HR, 22-11-2005, nr. 03179/04

Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft verdachte op 15 juli 2004 voor 1. medeplegen van doodslag, en 2. medeplegen van poging tot doodslag, veroordeeld tot een gevangenisstraf van tien jaren. Voorts heeft het hof de vordering van een benadeelde partij toegewezen en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd als in het arrest aangegeven.

Mr M.L.M. van den Bosch, advocaat te Maastricht, heeft cassatie ingesteld. Mr M.M.A.J. Goris, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur doen inzenden, houdende vijf middelen van cassatie, waarvan er nog verscheidene in meerdere onderdelen uiteenvallen.

Het eerste middel klaagt in zijn eerste onderdeel dat het hof voor het bewijs verklaringen heeft gebezigd die door de verdediging in een uitvoerig gemotiveerd verweer onbetrouwbaar zijn geoordeeld, zonder dat het hof nader op dit verweer is ingegaan.

Het hof heeft het volgende bewezenverklaard:

Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat het in beginsel is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, om van het beschikbare materiaal datgene tot het bewijs te bezigen wat deze uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en datgene terzijde te stellen wat deze voor het bewijs van geen waarde acht zonder dat hij van zijn oordeel over de keuze en de betrouwbaarheid van het door hem gebezigde bewijsmateriaal in zijn uitspraak rekenschap behoeft af te leggen. Op dit uitgangspunt zijn zowel wettelijke als jurisprudentiële uitzonderingen aangebracht op grond waarvan onder omstandigheden een nadere redengeving van de feitenrechter wordt verlangd omtrent de betrouwbaarheid van het door hem gebezigde bewijsmateriaal, welke omstandigheden mede afhankelijk zijn van de bijzondere aard van de materie en van hetgeen ter terechtzitting in feitelijke aanleg door of namens de verdachte is aangevoerd.1. Een zodanige uitzondering doet zich in het onderhavige geval evenwel niet voor. De advocaat van verdachte heeft in hoger beroep in zijn pleitnota (p. 82 e.v.) gewezen op de wisselende inhoud van de verklaringen van getuigen en op tegenstrijdigheden onderling in die verklaringen. Maar het enkele feit dat de verdediging bepaalde verklaringen van getuigen onbetrouwbaar acht en wijst op tegenstrijdigheden daarin is onvoldoende om een motiveringsplicht voor de rechter in het leven te roepen als deze die betwiste verklaringen toch voor het bewijs bezigt.

Het tweede onderdeel van het eerste middel komt op tegen een bijzondere bewijsoverweging uit het arrest. Deze overweging heeft de volgende inhoud:

In de eerste plaats zou kunnen blijken dat verdachte het vuurwapen niet heeft gericht op [slachtoffer 2], maar juist op [slachtoffer 1]. In de tweede plaats zou niet uit de bewijsmiddelen zijn af te leiden dat verdachte staande heeft geschoten.

Inzake het eerste opgeworpen punt wijs ik erop dat uit bewijsmiddel 4, de verklaring van [getuige 3], valt op te maken dat verdachte [slachtoffer 1] een klap heeft gegeven en dat vervolgens [slachtoffer 2] tussen verdachte en [slachtoffer 1] in ging staan. Verdachte wees toen met een voorwerp in zijn hand in de richting van [slachtoffer 1]. Het komt mij voor dat als iemand met een vuurwapen richt op een persoon die wordt afgeschermd door een andere persoon, degene met het vuurwapen tevens richt op die andere persoon. De verklaring van de getuige [getuige 2] (bewijsmiddel 5) houdt overigens in dat verdachte met het wapen op de man met de skeelers richtte. En dat was [slachtoffer 2].

Dezelfde bewijsmiddelen zijn ook van belang voor het tweede punt. [Getuige 3] verklaart immers dat [slachtoffer 1] en verdachte op straat ruzie hadden en dat verdachte op straat stond. Van een botsing tussen verdachte en [slachtoffer 2], waarbij verdachte ten val zou zijn gekomen, rept deze getuige niet. Hetzelfde geldt voor bewijsmiddel 5, de verklaring van getuige [getuige 2]. Voorts wijs ik op de verklaring van [slachtoffer 1], bewijsmiddel 8, waaruit ik de volgende passage citeer:

Eveneens citeer ik uit bewijsmiddel 10, de verklaring van [getuige 1]:

Anders dan de steller van het middel meen ik dat de rechter uit de inhoud van deze bewijsmiddelen wel heeft kunnen opmaken dat verdachte staande heeft geschoten en niet is meegesleurd door [slachtoffer 2].

Het derde onderdeel van het eerste middel heeft betrekking op het bewijs van feit 2. Aan dat bewijs heeft het hof in zijn arrest de volgende overweging gewijd:

Voorts overweegt het hof met betrekking tot het onder 2 bewezenverklaarde als volgt.

De vraag is bij mij gerezen op welk schot feit 2 doelt. Uit de verklaring van verdachte (bewijsmiddel 13) valt af te leiden dat verdachte twee keer op [slachtoffer 1] en drie keer op [slachtoffer 2] heeft geschoten, in wiens nabijheid [slachtoffer 1] overigens toen verkeerde. Het eerste schot was volgens verdachte een waarschuwingsschot, naast het hoofd van [slachtoffer 1] in de lucht gericht. De tweede kogel heeft [slachtoffer 1] in zijn been getroffen. De overige schoten waren gericht op [slachtoffer 2]. Blijkens de overwegingen die het hof aan het beroep op noodweer ten aanzien van feit 2 heeft gewijd, heeft het hof met de bewezenverklaring van feit 2 het oog gehad op het schot waardoor [slachtoffer 1] in zijn been is getroffen. Het hof overweegt immers met betrekking tot feit 2 dat verdachte het schot heeft gelost nadat [slachtoffer 1] op verdachte was afgegaan en met hem in handgemeen was geraakt. Dat handgemeen is eerst ontstaan nadat verdachte langs het hoofd van [slachtoffer 1] had geschoten en toen [slachtoffer 1] het vuurwapen van verdachte wilde afpakken.

Uit hetgeen blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep door de verdachte en diens raadsman is aangevoerd, kan worden afgeleid dat verweer is gevoerd tegen het gehele feitencomplex dat in verband staat met en deel uitmaakt van het onder 2 telastegelegde. Uit niets kan worden afgeleid dat door of namens de verdachte is aangevoerd dat de tenlastelegging niet voldoet aan de in art. 261, eerste lid, Sv gestelde eis dat zij een opgave behelst van het tenlastegelegde feit. In de cassatieschriftuur wordt niet geklaagd over de uitleg die het hof aan de tenlastelegging heeft gegeven, maar wordt er op p. 11 ook van uitgegaan dat de bewezenverklaarde kogel van feit 2 het been van [slachtoffer 1] heeft getroffen. Onder deze omstandigheden dient de uitleg die het hof aan de tenlastelegging heeft gegeven en de keuze die het hof uit de voorhanden mogelijkheden heeft gemaakt naar mijn mening in cassatie te worden gerespecteerd.2.

De steller van het middel voert nu aan dat uit de verklaring van [getuige 2] niet is op te maken dat verdachte van korte afstand op [slachtoffer 1] heeft geschoten. Slechts zou aan die verklaring zijn te ontlenen dat verdachte van korte afstand op [slachtoffer 2] heeft geschoten.

In bewijsmiddel 5 verklaart [getuige 2] dat zij op 20 juni 2001 tussen 9:30 en 9:45 's ochtends op straat onder haar raam geschreeuw en plots een harde knal hoorde. Toen zij naar buiten keek zag zij verdachte, aangeduid als "de schutter" en een man in een witte jas op een afstand van elkaar van ongeveer anderhalve meter. De man in de witte jas was [slachtoffer 1]. Het schot dat de getuige [getuige 2] heeft gehoord en dat haar aanleiding gaf naar buiten te kijken was kennelijk een schot dat verdachte op [slachtoffer 1] afvuurde. Uit haar waarnemingen heeft het hof, anders dan de steller van het middel kennelijk van mening is, kunnen afleiden dat verdachte óók op korte afstand van [slachtoffer 1] stond op het moment dat dat schot werd gelost.

Het hof heeft het gegeven dat verdachte van korte afstand op [slachtoffer 1] heeft geschoten overigens niet slechts ontleend aan de verklaring van [getuige 2], maar heeft daartoe ook geput uit de verklaring van [slachtoffer 1].

Diens verklaring (bewijsmiddel 8) houdt onder meer het volgende in:

Het schot waardoor [slachtoffer 1] in zijn been is geraakt is dus van korte afstand afgevuurd. Kennelijk is dat het schot geweest dat de getuige [getuige 2] wel heeft gehoord maar niet heeft gezien. Dat laat evenwel onverlet dat zij na het horen van dat schot heeft waargenomen dat de verdachte en [slachtoffer 1] op korte afstand van elkaar stonden.

Het eerste middel faalt in al zijn onderdelen.

Het tweede middel klaagt over het bewijs van het opzet ten aanzien van feit 2. Het haakt aan bij de bewijsoverwegingen die het hof heeft gewijd aan het bewijs van feit 2 en die ik heb geciteerd in mijn bespreking van het laatste onderdeel van het eerste middel. De steller van het middel voert weer aan dat volgens getuige [getuige 2] verdachte in de richting heeft geschoten van [slachtoffer 2] en niet in de richting van [slachtoffer 1]. Ook komt de steller van het middel weer terug op de vraag door welke schot [slachtoffer 1] in zijn been is geraakt. Tot slot voert het middel aan dat het schot langs het hoofd van [slachtoffer 1] juist niet is afgevuurd met enigerlei opzet op levensberoving, maar door verdachte als waarschuwingsschot is bedoeld. Het schot in het been kon volgens de steller van het middel geen dodelijke verwonding opleveren.

Omdat feit 2, zoals hiervoor uiteengezet, betrekking heeft op het schot in het been van [slachtoffer 1] acht ik mij ontslagen van de verplichting om ook de onderdelen van het middel te bespreken die daarop geen betrekking hebben.

Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg - zoals het overlijden van een ander - is aanwezig indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dit gevolg zal intreden. De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Bij beantwoording van de vraag of van voorwaardelijk opzet sprake is, geeft de doorslag of de kans naar algemene ervaringsregels als aanmerkelijk kan worden beschouwd.3. De laatste vraag beantwoord ik hier in positieve zin. Verdedigbaar is dat het met een vuurwapen van dichtbij in het been van een slachtoffer schieten een naar algemene ervaringsregelen aanmerkelijke kans oplevert dat het slachtoffer ten gevolge van bijvoorbeeld een slagaderlijke bloeding komt te overlijden.4. Ook is te denken aan een verwoestende uitwerking van een ricochet in een ander lichaamsdeel.

Een andere vraag is of verdachte willens en wetens die aanmerkelijke kans heeft aanvaard en deze op de koop toe heeft genomen. [Getuige 3] (bewijsmiddel 4) noch [getuige 2] (bewijsmiddel 5) reppen over het schot in het been. Getuige [getuige 4] verklaart wel dat een man met een vuurwapen op een ander schoot en deze in diens been raakte (bewijsmiddel 6). [Slachtoffer 1] zelf verklaart dat hij in zijn been is geschoten tijdens het handgemeen met verdachte. Aan dat handgemeen ging vooraf dat de verdachte tegen [slachtoffer 1] heeft gezegd "zal ik je door je kop schieten" of iets dergelijks en dat verdachte van dichtbij langs het hoofd van [slachtoffer 1] heeft geschoten (bewijsmiddel 8). Ook [getuige 5] heeft het over dat handgemeen en zegt dat [slachtoffer 1] het pistool van hem af en naar beneden kon duwen, waarna zij weer schoten hoorde (bewijsmiddel 9). [Getuige 1] (bewijsmiddel 10) verhaalt van een worsteling tussen de verdachte en [slachtoffer 1] tijdens welke hij een schot hoorde. Daarop greep [slachtoffer 1] naar zijn been. Verdachte heeft volgens bewijsmiddel 13 het volgende verklaard:

Ook heeft verdachte volgens bewijsmiddel 14 verklaard dat hij in het been van [slachtoffer 1] heeft geschoten.

De vraag is of uit het feit dat verdachte verwikkeld is geraakt in een handgemeen terwijl hij het wapen in zijn hand hield, het hof heeft kunnen afleiden dat de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat het wapen zou afgaan en een ander dodelijk zou worden getroffen, in die zin dat hij deze kans desbewust heeft aanvaard en op de koop toe heeft genomen.5.

Klaarblijkelijk heeft het hof geoordeeld dat het niet anders kan dan dat verdachte bewust de aanmerkelijke kans op de dood van [slachtoffer 1] op de koop toe heeft genomen, in aanmerking genomen de aard van het agressieve eerdere gedrag van verdachte en de omstandigheid dat verdachte rekening hield met een gewelddadige confrontatie. Verdachte heeft immers eerst met een doorgeladen pistool een schot afgevuurd, vlak langs het hoofd van [slachtoffer 1] en is het pistool kennelijk met de vingers in de nabijheid van de trekker blijven vasthouden toen [slachtoffer 1] trachtte dat pistool aan hem te ontnemen.6. Het verschil van de onderhavige zaak met HR 22 juni 2004, NJ 2004, 561 m.nt. Mevis is dat in laatstgenoemde zaak uit de bewijsmiddelen viel op te maken dat verdachte en zijn mededader niet uit waren op een gewapende confrontatie met degene die om het leven kwam bij het handgemeen dat ontstond toen de verdachte een ander probeerde dood te schieten. Uit de gebezigde bewijsmiddelen kon wel volgen dat de verdachte een doorgeladen vuurwapen in zijn hand had toen hij door het latere slachtoffer werd vastgepakt, doch niet dat de verdachte bewust de fatale kogel had afgevuurd noch op welke wijze en onder welke omstandigheden het wapen was afgegaan. Het hof had bovendien nagelaten afzonderlijk in te gaan op het verweer dat het dodelijke schot per ongeluk was afgegaan en dat verdachtes opzet ook niet voorwaardelijk was gericht op de dood van de ander. En dan geldt de stelregel die Mevis in zijn noot onder het arrest herhaalde: risicovol gedrag levert bij een adequaat verweer zonder nadere bewijsoverweging onvoldoende bewijs op van voorwaardelijk opzet op het gevolg dat door het gedrag intreedt. Andersom geldt dat een bewijsoverweging waarin de rechter de aard van de gedragingen van een verdachte en de omstandigheden van het geval in aanmerking neemt en tot uitdrukking brengt dat het gedrag van verdachte kan worden aangemerkt als zozeer gericht op het mogelijke gevolg - de dood van het slachtoffer - dat het niet anders kan zijn dan dat de verdachte bewust de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard, het bewijs van het voorwaardelijk opzet over de streep kan trekken, zoals naar mijn oordeel in de onderhavige zaak het geval is.

Het tweede middel faalt.

Het derde middel klaagt over de verwerping door het hof van het beroep op noodweer inzake feit 1.7.

Het hof overwoog dienaangaande:

De omstandigheid dat een verdachte de hem tenlastegelegde gedraging ontkent, behoeft niet zonder meer aan het slagen van een subsidiair gedaan beroep op noodweer(exces) in de weg te staan.8. Als het dossier geen enkel aanknopingspunt in enigerlei verklaring van verdachte biedt voor het uitgangspunt van de verdediging dat verdachte ter afweer van een wederrechtelijke aanranding heeft gehandeld, kan een in ultimo gedaan beroep op noodweer erop stranden dat de rechter de feiten waarop dat beroep is gestoeld niet aannemelijk acht.9. Maar dat heeft het hof niet overwogen. Het hof heeft zich zuiver op het standpunt gesteld dat de ontkenning door verdachte van de hem verweten gedraging meebrengt dat er geen sprake kan zijn van handelen dat geboden was ter noodzakelijke verdediging.

Voor zover het middel aldus moet worden begrepen dat het daartegen opkomt, is het terecht voorgesteld. Het hof heeft er zich niet over uitgelaten of de gebroeders [slachtoffers 1 en 2] met messen bewapend waren en of het gedrag van [slachtoffer 2] een onmiddellijk dreigend gevaar voor een feitelijke aantasting van verdachtes lijf of leven betekende. De feiten waarop de verdediging zich in deze beroept heeft het hof niet terzijde geschoven.

Maar het hof heeft wel ten aanzien van feit 2 het volgende overwogen:

Ten aanzien van feit 2 heeft het hof op deze vaststellingen zijn oordeel gebaseerd dat verdachte zich willens en wetens heeft begeven in een situatie waarin een agressieve reactie van [slachtoffer 1] te verwachten was en daarom het beroep op noodweer(exces) in verband met dit feit verworpen.

De bewoordingen van deze overweging hebben evenwel ook betrekking op [slachtoffer 2] en daarmee op feit 1. De vaststellingen in deze overweging dragen niet alleen de verwerping van een beroep op noodweer(exces) ten aanzien van feit 2, maar ook ten aanzien van feit 1. In de vaststellingen van het hof ligt immers besloten dat verdachte niet heeft gehandeld tot noodzakelijke verdediging tegen een ogenblikkelijke aanranding, of als gevolg van een hevige gemoedsbeweging, door een zodanige aanranding veroorzaakt, maar juist de confrontatie heeft gezocht.10.

Daarom behoeft de onjuiste rechtsopvatting van het hof niet tot cassatie te leiden.

Het vierde middel klaagt over de verwerping van het beroep op noodweer met betrekking tot feit 2. Het hof heeft in zijn arrest aan de zojuist aangehaalde overwegingen nog de volgende overweging over feit 2 toegevoegd:

Gelet op hetgeen ik schreef bij de bespreking van het derde middel zal het geen verwondering wekken dat ik van oordeel ben dat ook het vierde middel moet worden verworpen omdat verdachte, zoals ook het hof tot uitdrukking heeft gebracht, bewust de confrontatie heeft gezocht. Daaraan zal niet kunnen afdoen dat [slachtoffer 1] een of meer messen bij zich had, waarvan er zelfs één eventueel in zijn handen.

Het vijfde middel klaagt dat het hof ten onrechte een beroep op strafvermindering vanwege laakbare verzuimen door de politie in het opsporingsonderzoek heeft verworpen. Die verwerping is neergelegd in de volgende overwegingen:

De steller van het middel klaagt dat de redenering van het hof niet is te volgen omdat de verdediging de politie juist verwijt dat zij zich niet voldoende heeft ingespannen om de personalia van de onbekend gebleven getuige en omstanders te achterhalen.

Het hof heeft op pagina 145 van de pleitnota in hoger beroep gelezen dat volgens de verdediging een onderzoek naar de gang van zaken met de hulzen noodzakelijk is om aldus de ware toedracht van de schietpartij vast te kunnen stellen. Nader onderzoek had, aldus de pleitnota, duidelijkheid kunnen brengen in de motieven van degenen die de hulzen hebben verplaatst.

De zinsnede die het hof gebruikt, te weten dat ten aanzien van de onbekend gebleven getuige en omstanders geen opsporingsindicaties voorhanden waren begrijp ik aldus, dat het hof met deze woorden tot uitdrukking heeft willen brengen dat de identiteit van deze personen niet achterhaald is kunnen worden, ook niet toen de politie nog op de plaats des misdrijfs verkeerde. Aldus is er sprake geweest van een onmogelijkheid in plaats van een vormverzuim.

Overigens is mij niet duidelijk kunnen worden in welk belang de verdediging is geschaad doordat de identiteit van deze onbekenden niet is achterhaald. Voor de plaatsbepaling van ieder der betrokkenen ten tijde van de bewezenverklaarde feiten is het niet nodig om de oorspronkelijke plaats van de hulzen te weten. Verdachte heeft niet beweerd zich elders te hebben bevonden dan op de plaats die de getuigen hem hebben aangewezen. De verdediging heeft niet aangevoerd wat voor verdachte de ontlastende waarde zou zijn geweest indien de oorspronkelijke vindplaats van de hulzen bekend zou zijn. Daarom ontbreekt het belang bij een nader onderzoek naar de identiteit der onbekenden.11.

Met betrekking tot het nagelaten onderzoek van de messen is het van hetzelfde laken een pak. De verdediging wilde immers blijkens pagina 148 van de pleitnota in hoger beroep door een onderzoek naar zich op de messen bevindend lichaamsmateriaal doen achterhalen wie met welk mes op verdachte is afgekomen. Dat de gebroeders [slachtoffers 1 en 2] messen bij zich zouden hebben gedragen is evenwel geen omstandigheid die afdoet aan de draagkracht van de verwerping van het beroep op noodweer met betrekking tot de feiten 1 en 2.

Het middel faalt in al zijn onderdelen.

De middelen, waarvan het eerste en vierde naar mijn oordeel met de aan art. 81 RO ontleende motivering kunnen worden verworpen, zijn tevergeefs voorgesteld. Ambtshalve heb ik geen grond gevonden die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.