere aanwijzing en er is toch enig bewijs nodig waaruit de voorbereiding daarvan blijkt.6.Dit was bijvoorbeeld het geval in de casus die ten grondslag lag aan HR 11 september 2012,7.waarbij het hof had vastgesteld dat de verdachte in een telefoongesprek een ander vroeg naar Zaandam/Oostzaan te komen om een overval te plegen op een benzinestation, die ander verdachte vervolgens mededeelde dat hij de overval met een mes wilde plegen en deze ander later in bezit van een mes onder meer samen met verdachte werd aangetroffen op de telefonisch afgesproken plaats.8.

15. Dit brengt mee dat de bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed.

16. Het middel slaagt.

17. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.

18. Deze aanvullende conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor zover het de beslissingen over feit 1 en de strafoplegging betreft, tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Nr. 12/01734

Mr. Spronken

Zitting 8 oktober 2013

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het gerechtshof Amsterdam heeft op 22 maart 2012 bevestigd, met uitzondering van de strafoplegging en de motivering daarvan, een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 4 november 2010 waarbij verdachte schuldig is bevonden aan 1) voorbereiding van diefstal met geweld of afpersing; 2) handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een wapen van categorie III en handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en 3) opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod.

2. Het hof heeft verdachte ter zake hiervan veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twaalf maanden waarvan drie maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.

3. Verdachte heeft tegen deze uitspraak beroep in cassatie ingesteld.

4. Mrs. J. Kuijper en S.J. van der Woude, advocaten te Amsterdam, hebben namens verdachte een schriftuur ingezonden houdende drie middelen van cassatie.

6. Het eerste middel bevat de klacht dat het hof het Openbaar Ministerie (OM) ten onrechte ontvankelijk heeft geacht in de vervolging van feit 3, althans dat deze beslissing onvoldoende met redenen is omkleed.

7. Ten laste van verdachte is onder feit 3 bewezenverklaard dat hij op 4 september 2009 te Amsterdam opzettelijk aanwezig heeft gehad 0,29 gram heroïne. Over de ontvankelijkheid van het OM in de vervolging van dit feit luidt het arrest van het hof als volgt:

“De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk wordt verklaard ten aanzien van het onder 3 ten laste gelegde, nu voor het opzettelijk aanwezig hebben van een hoeveelheid van ongeveer 0,29 gram heroïne gewoonlijk een beleidssepot volgt.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Nu niet vaststaat dat aan de voorwaarden van een beleidssepot uit de Aanwijzing Opiumwet is voldaan, zal het hof het openbaar ministerie niet niet-ontvankelijk verklaren ten aanzien van feit 3.”

8. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 8 maart 2012 kan worden opgemaakt dat de advocaat-generaal inderdaad heeft gevorderd dat het OM niet-ontvankelijk zou worden verklaard in de vervolging van feit 3. Vervolgens hebben verdachte en zijn raadsman het woord ter verdediging gevoerd, maar uit het proces-verbaal blijkt niet dat zij in aansluiting op deze vordering eveneens de niet-ontvankelijkverklaring van het OM ter zake van feit 3 hebben bepleit.1.Uit de hierboven geciteerde bewoordingen van het hof kan worden afgeleid dat slechts het OM zich op dit standpunt heeft gesteld. Daarom kan verdachte in cassatie niet opkomen tegen het hierover geformuleerde oordeel van het hof.2.

9. Dit brengt mee dat het middel faalt.

11. Het derde middel klaagt dat de bewezenverklaring niet naar de eis der wet met redenen is omkleed, omdat voor het bewijs gebruik is gemaakt van een verklaring van verdachte die als ongeloofwaardig is bestempeld.

12. De klacht ziet op de volgende onderdelen van de door het hof bevestigde bewijsvoering:

“3.2.1 Redengevende feiten en omstandigheden

(…)

De verdachte verklaart dat de in de auto gevonden wikkel met heroïne van hem is en ook de tas waar de revolver in zat, maar de revolver niet. Verdachte voelde wel dat de tas zwaarder was dan anders. Verdachte verklaart over de personen in zijn auto dat hij hen niet echt bij naam kent en hen ook nog niet zo lang kende. Verdachte weet niet hoe al die spullen in zijn auto zijn gekomen. Wat betreft de bivakmuts verklaart verdachte dat hij die eens eerder heeft gezien bij een rapper die hij door het hele land had rondgereden naar optredens. Daarbij zegt verdachte dat hij zijn auto vaak aan anderen heeft uitgeleend. [voetnoot met vindplaats van verklaring]

3.2.2 Nadere bewijsoverweging

Naar het oordeel van de rechtbank kan op grond van de bewijsmiddelen worden vastgesteld dat bij verdachte sprake is geweest van enige bewustheid met betrekking tot de aanwezigheid van de bewezen voorwerpen in de auto. De rechtbank heeft daarbij in het bijzonder mee laten wegen dat de auto waarin de voorwerpen zijn aangetroffen, op naam is gesteld van de verdachte. Daarenboven heeft verdachte geen geloofwaardige dan wel aannemelijke verklaring afgelegd omtrent de aangetroffen voorwerpen in zijn auto.

(…)

Bij de beantwoording van de vraag of verdachte deze voorwerpen opzettelijk aanwezig heeft gehad, gaat de rechtbank ervan uit dat de auto, waarin de voorwerpen zijn aangetroffen, op naam is gesteld van verdachte en verdachte ten tijde van het aantreffen van die voorwerpen ook in de auto zelf ook aanwezig was. Uitgangspunt is dat verdachte in beginsel verantwoordelijk kan worden gehouden voor voorwerpen, die zichtbaar, dan wel minder zichtbaar in de auto aanwezig zijn. Voorts acht de rechtbank de redenen die verdachte heeft opgegeven om het voorhanden hebben van de revolver en de andere voorwerpen te verklaren ("de revolver zat in mijn tas maar ik weet er niets vanaf; ik leen mijn auto vaak uit aan anderen en die laten wel eens spullen hierin achter; een vriend van mij gebruikt een van de bivakmutsen bij optredens terwijl hij niet in beeld wil komen") niet geloofwaardig. Dit brengt mee dat verdachte de betreffende voorwerpen opzettelijk aanwezig heeft gehad.”

13. Onder het kopje ‘Redengevende feiten en omstandigheden’ is inderdaad een verklaring van verdachte opgenomen die blijkens de bewijsoverweging - op onderdelen - ongeloofwaardig is geacht. Die voor de bewezenverklaring niet redengevende verklaring van verdachte is dus ten onrechte onder de bewijsmiddelen opgenomen. Daarover klaagt het middel terecht. Deze verklaring is bovendien in het geheel van de bewijsvoering betreffende de feiten 1 en 2 niet van ondergeschikte betekenis, omdat de ongeloofwaardigheid van verdachtes verklaring expliciet is aangewend als onderbouwing van het oordeel dat verdachte de in zijn auto aangetroffen voorwerpen opzettelijk aanwezig had.3.

14. Het middel slaagt.

15. Gelet op mijn beoordeling van het derde middel behoeft het tweede middel geen bespreking meer. Indien uw Raad hierover anders oordeelt, ben ik uiteraard graag bereid aanvullend te concluderen.

16. Het eerste middel faalt, het tweede middel behoeft geen bespreking, het derde middel slaagt. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.

17. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor zover het de beslissingen over feiten 1 en 2 en de strafoplegging betreft, tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG