HR, 07-06-2005, nr. 01754/04

Het gerechtshof te Amsterdam heeft verzoeker wegens "poging tot zware mishandeling" veroordeeld tot twee weken gevangenisstraf voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar en het slachtoffer niet-ontvankelijk in zijn vordering tot schadevergoeding verklaard.

Namens verzoeker heeft mr. H.K. ter Brake, advocaat te Hoorn, een schriftuur houdende twee middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste middel klaagt dat de bewijsconstructie ontoereikend is omdat het hof daarbij gedénatureerde verklaringen heeft gebezigd. Zowel de tot bewijs gebezigde verklaring van verzoeker als die van het slachtoffer zouden een andere betekenis hebben gekregen. Voorts zou de bewezenverklaring onbegrijpelijk of ondeugdelijk zijn gemotiveerd.

Een verklaring wordt gedénatureerd indien zij zodanig wordt weergegeven of samengevat dat haar wezenlijke betekenis verloren gaat; indien door de splitsing in onderdelen aan de verklaring een andere betekenis wordt gegeven dan de bedoeling was van degene die de verklaring aflegde (cf. T&C Sv, 5e, aant. 2 op art. 341; Corstens, handboek, 4e, p. 623).

De tot bewijs gebezigde verklaring van verzoeker zou zijn gedénatureerd door daaruit weg te laten dat hij het latere slachtoffer sloeg "uit pure zelfverdediging". Voorts zou de tot bewijs gebezigde verklaring van het slachtoffer zijn gedénatureerd door daaruit weg te laten dat deze op verzoeker kwam aflopen toen verzoeker aan de bar zat.

Heeft het hof aan de verklaringen een andere dan de door betrokkenen beoogde betekenis gegeven?

Het middel betreft de verklaring van verdachte welke het hof onder 1 van de aanvulling van het verkorte arrest als volgt tot bewijs heeft gebezigd:

De volledige verklaring van verzoeker - welke ook van belang is voor de beoordeling van het tweede middel dat over de verwerping van het beroep op noodweer klaagt - is als volgt weergegeven in het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 5 december 2003:

Voorts betreft het middel de verklaring van het slachtoffer, [het slachtoffer], welke het hof onder 2 van de aanvulling van het verkorte arrest als volgt tot bewijs heeft gebezigd:

De vrijwel volledige verklaring (ik laat al te irrelevante details weg) van [het slachtoffer] is - voor zover dit van belang is voor de beoordeling van beide middelen - in het betreffende proces-verbaal als volgt weergegeven:

Inherent aan de vrije selectie en waardering van het voorhanden bewijsmateriaal die aan de feitenrechter is overgelaten, is de vrijheid van de feitenrechter om uit de voorhanden verklaringen - om het even die van de verdachte of van getuigen - dát te gebruiken wat hij relevant c.q. geloofwaardig acht (vgl. HR 4 januari 2000, NJ 2000, 225, rov. 3.5). De feitenrechter mag een verklaring derhalve splitsen (Corstens, handboek, 4e, blz. 623). Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat het voor wat betreft het bewezen verklaarde kapot slaan van het glas; het met dat kapotte glas in de hand maken van een stekende beweging in de richting van de hals van [het slachtoffer] en het in de hals raken van die [slachtoffer] met dat glas, niet relevant is wat daaraan vooraf is gegaan. Tevens heeft het hof kennelijk geoordeeld dat voor deze bewezen verklaarde handelingen niet relevant is of het slachtoffer op verzoeker is afgelopen toen verzoeker aan de bar zat met een stukgeslagen glas in zijn handen. Met andere woorden: de begeleidende omstandigheden zijn - voor zover het de tenlastelegging van het opzettelijk pogen zwaar lichamelijk letsel toe te brengen betreft - niet relevant. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Daarom kan ten aanzien van beide verklaringen niet worden gezegd dat deze, door de in de toelichting op het middel bedoelde delen weg te laten, een andere strekking hebben gekregen. De vraag of het latere slachtoffer op verzoeker is afgelopen (toen deze aan de bar zat) om een gewelddadige confrontatie te zoeken, en de vraag of verzoeker een steekbeweging met het gebroken glas maakte om het slachtoffer af te weren, is van belang bij de bespreking van het tweede middel.

De klacht inzake het dénatureren van beide verklaringen faalt dus. Voor zover de klacht omtrent de bewijsconstructie berust op de veronderstelling dat de verklaringen van verzoeker en het slachtoffer zijn gedénatureerd - en de toelichting is geheel op de dénatureringsklacht gebaseerd -, faalt deze.

Het middel zelf klaagt tevens over een onbegrijpelijke of ondeugdelijke bewijsmotivering zonder de link met de beweerde dénaturering te maken. Waarin die onbegrijpelijke of ondeugdelijke bewijsmotivering dan wel zou zijn gelegen wordt niet opgehelderd. In zoverre is het middel zelf ondeugdelijk.

Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering.

Het tweede middel betreft de verwerping van het beroep op noodweer. Het hof zou het verweer dat verdachte uit noodweer heeft gehandeld, ten onrechte althans onvoldoende gemotiveerd hebben verworpen.

Ter terechtzitting van het hof heeft de raadsman aangevoerd dat verzoeker handelde uit noodweer. Het hof heeft het betreffende verweer van de raadsman als volgt samengevat en verworpen.

Voor de beoordeling van het middel is van belang de verklaring zoals verzoeker die blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal ter terechtzitting van het hof heeft afgelegd. Uit deze hierboven bij de bespreking van het eerste middel onder 7 weergegeven verklaring blijkt met name dat verzoeker na een aanvaring met het latere slachtoffer, [het slachtoffer], van die [slachtoffer] is weggelopen en een bierglas heeft stukgeslagen, dat [het slachtoffer] vervolgens op verzoeker is komen aflopen waarna het bewezenverklaarde feit zich heeft voorgedaan. Deze gang van zaken vindt bevestiging in de verklaringen die [slachtoffer] heeft afgelegd.

In dit verband is voorts van belang de verklaring van het slachtoffer [het slachtoffer] zoals hij die blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal ter terechtzitting in eerste aanleg van 6 november 2002 heeft afgelegd; het hof heeft arrest gewezen mede naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg:

Tevens is van belang de verklaring van het slachtoffer [het slachtoffer] zoals hij die tegenover de politie heeft afgelegd. Deze heb ik hierboven onder 9 weergegeven. Daarin staat de volgende passage, die ik hier nogmaals citeer:

Het hof heeft de door mij gecursiveerde passage niet aan zijn bewezenverklaring ten grondslag gelegd, zodat het ervoor moet worden gehouden dat het niet vond vaststaan dat verzoeker aanstalten maakte om het slachtoffer met het gebroken glas te lijf te gaan.

Het middel behelst de klacht dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is voor wat betreft de vaststelling dat verzoeker zélf de confrontatie met het slachtoffer heeft gezocht.

Voor de beoordeling van de klacht is van belang dat het hof de juistheid in het midden heeft gelaten van de door en namens verzoeker ter terechtzitting in hoger beroep weergegeven beschrijving van de omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde feit is begaan, te weten dat [het slachtoffer] over een afstand van 5 à 6 meter op verzoeker is afgelopen toen deze aan of bij de bar zat. Verzoeker zat daar met een door hemzelf korte tijd daarvoor kapot geslagen glas in zijn hand. Dit in het midden laten betekent dat van de juistheid ervan in cassatie moet worden uitgegaan. Ik wijs er ten overvloede op dat de verklaring van verzoeker op dit punt bevestigd wordt door de hierboven onder 16 weergegeven verklaring die [slachtoffer] ter terechtzitting in eerste aanleg aflegde:

Deze gang van zaken wordt ook bevestigd in de verklaring die [slachtoffer] tegenover de politie heeft afgelegd zoals ik die hierboven onder 9 heb weergegeven, in het bijzonder de verklaring:

Het oordeel van het hof dat verdachte zélf de confrontatie zocht is in zoverre niet zonder meer begrijpelijk. De enige verklaring die op confronterend initiatief van verzoeker duidt (zie boven, punten 18-19) is door het hof niet tot bewijs gebruikt. Het hof verwijst er in zijn verwerping van het verweer evenmin naar. Uit de stukken waarvan de korte inhoud ter terechtzitting van het hof is medegedeeld dringt zich bovendien het beeld op van een "zuigende" [slachtoffer]. De onaangename sfeer die daardoor kennelijk is ontstaan lijkt op de sfeer in de zaak van de bedreigde buspassagier (HR 11 juni 2002, NJ 2002, 467), waarin Uw Raad 's hofs verwerping van het beroep op noodweer niet zonder meer begrijpelijk oordeelde. Mogelijk speelt in de voorliggende strafzaak ontremming bij het slachtoffer door alcoholische - en andere middelengebruik een rol.

Het is evenwel de vraag of de gegrondheid van de klacht tot vernietiging van de bestreden uitspraak dient te leiden nu het is gericht tegen een overweging ten overvloede. Als de overige overwegingen de verwerping van een verweer afdoende dragen, doet een foute overweging daaraan niet af (cf. Van Dorst, Cassatie in strafzaken, 5e, p. 86). Het ligt naar mijn mening anders indien uit een overweging ten overvloede blijkt van een opvatting van de feitenrechter over de feitelijke toedracht van de zaak die zich niet met de bewijsmiddelen laat verenigen; althans indien daaruit blijkt dat de feitenrechter zelf daaromtrent geen duidelijk beeld heeft (vgl. HR 12 januari 1965, NJ 1965, 191). We zullen hier evenwel moeten onderscheiden tussen een overweging ten overvloede in een bewijsoverweging enerzijds, en in de motivering van de verwerping van een beroep op een strafuitsluitingsgrond anderzijds. In het geval van een bewijsoverweging lijkt mij een met de bewijsmiddelen strijdige overweging ten overvloede zonder meer fataal. Een bewijsoverweging ten overvloede waaruit blijkt van een onhelder beeld van de feitelijke toedracht bij de feitenrechter kan onder omstandigheid een voor een bewezenverklaring ontoelaatbare twijfel openbaren, maar of dat fataal is zal afhangen van het onderwerp van de twijfel.

Dan de overweging ten overvloede bij het verwerpen van een beroep op een strafuitsluitingsgrond, die strijdig is met de bewijsmiddelen. Dat lijkt mij ook fataal. Weliswaar heeft zo'n overweging geen rechtstreekse invloed op de bewezenverklaring, maar een feitenrechter die zelf van de door hem gebezigde bewijsmiddelen afwijkt, lijkt mij op zijn minst tegenstrijdig bezig. Een strafbaarheidsoverweging ten overvloede, waaruit een onhelder beeld over de feitelijke toedracht te voorschijn komt zonder in strijd met de bewijsmiddelen te komen is daarentegen niet fataal. Dat komt omdat voor het verwerpen van een beroep op een strafuitsluitingsgrond voldoende is indien de beweerde toedracht niet aannemelijk is geworden (Corstens, handboek, 4e, p. 679). Een meer dan marginale twijfel zal hier - anders dan bij een bewezenverklaring - wel mogen (blijven) bestaan, waaronder: dat de beweerde toedracht die aan het verweer ten grondslag is gelegd niet geheel duidelijk is geworden.

Terug naar de zaak. Uit de bewijsmiddelen komt een ander beeld naar voren dan het hof aan zijn ten overvloede gegeven overweging naar aanleiding van beroep op noodweer ten grondslag heeft gelegd. Kort gezegd: verzoeker wordt verweten de confrontatie te hebben gezocht, terwijl uit de bewijsmiddelen het beeld oprijst dat juist het slachtoffer de confrontatie heeft gezocht. Uit mijn voorgaande beschouwing volgt als consequentie dat deze tegenstrijdigheid fataal is voor de beslissing op het verweer, ook al is deze overweging ten overvloede gegeven. Met andere woorden: het hof heeft er geen blijk van gegeven de stelling dat het latere slachtoffer op verzoeker is afgekomen, bij de beoordeling van het verweer te hebben betrokken (vgl. HR 4 januari 2005, LJN ; NJB 2005, blz. 265, nr. 81). De verwerping van het beroep op noodweer is derhalve ondeugdelijk gemotiveerd. Daarin heeft het middel gelijk.

Naar aanleiding van het middel bespreek ik ambtshalve de primaire grondslag voor de verwerping door het hof van het beroep op noodweer. Dat betreft de opvatting dat een beroep op noodweer niet mogelijk is indien daaraan een - in de woorden van het hof - niet opzettelijk en - in de woorden van verzoeker -"per ongeluk" handelen ten grondslag ligt.

De hier door het hof gebezigde terminologie is woordelijk dezelfde als de terminologie van hetzelfde hof in de geruchtmakende zaak van de steekpartij voor een fietsenwinkel in Amsterdam in 1998. De Hoge Raad heeft in zijn beslissing destijds 's hofs overweging onbesproken gelaten, omdat een andere overweging van het hof de verwerping van het beroep op noodweer afdoende onderbouwde (HR 31 oktober 2000, NJ 2001, 11 m.nt. JdH r.o. 3.4), maar zowel de A-G Fokkens als annotator De Hullu beschouwden 's hofs overweging als onhoudbaar.

Uw Raad heeft inmiddels de gelegenheid aangegrepen om zich wel over deze rechtsvraag principieel uit te spreken: de omstandigheid dat een verdachte de hem tenlastegelegde gedraging ontkent, behoeft niet zonder aan het slagen van een subsidiair gedaan beroep op noodweer(exces) in de weg te staan (HR 10 februari 2004, NJ 2004, 286 rov. 3.4, m.nt. YB; recentelijk herhaald in HR 25 januari 2005, LJN AR7175). Daarbij wordt geen onderscheid gemaakt tussen het ontkennen van de gedraging en het ontkennen van opzet. In zoverre wijkt deze rechtspraak af van de Anglo-Amerikaanse, waar als eis voor `affirmative defences' zoals selfdefence geldt dat de verdachte de feitelijke gedraging moet erkennen (W.R. LaFave & A.W. Scott, Substantive criminal law, vol. 1, St. Paul: West Publishing Co. 1986, blz. 71); en ook van de Duitse: de aangevallene moet met verdedigingswil tegen de aanval als zodanig en tegen de wederrechtelijkheid hiervan handelen (Tröndle/Fischer, Beck'sche Kurz-Kommentare, Munchen: C.H. Beck, 2004, aant. 14a op § 32). Daarbij zou ik bovendien nog willen opmerken - tegenover het onverenigbaarheidsverwijt dat het hof formuleerde - dat de afweer in iemands reactie zó centraal kan staan, dat het gevaar dat daarin besloten ligt bij de dader het verschil tussen opzet en `per ongeluk' kan uitmaken. Waarom zou iemand bij zijn opzettelijke noodweerhandeling niet per ongeluk een veel te gevaarlijk verdedigingsmiddel kunnen hanteren? In zoverre is er enige gelijkenis met HR 25 maart 2003, NJ 2003, 556 waar de verdachte de inhoud van een glas bier over een achter haar staande, vervelend doende, man wilde gooien maar hem daarbij met het glas raakte en verwondde.

De primaire grondslag waarop de verwerping door het hof van het beroep op noodweer berust, geeft derhalve blijk van

een onjuiste rechtsopvatting.

Het middel is gegrond.

Andere ambtshalve gronden die tot vernietiging van de bestreden uitspraak zouden moeten leiden, heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.