HR, 06-12-2016, nr. 15/04054

“hij op of omstreeks 17 juni 2014 te 00.50 uur te Amsterdam, in elk geval in Nederland, opzettelijk niet heeft voldaan aan een bevel of een vordering, krachtens artikel 2.9A van de Algemene Plaatselijke Verordening, in elk geval krachtens enig wettelijk voorschrift gedaan door of namens de burgemeester van Amsterdam (zijnde een ambtenaar met de uitoefening van enig toezicht belast), gegeven bevel, inhoudende - zakelijk weergegeven - om zich met ingang van 14 juni 2014 te 00.01 uur uit het dealeroverlastgebied DOG 1.1 (Centrum), althans uit een door de burgemeester aangewezen gebied, te verwijderen en zich daar gedurende 3 maanden (tot en met 13 september 2014 te 23.59 uur) niet meer te bevinden”.

5. Het Hof heeft de vrijspraak als volgt gemotiveerd:

“Uit het daarvan opgemaakte proces-verbaal volgt dat de verdachte op 23 mei 2014 bij gelegenheid van zijn verhoor als verdachte in het kader van een andere strafzaak door de verhorende verbalisant is medegedeeld dat hij bij de burgemeester van Amsterdam zou worden voorgedragen voor een bevel zich gedurende een periode van drie tot zes maanden niet te bevinden in het dealeroverlastgebied 1.1 te Amsterdam onder de toevoeging dat zo’n voordracht doorgaans door de burgemeester wordt gevolgd. De verdachte heeft daarom geantwoord: “Ok”. De verdachte is bij die gelegenheid voorts door de verbalisant medegedeeld dat, nu geen adres van de verdachte bekend is, het verbod in dagblad Metro en in de Echo zou worden gepubliceerd. Ook is hem medegedeeld dat het niet opgeven van een adres voor zijn risico is. De reactie van de verdachte op deze mededelingen luidde: “Ik heb het begrepen”.

Het onderhavige, op de verdachte betrekking hebbende, bevel van de burgemeester van Amsterdam zich gedurende drie maanden - van 14 juni 2014 tot en met 13 september 2014 - niet op te houden in het dealeroverlastgebied 1.1 is uitgevaardigd op 10 juni 2014.

De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg verklaard dat hij niet wist dat hij niet in het dealeroverlastgebied 1.1 mocht komen. Hij heeft er daarbij op gewezen dat hij niet op de hoogte is gesteld van het verbod en dat hij de Nederlandse taal niet begrijpt. Bij die stand van zaken zal de voor een bewezenverklaring vereiste wetenschap uit de stukken van het dossier moeten kunnen volgen.

Uit de stukken van het dossier leidt het hof af dat het voormelde verwijderingsbevel van 10 juni 2014 op 11 juni 2014 is gepubliceerd in dagblad Metro.

Door de advocaat-generaal is aangevoerd dat uit de voormelde antwoorden van de verdachte op de mededelingen die hem zijn gedaan in zijn verhoor op 23 mei 2014 volgt, dat de verdachte begreep wat tegen hem werd gezegd. Het komt voor risico van de verdachte dat hij in Nederland verblijft zonder dat van hem een adres bekend is. De verdachte had door raadpleging van openbare bronnen zich ervan kunnen en moeten vergewissen of een verwijderingsbevel was uitgevaardigd, voordat hij zich in het dealeroverlastgebied begaf. Dat lag op de weg van de verdachte, aldus de advocaat-generaal.

Het hof stelt voorop dat van de overheid gevergd kan worden dat een verwijderingsbevel als het onderhavige, dat uit de aard daarvan beperkingen in de bewegingsvrijheid voor de betrokken burger meebrengt, op deugdelijke wijze aan die burger kenbaar wordt gemaakt. Daarvan is in de onderhavige zaak met de publicatie in dagblad Metro geen sprake, nu de verdachte de Nederlandse taal niet beheerst en niet blijkt dat hij met die publicatie (en de betekenis daarvan) bekend is geworden voordat hij op 17 juni 2014 werd aangehouden in het dealeroverlastgebied 1.1.

Voorts acht het hof het enkele gegeven dat de verdachte mededelingen zijn gedaan omtrent het voornemen van de politie hem voor te dragen voor een gebiedsverbod en over de wijze waarop de beslissing van de burgemeester zou worden bekendgemaakt en dat de verdachte heeft gezegd die mededelingen te hebben begrepen, in het onderhavige geval ontoereikend voor het oordeel dat sprake is geweest van (voorwaardelijk) opzet op overtreding van het nadien daadwerkelijk uitgevaardigde bevel.

In dat verband hecht het hof betekenis aan het feit dat de verdachte slechts is aangekondigd dat een voordracht zou volgen, waarvan dus formeel nog geen sprake was, en dat de uitkomst van die voordracht evenmin vaststond. De door de politie ten overstaan van de verdachte op basis van politie-ervaring verwoorde prognose maakt dit oordeel niet anders. Bij die stand van zaken en gelet op de hiervoor genoemde eigen verantwoordelijkheid van de overheid om burgers op een adequate wijze te informeren over verstrekkende beslissingen die hen aangaan, voert het naar het oordeel van het hof te ver het nalaten van het doen van nader onderzoek voor rekening van de verdachte te laten komen, in dier voege dat met dat nalaten het bewijs van het tenlastegelegde opzet zou zijn gegeven.

Nu in het dossier andere aanknopingspunten ontbreken op grond waarvan verdachtes wetenschap van het verwijderingsbevel zou kunnen worden vastgesteld, zal het hof de verdachte vrijspreken van het hem ten laste gelegde.”

6. Art. 2.9A van de Algemene Plaatselijke Verordening van de gemeente Amsterdam luidde ten tijde van het tenlastegelegde:

“Artikel 2.9A Verblijfsverbod dealers1. De burgemeester kan degene die in een op grond van artikel 2.8, eerste lid, aangewezen overlastgebied zich op of aan de weg ophoudt waarbij aannemelijk is dat dit gebeurt om middelen, als bedoeld in de artikelen 2 en 3 van de Opiumwet of daarop gelijkende waar, te verkopen of te koop aan te bieden en die antecedenten heeft op het gebied van het verkopen of te koop aanbieden van drugs of daarop gelijkende waar, bevelen om zich onmiddellijk uit dat overlastgebied te verwijderen en zich daar voor de duur van drie maanden niet meer te bevinden.2. De burgemeester kan aan degene, aan wie eerder een bevel als bedoeld in het eerste lid is gegeven en die binnen een periode van een jaar opnieuw de in dat lid genoemde bepalingen overtreedt, bevelen om zich onmiddellijk uit dat overlastgebied te verwijderen en zich daar gedurende een periode van maximaal zes maanden niet meer te bevinden.3. Degene die een bevel heeft gekregen als bedoeld in het eerste of tweede lid is verplicht hieraan onmiddellijk te voldoen.”

7. De vrijspraak van het hof rust op het ontbreken van deugdelijke bekendmaking en het ontbreken van opzet. Enerzijds overweegt het hof immers dat publicatie van het bevel als bedoeld in art. 2.9A APV (hierna ook: verwijderingsbevel) in het dagblad Metro niet kan worden aangemerkt als een deugdelijke wijze van bekendmaking van een dergelijk bevel, anderzijds wordt in het bestreden arrest overwogen dat ten aanzien van de overtreding van het verwijderingsbevel niet kan worden geoordeeld dat sprake was van (voorwaardelijk) opzet.

8. In het onderhavige geval gaat het om overtreding van een door de burgemeester van Amsterdam op grond van artikel 2.9A van de aldaar geldende Algemene Plaatselijke Verordening gegeven verwijderingsbevel. Het gaat hier om een bestuursrechtelijk besluit dat tot één belanghebbende is gericht. Op grond van art. 3:41, eerste lid, Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) geschiedt de bekendmaking van een besluit dat tot een of meer belanghebbenden is gericht door toezending of uitreiking ervan aan die belanghebbende(n).1.Het tweede lid van deze bepaling schrijft voor dat, indien de bekendmaking van het besluit niet kan geschieden op de wijze als voorzien in het eerste lid, bekendmaking “op een andere geschikte wijze” plaatsvindt. Ingevolge artikel 3:40 Awb treedt een besluit niet in werking voordat het is bekendgemaakt.

9. Uit de vaststellingen van het hof volgt dat bekendmaking op de in art. 3:41 lid 1 Awb bedoelde wijze hier niet mogelijk was. De vraag doet zich dan voor of publicatie in het dagblad Metro hier kan worden aangemerkt als (andere) geschikte wijze van bekendmaking in de zin van het tweede lid van art. 3:41 lid 2 Awb. Blijkens de wetsgeschiedenis is publicatie in een dagblad inderdaad een wijze van bekendmaking die de wetgever hier voor ogen stond. De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat bedoeld tweede lid aan art. 3:41 Awb heeft toegevoegd, houdt in dat verband in:

“Bij het ontwerpen van afdeling 5.2 inzake bestuursdwang bleek dat het wenselijk is artikel 3:41 aan te vullen met een tweede lid. Bekendmaking op de voet van artikel 3:41, eerste lid, van een beschikking inhoudende de beslissing dat bestuursdwang zal worden toegepast, is niet altijd praktisch mogelijk. Zo moet in die situaties rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat de overtreder aan het bestuursorgaan onbekend is. Goed voorstelbaar is ook dat de identiteit van een overtreder of een andere belanghebbende wel bekend is, maar dat het bestuur niet over een correct adres van betrokkene beschikt. De bevoegdheid om met bestuursdwang op te treden mag van zulke omstandigheden niet afhankelijk worden gesteld.

Het gaat hier in feite om een algemeen probleem, dat zich ook bij de bekendmaking van andere besluiten kan voordoen. Daarom is in dit wetsvoorstel een aanvulling in de vorm van een nieuw tweede lid van artikel 3:41 opgenomen, volgens welke aanvulling in het geval dat de hoofdregel van artikel 3:41, eerste lid, niet kan worden gevolgd, de bekendmaking geschiedt op een andere geschikte wijze. Als andere geschikte wijzen kunnen afhankelijk van de omstandigheden in het algemeen onder meer worden beschouwd publicatie in een dag– of nieuwsblad, aanplakking op het gemeentelijk publicatiebord of aanplakking ter plekke. Soms zal redelijkerwijze kunnen worden volstaan met het op het kantoor van het bestuursorgaan ter inzage leggen van de beschikking”.2.

10. Dat neemt niet weg dat ook andere wijzen van bekendmaking als geschikt kunnen worden aangemerkt. Misschien zou van sommige andere wijzen van bekendmaking zelfs kunnen worden gezegd dat zij geschikter, in de zin van meer passend, zijn. Zo zou ik me kunnen voorstellen dat in het onderhavige geval aan de betrokkene was medegedeeld dat niet (alleen) publicatie in een dagblad zou plaatsvinden, maar (ook) dat en binnen welke termijn het besluit ter inzage zal komen te liggen op het desbetreffende politiebureau of op een gemeentekantoor en dat en op welke wijze de verdachte contact kan opnemen met de desbetreffende instantie om daarnaar te informeren.

11. In de overwegingen van het hof lijkt als uitgangspunt besloten te liggen dat, wil van deugdelijke bekendmaking sprake zijn, vast moet komen te staan dat een belanghebbende op de hoogte is geraakt van de publicatie van een hem betreffend besluit. Een dergelijke eis is door de wetgever echter niet aan de bekendmaking en inwerkingtreding van een tot een bepaalde belanghebbende gericht besluit verbonden.

12. Ook de eis dat publicatie van een besluit dient plaats te vinden in een taal die de belanghebbende begrijpt is, is door de wetgever als zodanig niet gesteld en is dus geen voorwaarde voor inwerkingtreding van een besluit. Verdedigd zou kunnen worden dat publicatie in het Nederlands in gevallen waarin de belanghebbende die taal niet beheerst niet als “geschikte wijze” van bekendmaking in de zin van art. 3:41 lid 2 Awb geldt. Daartegen pleit echter dat de eis tot vertaling evenmin geldt indien een besluit ex art. 3:41 lid 1 Awb wordt toegezonden of uitgereikt.

13. Op grond van art. 2:6 Awb vormt het gebruik van het Nederlands het uitgangspunt in het bestuurlijk verkeer tussen overheid en burgers. Dat neemt echter niet weg dat in sommige gevallen van bestuursorganen mag worden gevergd dat zij (ook) in een taal communiceren die door de belanghebbende wordt begrepen wanneer de belanghebbende het Nederlands niet beheerst. Art. 2:6 Awb laat toe dat een andere taal wordt gebruikt “indien het gebruik daarvan doelmatiger is en de belangen van derden daardoor niet onevenredig worden geschaad”. Omtrent het gebruik van het Fries zijn bij wet nadere regels gesteld. In de memorie van toelichting werd over het gebruik van andere talen opgemerkt, dat het onwenselijk zou zijn wanneer het ambtenaren onmogelijk zou worden gemaakt in een vreemde taal te communiceren alsook dat de weigering zulks te doen in het sommige gevallen zelfs als onbehoorlijk kan worden aangemerkt.3.Belangen van derden spelen een rol bij de vraag of (ook) in het Nederlands kan worden gecommuniceerd. Formeel wettelijke regelingen zullen (mede) daarom niet in een andere taal kunnen worden opgesteld.

14. In het onderhavige geval gaat het om een tot een bepaald persoon gerichte beschikking. De belangen van derden hebben hier slechts een abstract karakter. Dat (de communicatie over) het besluit niettemin slechts in het Nederlands is gesteld, doet aan de geldigheid van het besluit echter niet af. Daarbij maakt het geen verschil dat het in het onderhavige geval gaat om een beschikking die strafrechtelijk kan worden gehandhaafd. Het legaliteitsbeginsel vereist – veeleer in tegendeel – dat strafbepalingen in het Nederlands zijn gesteld: met de term “wettelijke strafbepaling” in de zin van art. 16 Grondwet en art. 1 Sr wordt uitsluitend gedoeld op van een strafbedreiging voorziene normen die in de Nederlandse taal zijn gesteld en bekend gemaakt.4.Slechts voor het Engels gelden enkele bepaalde uitzonderingen.5.

15. Welllicht dat onbekendheid met een norm vanwege een taalprobleem een geslaagd beroep op (rechts)dwaling oplevert, zij het dat toch bepaaldelijk eisen aan de betrokkene mogen worden gesteld om zich van de geldende normen op de hoogte te stellen.6.Aan geldigheid van de norm staat het ontbreken van een vertaling echter niet in de weg. Wel kan aan Europees- en andere internationaalrechtelijke regelingen een recht op vertaling in het kader van een handhavingsprocedure worden ontleend. Zo biedt art. 6 EVRM de verdachte in de onderhavige (straf)procedure tot op zekere hoogte een recht op vertaling van (passages van) processtukken.7.Dat recht is ook in het kader van bestuursrechtelijke handhavingsprocedures gewaarborgd. Art. 5:49 Awb schrijft voor dat gegevens waarop het (voornemen tot het) opleggen van een bestuurlijke boete berust worden medegedeeld aan een overtreder in een voor hem begrijpelijke taal. Het (opleggen van een) verwijderingsbevel zelf wordt echter niet als “criminal charge” in de zin van art. 6 EVRM aangemerkt.8.

16. Voor zover in de overwegingen van hof het oordeel besloten ligt dat het verwijderingsbevel niet deugdelijk is bekendgemaakt omdat het was gesteld in het Nederlands en de verdachte die taal niet beheerst en niet blijkt dat de verdachte met die publicatie (en de betekenis daarvan) bekend is geworden, is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Dat is mijn stellige conclusie in deze zaak. Intussen realiseer ik mij dat de overwegingen van het hof zijn op dit punt niet glashelder zijn. Het hof overweegt weliswaar dat aan de bekendmaking gebreken kleven, maar verbindt daaraan niet het gevolg dat het verwijderingsbevel niet in werking is getreden. De laatste alinea van de hierboven onder punt 5 geciteerde overwegingen van het hof houdt in dat de verdachte van het hem tenlastgelegde is vrijgesproken omdat niet kan worden geoordeeld dat sprake is van (voorwaardelijk) opzet.

17. Voor zover het hof heeft meegewogen dat het de publicatie van het verwijderingsbevel (slechts) in de Nederlandse taal heeft plaatsgevonden en de verdachte die taal niet beheerst, is dat oordeel onbegrijpelijk. Het hof heeft immers niet vastgesteld dat een taalprobleem de verdachte heeft belemmerd van het verwijderingsbevel op de hoogte te raken. Uit de stukken van het geding blijkt evenmin dat door de verdachte is aangevoerd dat hij van die publicatie heeft willen kennisnemen maar daarvan door taalproblemen werd weerhouden.

18. Indien met mij wordt aangenomen dat de vrijspraak is gebaseerd op een onjuiste rechtsopvatting omtrent de bekendmaking van het verwijderingsbesluit, is niet uitgesloten dat de vrijspraak desondanks om andere reden in stand moet blijven. Indien namelijk niet geoordeeld kan worden dat sprake is van opzet levert dat een zelfstandige grond voor vrijspraak op en blijft cassatie achterwege. Daarom focus ik nu op het opzet. De klacht houdt in dat het oordeel dat verdachte geen opzet had niet zonder meer begrijpelijk is, althans ontoereikend is gemotiveerd. Klachten over de begrijpelijkheid en toereikendheid van de motivering van een vrijspraak zijn in cassatie doorgaans weinig kansrijk. De Hoge Raad benadrukt veelal de selectie- en waarderingsvrijheid van de feitenrechter en stelt zich vervolgens terughoudend op.9.In het onderhavige geval meen ik echter in de toelichting op het middel (punt 9 van de schriftuur) (ook) een (gemengde) rechtsklacht te ontwaren. Aan het opzet is een te beperkte betekenis gegeven nu daarbij niet is betrokken of verdachte zich voorafgaand aan zijn handelen heeft vergewist van het van kracht zijn van het verwijderingsbevel.

19. Het hof heeft ten aanzien van zijn oordeel dat hier geen sprake was van (voorwaardelijk) opzet overwogen dat het te ver voert het nalaten van het doen van nader onderzoek naar het van kracht zijn van een verwijderingsbevel voor rekening van de verdachte te laten komen, in die zin dat het bewijs van het tenlastegelegde opzet niet (mede) uit dat nalaten kan worden afgeleid. Het hof overweegt in een slotzin vervolgens nog dat in het dossier andere aanknopingspunten ontbreken op grond waarvan wetenschap van het verwijderingsbevel zou kunnen worden vastgesteld.

20. Voor zover uit de overweging van het hof moet worden afgeleid dat het tot uitgangspunt heeft genomen dat nalaten nooit voldoende is om daaruit het bestaan van (voorwaardelijk) opzet af te leiden, is een dergelijk uitgangspunt niet juist. Zeker in de rechtspraak over de invoer van verdovende middelen in bagage vanuit bepaalde landen is aanvaard dat voorwaardelijk opzet wordt gebaseerd op de redenering dat een verdachte heeft nagelaten onderzoek te doen naar zijn bagage en aldus de aanmerkelijke kans dat in bagage verdovende middelen waren verborgen heeft aanvaard.10.Ook in het economisch verkeer wordt een dergelijke redenering wel gevolgd. Het niet aanleggen van controles kan dan bijdragen aan het oordeel dat opzettelijk valse facturen in de bedrijfsadministratie werden opgenomen, ook al maakte een derde die facturen op en “wist” de verdachte niet van de valsheid. Er wordt in dat verband wel gesproken van “waakzaamheidsopzet”.11.

21. Voor zover het hof oordeelt dat gelet de omstandigheden van dit geval (‘’bij die stand van zaken”) van verdachte geen nader onderzoek kan worden gevergd, is dat eveneens onjuist. Als ik het goed zie noemt het hof twee omstandigheden te weten dat er formeel nog geen sprake was van een voordracht voor een gebiedsverbod en dat de uitkomst van een eventuele voordracht nog niet vaststond. Die beide omstandigheden kunnen met name in het licht van alle overige vastgestelde omstandigheden niet verklaren waarom niet enig onderzoek kan worden gevergd. Het hof overweegt nog daarbij te hebben gelet op de eigen verantwoordelijkheid van de overheid burgers op adequate wijze te informeren. Ik zie ik niet in dat adequate informatie enige betekenis heeft voor beide zojuist genoemde omstandigheden. Het lijkt er op dat het hof bekendmaking zoals voorgeschreven in de Awb hier (opnieuw) aanmerkt als een niet adequate wijze van bekendmaken, terwijl het hof dat op geen enkele wijze nader toelicht. Hierboven (onder 8) heb ik verdedigd dat de bekendmaking op juiste wijze heeft plaatsgehad.

22. Ik wijs tenslotte ook nog op de laatste zin van de overweging van het hof waarin het hof slechts aankoopt bij de wetenschap van verdachte. Opzet is meer dan alleen wetenschap en het hof heeft dat kennelijk uit het oog verloren door bij het opzet niet te betrekken of verdachte iets heeft ondernomen om na een vooraankondiging op de hoogte te raken van een gebiedsverbod. Ook in de verhouding tussen een gewaarschuwde burger en de overheid kan voor het bewijs van opzet wel betekenis worden toegekend aan een houding die neerkomt op ‘laat maar waaien, het waait wel over’.

23. In het onderhavige geval is het hof ervan uitgegaan dat aan de verdachte is medegedeeld en dat de verdachte ook heeft begrepen, dat hij bij de burgemeester voor een verwijderingsbevel zou worden voorgedragen, dat een dergelijke voordracht doorgaans door de burgemeester wordt gevolgd, dat het bevel in het dagblad Metro en in de Echo zou worden gepubliceerd en dat het niet opgeven van een adres voor zijn risico zou komen. In de uitgangspunten ligt besloten dat de verdachte de mogelijkheid is geboden een (post)adres op te geven om op die wijze van het bevel op de hoogte te raken en dat de verdachte daarvan geen gebruik heeft gemaakt. Ten aanzien van de verdachte is tot slot ook daadwerkelijk een verwijderingsbevel gegeven. Kan onder die omstandigheden niet worden aangenomen dat de verdachte door zich vervolgens enige tijd later zonder zich te laten informeren te begeven in het in de tenlastelegging bedoelde gebied de aanmerkelijke kans heeft aanvaard aldus het hem opgelegde verwijderingsbevel te overtreden? De enkele overwegingen van het hof genoemde omstandigheden dat ten tijde van de mededeling aan de verdachte nog geen zekerheid bestond dat een verwijderingsbevel zou worden afgegeven maar nog slechts sprake was van een prognose (een aanmerkelijke kans?) en dat de overheid een inspanningsplicht heeft burgers over hen aangaande besluiten informeren, zijn zonder nadere motivering niet een juiste grond voor een ontkennende beantwoording.

24. Het middel slaagt.

25. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG