HR, 18-04-2006, nr. 01756/05

Nr. 01756/05

Mr. Knigge

Zitting: 7 maart 2006

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. De verdachte is door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch wegens 1. primair "poging doodslag", 2. primair "poging tot diefstal voorafgegaan of vergezeld van geweld of bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden of gemakkelijk te maken, terwijl dit feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen" veroordeeld tot drie jaren gevangenisstraf, waarvan één jaar voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren met verbeurdverklaring, onttrekking aan het verkeer en teruggave van de inbeslaggenomen voorwerpen zoals in het arrest omschreven.

2. Namens de verdachte heeft mr. G. Meijers, advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel komt op tegen de bewezenverklaring van opzet in het onder 1 bewezenverklaarde.

4. Ten laste van de verdachte is - voor zover hier relevant - bewezenverklaard dat:

"hij op 24 juni 2002 te breda ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk [slachtoffer] van het leven te beroven, met dat opzet met een vuurwapen heeft geschoten op die [slachtoffer], tengevolge waarvan die [slachtoffer] door tientallen kogeltjes in zijn rechterschouder en achterhoofd is geraakt, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid."

5. Uit de bewijsmiddelen blijkt dat het in deze zaak gaat om een conflict over een Volkswagen Golf. [Slachtoffer] - het latere slachtoffer - had die auto na de beëindiging van zijn relatie met [betrokkene 1] onder zich gehouden. De vader van [betrokkene 1] wilde "zijn" auto desnoods kwaadschiks terug hebben en schakelde daartoe [betrokkene 2] en [betrokkene 3] in, die op hun beurt de hulp inriepen van de verdachte. Zij probeerden de door [slachtoffer] bestuurde Golf klem te rijden. [Betrokkene 2] en [betrokkene 3] parkeerden hun Fiat Croma schuin vóór of zelfs tegen de Golf ([betrokkene 2] spreekt van een aanrijding), de verdachte plaatste zijn BMW pal achter de Golf. [Slachtoffer] bedacht zich niet, reed met kracht achteruit en duwde daardoor de BMW enkele meters naar achteren. Vervolgens stoof hij er, weer in de vooruit, van door. Intussen echter had de verdachte een "riotgun" (een pumpaction hagelgeweer van het merk Maverick, kaliber 12) uit zijn auto gehaald. Hij schoot daarmee van korte afstand twee keer kort na elkaar op de wegrijdende [slachtoffer]. Het eerste schot verbrijzelde de achterruit van de Golf. [Slachtoffer] werd - vermoedelijk vooral door het tweede schot - in hoofd, hals, rug en arm getroffen door ongeveer 30 hagelkorrels.

6. Voor de beoordeling van het middel zijn voorts de volgende door het Hof gebezigde bewijsmiddelen van bijzonder belang:

7. Een schriftelijk bescheid, inhoudende een aanvraagformulier medische informatie met nummer 000/AHA/006, betreffende [slachtoffer], deel uitmakende van een proces-verbaal van politie Midden en West-Brabant, district Breda, districtelijk Criminaliteitsteam, dossiernummer 02-006231, inhoudende, zakelijk weergegeven:

Verzoek om medische informatie over [slachtoffer], die betrokken was bij een schietpartij waarbij hij letsel heeft opgelopen. Breda, 24 juni 2002

Uitwendig letsel: multiple inschot defecties hals en rug. Meerdere loodkogeltjes in arm, rug en nek.

8. Het rapport van het Nederlands Forensisch Instituut van het Ministerie van Justitie, d.d. 26 oktober 2004, opgemaakt door D. Botter, forensisch geneeskundige, voor zover dit, zakelijk weergegeven, inhoudt:

[Slachtoffer] zou op 24 juni 2002 slachtoffer zijn geweest van mishandeling waarbij letsels zouden zijn ontstaan door beschieting met een zogenaamde "riotgun". In aansluiting op het schietincident zou het slachtoffer zich onder behandeling hebben gesteld in een ziekenhuis te Breda, alwaar door de behandelend arts de aanwezigheid van circa dertig hagelkogels werd geconstateerd in de onderhuidse weke delen van het hoofd/halsgebied en de rug. In zijn schrijven van 27 september 2002 verklaart chirurg Nuytinck dat verwijdering van één of meerdere projectielen slechts geïndiceerd is indien de patiënt klachten zou krijgen.

Volgens beschikbare medische informatie zouden zich bij slachtoffer [slachtoffer] in de onderhuidse weke delen en spieren van rug, schouders, nek en achterhoofd enkele tientallen hagelkorrels bevinden.

9. Een proces-verbaal van politie Midden en West Brabant, Unit forensisch technisch onderzoek, met nummer PL2034/02-572936, in de wettelijke vorm opgemaakt door C.D.J. Withagen, F.A.B. Frik en B.F. Bosma, allen technisch rechercheur van de Forensisch Technische Onderzoeksdienst, regio Midden en West Brabant, inhoudende:

-als relaas van eigen waarnemingen en bevindingen van de verbalisanten vernoemd:

Technisch onderzoek naar aanleiding van een schietpartij aan de Rudonk te Breda op 24 juni 2002. Op 24 juni 2002 en de dagen daarop volgende stelden wij een onderzoek naar sporen in.

Op de rijstrook bestemd voor het verkeer komende vanuit de richting Schapenweide en gaande in de richting van de Franse Akker werden twee hulzen afkomstig van hagelpatronen aangetroffen. (014/001 en 014/002) De hulzen waren voorzien van het bodemstempel "U.E.E. 12 Espana 12". Op de rode kunststof schacht van de hulzen stond de tekst: Super Shot 12-70 mm 36 Grs. 4".

Op de rijstrook, ongeveer 6 meter voorbij de hulzen lag een hoeveelheid glas (014/006). In enkele glasdelen was een metalen stip van een ruitverwarming aanwezig. De delen gehard glas waren vermoedelijk afkomstig van de achterruit van een voertuig.

12. Een Deskundigenrapport van W. Kerkhoff, Ministerie van Justitie, Nederlands Forensisch Instituut, d.d. 15 december 2003, voor zover dit - zakelijk weergegeven - inhoudt:

De in totaal twee en twintig patronen zijn van het kaliber 12x70, merk Cooppal, type "Super Shot". Volgens het opschrift op de schacht van de patronen en op de doos (019/006) bestaat de lading uit 36 gram hagel, no 4.

Bij onderzoeken door het NFI (toen Gerechtelijk Laboratorium geheten) in 1980 en in 1994 werd berekend dat hagelkorrels no 4, op 15 en 20 meter afstand respectievelijk 12 à 13 en 10 centimeter in menselijk spierweefsel door kunnen dringen. Hierbij werd dodelijk letsel mogelijk geacht. Ook in 1998 werd onderzoek gedaan naar het gevaar voor personen bij het schieten met hagelpatronen, geladen met hagel no 4. Hier werd berekend dat de korrels op 30 meter afstand 6,5 centimeter in menselijk spierweefsel konden doordringen. Ook hier werd de kans op dodelijk letsel aanwezig geacht, bijvoorbeeld bij het treffen van de halsslagader.

7. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep is door de raadsman van verdachte als volgt verweer gevoerd:

"In het rapport van de arts die [slachtoffer] heeft onderzocht staat niet dat er sprake is van zwaar letsel. Ook is er niet gerapporteerd omtrent hoe de kogeltjes zijn ingeslagen. De kogels zitten oppervlakkig in het lichaam. Er is ook geen noodzaak om de kogeltjes te verwijderen. Op het moment dat client schoot, scheurde de auto, met [slachtoffer] erin, al weg. Het is daarom moeilijk om te bepalen van welke afstand geschoten is. Bovendien was er sprake van een zwerm kogeltjes. Hoe komt het dan dat [slachtoffer] slechts oppervlakkig gewond is geraakt? Hoe verder de afstand, hoe oppervlakkiger de kogeltjes zullen inslaan, in het algemeen gesproken. Nu we niet exact kunnen vaststellen op welke afstand client heeft geschoten, kunnen we niet aannemen dat client willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat [slachtoffer] zou kunnen komen te overlijden.

(..)

De loden kogeltjes zijn in casu niet doorgedrongen op een diepte waarover in het rapport wordt gesproken. Het is een algemeen rapport. Men heeft niet onderzocht wat de schade is uit dit gebruikte wapen. Als je het rapport zou volgen zou hij volgens deze conclusie dood moeten zijn. Als je dan kijkt wat er daadwerkelijk is gebeurd kun je stellen dat de kogeltjes oppervlakkig zijn ingeslagen. We moeten vaststellen dat het wapen 100% in orde was. Dat is niet gebeurd."

8. Ten aanzien van de vrijspraak van de primair tenlastegelegde voorbedachte raad heeft het Hof - voor zover hier relevant - nog het volgende uitdrukkelijk overwogen:

"Uit de getuigeverklaring van [getuige 1] leidt het hof af, dat verdachte, na de auto waarin [slachtoffer] was gezeten klem te hebben gezet, uit de door hem bestuurde auto is gestapt met een geweer in zijn handen. Toen vervolgens [slachtoffer] zijn auto achteruit zette en vervolgens weer weg wilde rijden heeft verdachte geschoten.

(..)"

9. Het Hof heeft in aanvulling op de bewijsmiddelen in een nadere bewijsoverweging nog het volgende opgemerkt:

"Op basis van de stukken en het verhandelde ter terechtzitting stelt het hof het volgende vast. Verdachte heeft toen de auto van [slachtoffer] na eerst naar achteren te zijn gereden, weer naar voren reed de achterruit van de auto van [slachtoffer] kapot geschoten. Daarna heeft hij een tweede schot gelost. Uit de foto's in het dossier is af te leiden dat het eerste schot werd gelost toen de schutter zich op circa zes meter afstand van de auto bevond. Uit de getuigeverklaring van [getuige 1] blijkt, dat het tweede schot direct op het eerste schot volgde, waardoor het tweede schot op zodanig korte afstand moet zijn gelost dat de afstand tussen het slachtoffer en verdachte op het moment van het tweede schot aanmerkelijk minder dan dertig meter betrof.

Uit de inhoud van het deskundigenrapport van 15 december 2003, van W. Kerkhoff, blijkt, dat bij het schieten met de hagelkorrels van patronen als waarvan verdachte zich heeft bediend op dertig meter afstand tot 6,5 centimeter in het menselijk spierweefsel kunnen doordringen en dat de kans op dodelijk letsel aanwezig wordt geacht, bijvoorbeeld bij het treffen van de halsslagader. In het lichaam van verdachte zijn vele tientallen kogeltjes aangetroffen, onder meer in achterhoofd en schouder.

Door onder deze omstandigheden op zo'n korte afstand gericht op het slachtoffer te schieten, heeft verdachte naar het oordeel van het hof bewust de aanmerkelijke kans aanvaard, dat het slachtoffer daardoor zou komen te overlijden. Gelet op het vorenstaande, is het hof van oordeel dat het misdrijf dat verdachte heeft gepleegd dient te worden gekwalificeerd als poging tot doodslag."

10. Het Hof heeft dus geoordeeld dat verdachte door onder deze omstandigheden op zo'n korte afstand gericht op het slachtoffer te schieten, bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard, dat het slachtoffer daardoor zou komen te overlijden. Het middel stelt de vraag aan de orde of verdachte door op de door het Hof aangenomen afstand op [slachtoffer] te schieten inderdaad bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat deze daardoor zou komen te overlijden. Het middel komt er in de kern op neer dat het Hof de bewezenverklaring van het opzet ontoereikend heeft gemotiveerd doordat uit de bewijsmiddelen niet is af te leiden dat verdachte bewust een kans op dodelijk letsel heeft aanvaard, die aanmerkelijk was.

11. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. De Hoge Raad heeft in zijn rechtspraak enige duidelijkheid verschaft over het begrip "aanmerkelijke kans" in het kader van het voorwaardelijke opzet. Ten aanzien van de situatie waarin een verdachte was veroordeeld voor poging doodslag omdat hij - geinfecteerd met het HIV-virus - onbeschermde seksuele contacten had gehad met het slachtoffer, overwoog de Hoge Raad, voor zover hier van belang:

"Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg - zoals hier de dood - is aanwezig indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dat gevolg zal intreden. De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Er is geen grond de inhoud van het begrip "aanmerkelijke kans" afhankelijk te stellen van de aard van het gevolg. Het zal in alle gevallen moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregelen aanmerkelijk is te achten.(1)

12. In deze overweging ligt allereerst besloten dat in het voorwaardelijk opzet - hoewel te boek staand als een subjectief bestanddeel - ook een objectief vereiste ligt besloten. Er moet sprake zijn van een kans die naar algemene ervaringsregelen aanmerkelijk is te achten. Dat betekent dat de subjectieve voorstelling die de dader had van de aanmerkelijkheid van de kans, niet bepalend is. Ook objectief gezien moet de kans aanmerkelijk zijn geweest.

13. Dit wordt geïllustreerd door HR 6 september 2005, LJN AT2760. Het betrof de situatie waarin de verdachte vanaf de straat met een vuurwapen een schot loste op een raam van de woonkamer van een appartement op de tweede etage, in welk appartement zich op dat moment twee vrouwen bevonden, hetgeen hij ook wist. Hij werd veroordeeld voor poging zwaar lichamelijk letsel omdat hij willens en wetens de aanmerkelijke kans had aanvaard dat de kogel via het plafond of via een ander voorwerp van baan zou veranderen en een persoon zou kunnen raken, met zwaar letsel als gevolg. De Hoge Raad kon zich met dat oordeel niet verenigen voor zover het de vrouw betrof van wie niet uit de bewijsmiddelen kon worden afgeleid dat zij zich in de woonkamer bevond. Ten aanzien van de andere vrouw, van wie wel vaststond dat zich op het moment van schieten in de kamer bevond, was dat kennelijk anders. De Hoge Raad maakte dus verschil, hoewel dat verschil in de subjectieve voorstelling van de verdachte niet bestond. In zijn perspectief liepen beide personen evenveel gevaar. Naar objectieve maatstaven gemeten echter liep de vrouw die (mogelijk) even de kamer uit was gegaan, nauwelijks of geen gevaar.

14. Het benadrukken van het objectieve element in het opzet is vooral van belang als het gaat om een poging het misdrijf te plegen. Als hier de subjectieve voorstelling van de dader alles bepalend zou zijn, maakt de vrouw die haar buurman tracht dood te bidden, zich schuldig aan poging tot doodslag. Dat komt, omdat het leven van de buurman - afgaande althans op algemene ervaringsregels - geen enkel gevaar heeft gelopen, dicht in de buurt van het bestraffen van de laakbare intentie. Voor een strafbare poging mag daarom worden geëist dat het beschermde rechtsgoed daadwerkelijk in gevaar is gebracht. Dit gezegd zijnde, rijst de vraag hoe het objectieve element in de opzeteis zich verhoudt tot het leerstuk van de ondeugdelijke poging en tot het daarbij gemaakte onderscheid van de absoluut en de relatief ondeugdelijke poging. Ik kom daar aanstonds op terug.

15. In de hiervoor onder 11 weergegeven overweging ligt in de tweede plaats besloten dat het opzet niet normatief is in die zin, dat de vraag of de objectieve kans aanmerkelijk genoemd kan worden, niet afhangt van de aard van het gevolg. Het is dus niet zo dat naarmate het gevolg ernstiger is - en het beschermde rechtsgoed hoogwaardiger - met een kleinere objectieve kans genoegen mag worden genomen. Daarmee is mijns inziens evenwel nog niet gezegd dat de vraag wat een aanmerkelijke kans mag heten, geen normatieve trekken heeft. Ik zou menen dat het opzet - als onderdeel van een delictsomschrijving die beoogt de grenzen van de strafrechtelijke aansprakelijkheid af te bakenen - niet anders dan een juridisch, en daarmee normatief begrip kan zijn.(2) In dit verband lijkt mij veelbetekenend dat de Hoge Raad de aanmerkelijkheid van de kans niet in een bepaald percentage heeft uitgedrukt. Daarom is de vraag of een kans pas aanmerkelijk mag heten als zij groter is dan 50%, dan wel of voldoende is dat de kans, zoals het in voorbije formuleringen van het voorwaardelijk opzet zo fraai heette, niet als denkbeeldig te verwaarlozen is.(3) Een antwoord op die vraag kan niet aan de statistici worden overgelaten, maar vergt een rechtspolitieke afweging vanuit een normatief gezichtspunt. Wellicht is het feit dat de Hoge Raad zich niet heeft vast willen leggen op een bepaald percentage, zelf al het resultaat van een normatieve keuze.

16. Ik zou dan ook staande willen houden dat de vraag naar de "aanmerkelijkheid" van de kans in de jurisprudentie van de Hoge Raad niet is versmald tot een kwestie van kansberekening. Het gaat daarbij mee om de vraag welke kans men in het concrete geval mag verwaarlozen, welke risico's men bij de keuzen die men maakt in aanmerking dient te nemen. Ik merk daarbij op dat het achteraf berekenen van kansen een keuze vergt van de factoren die men tot uitgangspunt neemt. Dat was bij de oude voorzienbaarheidstheorieën in het kader van de causaliteit het geval, dat is niet anders bij het bepalen van de aanmerkelijkheid van de kans met betrekking tot het voorwaardelijk opzet. Ingeval van een mislukte poging staat achteraf vast dat de objectieve condities kennelijk zodanig waren dat het gevolg niet kon intreden en de kans daarop dus objectief gezien nihil was. Kansberekenen achteraf is dus alleen zinvol als men tot zekere hoogte abstraheert van de condities zoals die zich in het concrete geval voordeden. De vraag welke factoren buiten beschouwing mogen worden gelaten, vraagt wederom om keuzes die niet anders dan vanuit een normatief gezichtspunt kunnen worden gemaakt. Moet, om een voorbeeld te geven, bij de vraag of het met scherp schieten op een persoon in een bepaald geval een aanmerkelijke kans op diens overlijden schiep, in aanmerking worden genomen dat die persoon een kogelwerend vest droeg, of dient men dat gegeven buiten beschouwing te laten? Van het antwoord daarop hangt af of sprake is van een poging tot doodslag of niet. Dat is geen neutrale, juridisch indifferente kwestie.

17. Het is hier dat ik terugkom op het leerstuk van de ondeugdelijke poging. In de dogmatiek pleegt men hier onderscheid te maken tussen de absoluut ondeugdelijke poging en de relatief ondeugdelijke poging. Alleen ingeval van een absoluut ondeugdelijke poging wordt zoals bekend straffeloosheid van de poging aangenomen. Ingeval van een relatief ondeugdelijke poging - het middel of het object is in het algemeen geschikt om het gevolg te doen intreden, alleen in het concrete geval niet - is er dus wel strafbaarheid. De Hullu laat zien dat het onderscheid tussen de absolute en de relatieve ondeugdelijkheid niet scherp is, maar dat de achterliggende gedachte in de jurisprudentie springlevend is. De ondeugdelijkheid van de poging is maar zelden zodanig, dat straffeloosheid moet worden aangenomen.(4) Dat betekent dat er in de jurisprudentie een sterke neiging bestaat bij de vraag of het gebezigde middel deugdelijk is - en dus bij de vraag of de kans aanmerkelijk is dat het gevolg bij het aanwenden van dat middel zal intreden - te abstraheren van de concrete omstandigheden die aan het intreden van het gevolg in de weg stonden.

18. Nu kan het zijn dat het leerstuk van de ondeugdelijke poging sterk ingekleurd is door casusposities waarin de dader de bedoeling had om het gevolg te doen intreden. Die subjectieve gezindheid van de dader maakt het redelijk om geen - of althans geen hoge - eisen te stellen aan de aanmerkelijkheid van de kans dat de dader in zijn opzet slaagt. Het zou daarom kunnen zijn dat een beroep op de ondeugdelijkheid van de poging in gevallen waarin slechts sprake is van voorwaardelijk opzet, meer kans van slagen heeft. Maar al mag er dan misschien reden zijn voor het maken van onderscheid, niet uit het oog mag worden verloren dat het bij dat onderscheid weer gaat om een door normatieve gezichtspunten bepaalde keuze. Het is daarbij de vraag of bij de verschillende schakeringen die zich binnen één en hetzelfde opzetbegrip voordoen, gekozen moet worden voor benaderingen die fundamenteel van elkaar verschillen. De verschillen tussen de uiteenlopende opzetvormen zouden, anders gezegd, ook wel eens slechts van graduele aard kunnen zijn.

19. Het normatieve vertrekpunt biedt in elk geval ruimte om ook bij de vraag naar de aanmerkelijkheid van de kans ingeval van voorwaardelijk opzet tot op zekere hoogte te abstraheren van de concrete bijzonderheden van het geval, zij het wellicht niet in zo sterke mate als ingeval van opzet als bedoeling. Het komt mij daarbij voor dat alleen een dergelijke benadering tot aanvaardbare resultaten leidt. Ik merk daarbij op dat het achteraf vaak onmogelijk is om vast te stellen wat de objectieve omstandigheden ten tijde van het handelen precies waren. Dat speelt zoals wij nog zullen zien ook in het onderhavige geval. De rechter moet dus - tenzij men de bewijseis tot het bijna onmogelijke wenst op te schroeven - noodgedwongen werken met een globale beoordeling van het risico. Met een dergelijk globaal oordeel wordt de verdachte mijns inziens geen onrecht gedaan. Het gaat tenslotte om de vraag of het gedrag van de verdachte objectief gezien levensgevaarlijk was - ojectief gezien een concrete gevaarzetting vormde voor het leven van een ander - en dat om die reden had moeten worden vermeden. De typering van gedrag als gevaarlijk, en de keuzes die op basis daarvan gemaakt worden, berusten in het dagelijks leven - ook "noodgedwongen" - op globale beoordelingen van de situatie. Het zou mijns inziens een miskenning zijn van die maatschappelijke realiteit als de rechter bij zijn oordeel achteraf een geheel andere maatstaf zou hanteren. Ik meen derhalve dat het bij de vraag of de kans naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten, gaat om een betrekkelijk generaal oordeel. De vraag is vooral of gedrag als dat van de dader in het algemeen een aanmerkelijke kans op het intreden van het gevolg meebrengt.

20. Misschien mag de parallel met opzet als bedoeling ook nog in ander opzicht worden getrokken. Wij zagen dat de subjectieve gezindheid van de dader het redelijk maakt dat aan de aanmerkelijkheid van de kans minder hoge eisen worden gesteld. Het normatieve vertrekpunt sluit weer niet uit dat ook in gevallen waarin de dader voorwaardelijk opzet heeft op het gevolg, de vraag of de objectieve kans aanmerkelijk genoemd kan worden mede bepaald wordt door de subjectieve gezindheid van de dader. Bij een grote mate van onverschilligheid met betrekking tot het intreden van het gevolg, met name als sprake is van direct tegen het slachtoffer gerichte grove vormen van agressie, zou in die benadering dus eerder sprake zijn van een kans die aanmerkelijk genoemd kan worden. Maar dat is misschien niet meer dan een idee.

21. Terug naar het oordeel van het Hof en de daartegen gerichte klacht. Bij zijn oordeel over de aanmerkelijkheid van de kans dat [slachtoffer] het leven erbij zou inschieten, kampte het Hof met het probleem dat, hoe gedetailleerd de verschillende (getuigen)verklaringen ook waren, een exacte reconstructie van de gang van zaken niet viel te geven. Nauwkeurige bestudering van die verklaringen leert dat zij kleine tegenstrijdigheden vertonen die twijfel oproepen over de precieze toedracht. Zo verklaart de verdachte zelf (bewijsmiddel 2) dat de Golf van [slachtoffer] achteruit reed toen hij voor de tweede keer schoot. Het slachtoffer zou bij dat tweede schot dus dichterbij zijn geweest dan bij het eerste schot. Uit andere verklaringen kan evenwel worden afgeleid dat de Golf bij het tweede schot vooruit reed en dus juist verder weg was dan bij het eerste schot. Ook op andere punten laten de bewijsmiddelen een marge van onzekerheid bestaan. De afstand tussen de verdachte en de Golf op het moment waarop het eerste schot werd gelost, is - door de vondst van de hulzen en de glasscherven - nog met een betrekkelijk grote mate van nauwkeurigheid te bepalen: circa zes meter. Dat is met betrekking tot het tweede schot in veel mindere mate het geval. Er is niet geklokt hoeveel (tienden van) seconden zijn verlopen tussen het eerste en het "gelijk gevolgde" tweede schot. Onbekend is ook hoe snel [slachtoffer] - aangenomen dat hij vooruit reed - op het moment van het eerste schot reed (gemeten in m/s) en met welke versnelling hij "wegscheurde". De afstand op het moment van het tweede schot kon dus alleen bij benadering geschat worden. Hoever de kogeltjes precies in de onderhuidse weke delen van [slachtoffer] zijn binnengedrongen, is voorts door de chirurgen niet met de centimeter vastgesteld. En over de resultaten van technisch onderzoek met betrekking tot het effect van een schot hagel op de achterruit van een auto, kon het Hof niet beschikken.

22. Het Hof heeft zich bij zijn bewijsoordeel gebaseerd op het deskundigenrapport van W. Kerkhoff (bewijsmiddel 12). Voor een goed begrip vermeld ik dat dit rapport, naast het voor het bewijs gebezigde gedeelte daarvan, nog onder het kopje "Algemene gevaarstelling hagelpatronen" vermeldt dat de hagellading bij een afstand binnen drie tot vijf meter nog een vrijwel gesloten loodmassa vormt, zodat de afloop, indien een persoon in de romp of het hoofd wordt getroffen, vaak dodelijk is. Vervolgens wordt gesteld:

"Van af een afstand van 5 tot 10 meter voor de loopmonding is de spreiding meestal zodanig dat de korrels in een object slaan. Na deze afstand zullen de hagelkorrels dan ook meer afzonderlijk hun werking uitoefenen. Het gevaar op dodelijk letsel wordt dan bepaald door de doordringdiepte van de afzonderlijke hagelkorrels."

23. Vervolgens maakt het rapport melding van een drietal onderzoeken naar het risico bij schoten op grotere afstand. Het is op de resultaten van die onderzoeken dat het Hof zich baseert.

24. Aan de voor het bewijs gebezigde inhoud van het genoemde deskundigenrapport ontleende het Hof als uitgangspunt van zijn bewijsredenering dat er bij een schot op 30 meter afstand met een geweer als waarvan de verdachte zich bediende, kans op dodelijk letsel aanwezig moet worden geacht omdat de kogeltjes bij die afstand nog 6,5 centimeter in het spierweefsel kunnen doordringen en bijvoorbeeld de halsslagader kunnen treffen. In de toelichting op het middel wordt als bezwaar tegen dit gebruik van het deskundigenoordeel aangevoerd dat de deskundige uitsluitend spreekt over de kans op dodelijk letsel en zich niet uitlaat over de vraag of die kans aanmerkelijk genoemd kan worden. Mij lijkt dat ook niet de taak van de deskundige te zijn. Of een bepaalde kans aanmerkelijk is, is - zo betoogde ik hiervoor - een bij uitstek juridisch oordeel dat is voorbehouden aan de rechter. Daarbij ben ik geneigd te menen dat het enkele feit dat de afgeschoten hagel 6,5 cm diep kan binnendringen en daardoor dodelijk letsel kan veroorzaken (bijvoorbeeld doordat de halsslagader wordt getroffen), voldoende is om het op zo korte afstand schieten met hagel op een persoon als levensgevaarlijk aan te merken (en de kans op een dodelijk afloop dus aanmerkelijk te achten). (5) Dat we niet weten hoe groot de kans is dat één van de kogeltjes "uitgerekend" de halsslagader treft (of op andere wijze fataal is), zou ik daarbij weinig relevant willen achten. De kans dat een ongeoefend schutter met een gewoon geweer een persoon op enige afstand dodelijk treft, is misschien ook niet zo groot, maar toch zien we niet graag dat zo iemand gericht op ons schiet.

25. De steller van het middel lijkt er voorts aan voorbij te zien dat het Hof het oordeel van de deskundige slechts als uitgangspunt hanteerde. Zijn oordeel dat in casu sprake was van een aanmerkelijke kans, baseerde het Hof vooral op zijn vaststelling dat ook bij het tweede schot (toen [slachtoffer] de bescherming van de acherruit miste) de afstand tussen het slachtoffer en de verdachte "aanmerkelijk minder dan dertig meter" was. Ik vind het niet onbegrijpelijk dat het Hof zich, gezien de vele onzekere factoren, niet aan een nauwkeuriger schatting heeft willen wagen. Zijn oordeel dat de afstand "aanmerkelijk minder" dan dertig meter was, begrijp ik aldus, dat die afstand lang geen dertig meter bedroeg, maar stukken kleiner was. Dat oordeel is in het licht van de bewijsmiddelen bepaald niet onbegrijpelijk. De verdachte spreekt zelf van een afstand van 6 à 10 meter (bewijsmiddel 2). Veel verder weg dan tien, vijftien meter kan [slachtoffer] bij het tweede schot, dat onmiddellijk volgde op het van circa zes meter afstand geloste schot denk ik niet zijn geweest. Ik neem daarbij in aanmerking dat [slachtoffer] over het "trottoir"(6) moest rijden om langs de voor hem geparkeerde Fiat te komen (bewijsmiddel 3). Het oordeel van het Hof dat bij een op zo korte afstand gelost schot de kans op een dodelijke afloop "aanmerkelijk" is, acht ik voorts - nu de kogeltjes zelfs bij een op 20 meter afstand gelost schot nog 10 centimeter in het spierweefsel doordringen(7) - allerminst onbegrijpelijk. Voor verdere toetsing is in cassatie geen plaats.

26. Voor zover het middel ook bedoelt te klagen over de onbegrijpelijkheid van het oordeel van het Hof dat de verdachte bewust de objectief gezien aanmerkelijke kans op een dodelijke afloop heeft aanvaard, merk ik het volgende op. Vast staat dat de verdachte doelgericht heeft geschoten.(8) Het oogmerk van de verdachte kan daarbij moeilijk gericht zijn geweest op het beschadigen van de Golf, die men immers - naar ik aanneem het liefst ongeschonden - in handen wenste te krijgen. Het Hof zal begrijpelijk genoeg hebben aangenomen dat de bedoeling van de verdachte was om te voorkomen dat [slachtoffer] er met de auto vandoor ging en dus dat zijn bedoeling was om [slachtoffer] als bestuurder uit te schakelen. Het kan dus moeilijk anders dan dat een schot met zijn riotgun daartoe in de subjectieve voorstelling van de verdachte zelf een geëigend middel was. De verdachte ging er - anders gezegd - kennelijk vanuit dat zijn schot zodanig ernstig letsel zou teweegbrengen dat [slachtoffer] niet verder kon rijden. Dat lijkt mij een vorm van bewuste aanvaarding van de aanmerkelijke kans op een dodelijke afloop die in de buurt komt van de bedoeling om te doden.

27. Terzijde merk ik op dat, als het Hof had vastgesteld dat de verdachte de bedoeling had gehad om [slachtoffer] dodelijk te treffen - een oordeel dat mij niet zou hebben verbaasd -, een beroep op de ondeugdelijkheid van de poging dan vermoedelijk geen enkele kans zou hebben gemaakt.

28. Het middel faalt.

29. Het tweede middel komt op tegen de strafoplegging voor zover de motivering daarvan inhoudt dat het "zeer wel mogelijk" is geweest dat het slachtoffer daarbij was komen te overlijden.

30. Het Hof heeft de straf als volgt gemotiveerd (onderstreping, Kn):

"Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.

Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan poging tot doodslag en aan poging tot diefstal met geweld. Verdachte heeft zich door het plegen van deze feiten schuldig gemaakt niet alleen aan een verwerpelijke vorm van eigenrichting, maar heeft zich niet ontzien daarbij een wapen ter hand te nemen kennelijk teneinde die eigenrichting te effectueren. Hij heeft daardoor zelf de situatie in het leven geroepen waardoor hij, toen het slachtoffer anders reageerde dan hij verwachtte, op dit slachtoffer heeft geschoten.

Het hof rekent het de verdachte zwaar aan, dat hij op zo'n korte afstand gericht op het slachtoffer heeft geschoten. Blijkens het deskundigenrapport van 15 december 2003, van W. Kerkhoff, was het zeer wel mogelijk geweest dat het slachtoffer daarbij was komen te overlijden.

Het feit heeft voor het slachtoffer los van de psychische schade ook fysiek reeds ernstige gevolgen gehad. Verdachte moet leven met het feit dat er een groot aantal loden kogeltjes in zijn lichaam is achtergebleven waarvan het op medische gronden niet raadzaam was die te verwijderen, zodat het risico van loodintoxicatieblijft bestaan.

Naar het oordeel van het hof kan derhalve niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf welke onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor de hierna te vermelden duur met zich brengt. Daarbij is voorts rekening gehouden met:

- de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd;

- de omstandigheid dat de verdachte reeds eerder terzake geweldsmisdrijven is veroordeeld;

- het gewelddadig karakter van het bewezen verklaarde en de maatschappelijke verontrusting die daarvan het gevolg is;

- het feit dat het hof in tegenstelling tot de eerste rechter met betrekking tot feit 1 het primair ten laste gelegde -zij het in de vorm van poging tot dooslag, niet poging tot moord- bewezen heeft geacht.

Voorts wordt naar het oordeel van het hof met oplegging van een gedeeltelijk voorwaardelijke straf de ernst van het bewezen verklaarde tot uitdrukking gebracht en de strafoplegging tevens dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten.

31. Volgens de steller van het middel leest het Hof meer in het rapport van de deskundige dan er in staat. Ik meen dat het Hof met de onderstreepte passage slechts tot uitdrukking heeft willen brengen dat het, uitgaande van de bevindingen van de deskundige, zelf op grond van de door hem vastgestelde feiten heeft geoordeeld dat het "zeer wel mogelijk" was geweest dat het slachtoffer was komen te overlijden. Het middel, dat berust op een andere lezing van de gewraakte overweging, mist derhalve feitelijke grondslag.

32. Het middel faalt.

33. Het tweede middel kan worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

34. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 HR 25 maart 2003, NJ 2003, 552; zie ook HR 24 februari 2004, NJ 2004/375 en HR 18 januari 2005, NJ 2005/154.

2 Vergelijk het betoog van mijn ambtgenoot Wortel in punt 17 van zijn conclusie bij het hiervoor besproken arrest (LJN AT2760)

3 Vermoedelijk is een "aanmerkelijke kans" in de ogen van de Hoge Raad een iets grotere kans dan een "niet als denkbeeldig te verwaarlozen kans", maar erg groot lijkt het verschil niet te zijn. Vgl. HR 23 januari 2001, NJ 2001, 241, waarin de Hoge Raad de door het Hof vastgestelde "geenszins te verwaarlozen kans" verstond als de "aanmerkelijke kans", maar de beslissing in stand liet. Ik wijs ook op het hiervoor besproken arrest (LJN AT2760). Hoe groot is eigenlijk de kans dat de op het raam afgevuurde kogel zodanig afketst op het plafond of een voorwerp dat daardoor de ene persoon die zich in de kamer bevond, wordt geraakt? Toch lijkt de Hoge Raad die kans aanmerkelijk genoeg te vinden om van poging tot zware mishandeling te spreken.

4 De Hullu, 2e druk, p. 397/398.

5 Zie in dit verband HR 1 maart 1994, NJ 1994, 440. In die zaak schoot de verdachte op "betrekkelijk korte afstand" met een jachtgeweer een hagelpatroon in de richting van een groep jongens waarbij ten minste twee jongens werden geraakt, waarvan één, "die niet ver van de verdachte verwijderd stond", dodelijk. Niet duidelijk wordt wat een "betrekkelijk korte afstand" precies inhield. Wel was al sprake van een zo grote afstand dat de kogeltjes zich al hadden gespreid, zodat zij hun werking afzonderlijk uitoefenden.

6 Gelet op de als bewijsmiddel 10 gebezigde foto's zou dit ook de berm kunnen zijn geweest.

7 Het feit dat niet alle kogeltjes operatief zijn verwijderd, lijkt daarbij te bevestigen dat die kogeltjes inderdaad diep in het lichaam zijn doorgedrongen.

8 In zoverre is deze zaak moeilijk te vergelijken met zaken waarin wel gevaarzettend wordt gehandeld maar waarbij het bestaan van voorwaardelijk opzet wordt weerlegd door een handelen van de verdachte dat juist niet duidt op het bewust aanvaarden van ernstige gevolgen (zie bv. HR 28 september 2004, NJ 2004/660 /LJN AP4455 (op de grond schieten)).