Vgl. mijn conclusie voor HR 17 januari 2012, LJN BU5260, NJ 2012/131.
HR, 30-10-2012, nr. 10/05029
ECLI:NL:HR:2012:BX5396
- Instantie
Hoge Raad (Strafkamer)
- Datum
30-10-2012
- Zaaknummer
10/05029
- Conclusie
Mr. Knigge
- LJN
BX5396
- Vakgebied(en)
Strafrecht algemeen (V)
Materieel strafrecht (V)
Strafprocesrecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:PHR:2012:BX5396, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 30‑10‑2012
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2012:BX5396
ECLI:NL:HR:2012:BX5396, Uitspraak, Hoge Raad (Strafkamer), 30‑10‑2012; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2012:BX5396
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2012:BX5396
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2012:BX5396
Beroepschrift, Hoge Raad, 03‑08‑2011
- Wetingang
- Vindplaatsen
NJ 2013/111 met annotatie van N. Keijzer
SR-Updates.nl 2012-0219
NbSr 2012/413
Conclusie 30‑10‑2012
Mr. Knigge
Partij(en)
Nr. 10/05029
Mr. Knigge
Zitting: 3 juli 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1.
Het Gerechtshof te Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, heeft bij arrest van 11 november 2010 verdachte wegens 1. "poging tot doodslag, meermalen gepleegd" en 2. "opzettelijk en wederrechtelijk enig goed, dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, vernielen" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twintig maanden, waarvan vijf maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr. Het Hof heeft als bijzondere voorwaarde gesteld dat verdachte zich gedurende de proeftijd stelt onder het toezicht van Stichting Reclassering Nederland en zich gedraagt naar de voorschriften en aanwijzingen door deze instelling te geven in het reclasseringsbelang van verdachte. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en aan verdachte een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, een en ander op de wijze vermeld in het arrest.
2.
Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.
3.
Namens verdachte heeft mr. A. Boumanjal, advocaat te Utrecht, een middel van cassatie voorgesteld.
4.
Het middel
- 4.1.
Het middel keert zich met verschillende klachten tegen de bewezenverklaring van het onder 1 en 2 tenlastegelegde.
- 4.2.
Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
- 1.
"hij op 15 februari 2010 te Nieuwegein, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk [betrokkene 1] en [betrokkene 2] van het leven te beroven, met dat opzet een fiets, van de zesde verdieping, naar beneden heeft gegooid op [betrokkene 1] en in de richting en de onmiddellijke nabijheid van [betrokkene 2], zijnde de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet voltooid"
- 2.
"hij op 15 februari 2010 te Nieuwegein opzettelijk en wederrechtelijk een ruit van een personenauto, toebehorende aan [betrokkene 3], heeft vernield door toen aldaar opzettelijk en wederrechtelijk een fiets, van de zesde verdieping van een flat, op voornoemde auto te gooien."
- 4.3.
Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
"1.
De ter terechtzitting in hoger beroep van 28 oktober 2010 afgelegde verklaring van verdachte, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
Ik was op 15 februari 2010 in Nieuwegein. Ik stond met mijn fiets op de galerij bij de flat van [betrokkene 4]. Haar flat bevindt zich op de zesde verdieping van het flatgebouw.
2.
Een proces-verbaal van verhoor van verdachte met mutatienummer PL0960/2010041415-20 van 18 februari 2010, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1], brigadier van politie Utrecht, team Recherche, District Lekstroom (doorgenummerde pagina's 46 t/m 49), voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
Ik pakte mijn fiets nadat ik de bezem had neergezet en draaide mij met de fiets in de hand links om. Ik zag toen in een glimp de auto. Toen draaide ik in haar richting. Ik heb toen de fiets rechtsom gedraaid richting balustrade en heb haar aangekeken. Ik hield nog steeds de fiets in mijn hand en vroeg haar toen: Op welke auto wil je de fiets dan hebben? Ik hoopte op dat moment dat ze mij zou weerhouden door te zeggen dat ik dat niet moest doen.
3.
Een proces-verbaal van aangifte door [betrokkene 4] met mutatienummer PL0960/2010041415-6 van 15 februari 2010, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 2], buitengewoon opsporingsambtenaar van politie Utrecht, District Lekstroom (doorgenummerde pagina's 51 t/m 55), voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
Ik ben woonachtig op het [a-straat 1] te Nieuwegein. Op 15 februari 2010 was ik samen met het neefje van mijn vriend, genaamd [betrokkene 5], thuis. Ik hoorde dat de bel ging. Ik deed de voordeur open. Ik zag dat [verdachte] voor de deur stond. Ik zag dat [verdachte] achter mij aan liep. Ik zag dat [verdachte] via de voordeur naar buiten liep. Ik zag dat [verdachte] naar beneden keek. Ik hoorde dat [verdachte] vroeg of ik wilde zien hoe hij een fiets op de taxi gooide. Ik zag dat [verdachte] nogmaals naar beneden keek. Ik zag dat hij een fiets die voor mijn woning op de galerij stond oppakte en naar beneden gooide. Ik zag dat de fiets op een persoon terecht kwam.
4.
Een proces-verbaal van verhoor van [betrokkene 4] met mutatienummer PL0960/2010041415-26 van 9 maart 2010 (aanvullend proces-verbaal), in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 3], hoofdagent van politie Utrecht, team Recherche, District Lekstroom (doorgenummerde pagina's 30 t/m 33), voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
Ik zag dat [verdachte] deze fiets met kennelijke kracht en met een zwaai over de reling gooide. Ik keek op dat moment ook naar beneden en zag dat de fiets half op een auto en half op een jongen was gekomen. Het was beslist niet zo dat [verdachte] de fiets over de reling uit zijn handen had laten glijden.
5.
Een proces-verbaal van verhoor van [betrokkene 5] met mutatienummer PL0960/2010041415-5 van 15 februari 2010, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 4], hoofdagent van politie Nieuwegein, District Lekstroom (doorgenummerde pagina's 32 en 33), voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
Op 15 februari 2010 was ik in de woning van [betrokkene 4] in Nieuwegein. Ik zag en hoorde dat [betrokkene 4] ruzie had met een man. Ik hoorde dat hij zei: "Ik pak deze fiets en gooi hem op die lesauto daar beneden!". Ik zag dat de man een fiets van de galerij pakte en deze over de reling naar beneden gooide.
6.
Een proces-verbaal van aangifte door [betrokkene 1] met mutatienummer PL0960/2010041415-1 van 17 februari 2010, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 4], hoofdagent van politie Nieuwegein, District Lekstroom (doorgenummerde pagina's 24 t/m 26), voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
Ik was vandaag (15 februari 2010; hof) in Nieuwegein. Ik werd opgehaald voor mijn rijles. Ik hoorde een ruzie op een van de galerijen. Ik liep naar de bestuurderskant van de lesauto. Ik wilde net instappen toen ik iets hards op mijn hoofd voelde. Ik was denk ik gelijk buitenwesten want wat hierna precies gebeurde weet ik niet meer. Ik zag later dat er een fiets naast de auto lag en besefte ik dat deze op mijn hoofd was gevallen.
7.
Een proces-verbaal van verhoor van [betrokkene 2] met mutatienummer PL0960/2010041415-28 van 10 maart 2010 (aanvullend proces-verbaal), in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 3], hoofdagent van politie Utrecht, team Recherche, District Lekstroom (doorgenummerde pagina's 27 t/m 29), voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
Ik wil een verklaring afleggen over het incident op 15 februari 2010. Ik kreeg die dag rijles van [betrokkene 3]. Ik parkeerde de lesauto op de rijbaan langs het trottoir van de flat. Ik parkeerde daar om een leerling op te halen. Nadat de jongen vlak bij de lesauto was aangekomen en het portier aan de bestuurderszijde open deed, hoorde ik een hevige knal. Op dat moment stond ik naast deze jongen op een afstand van ongeveer één meter van hem vandaan. Ik zag dat de jongen een fiets op zich had gekregen en kennelijk daardoor ruggelings op het wegdek was terecht gekomen. Ik zag dat de fiets deels op de lesauto en deels op de jongen terecht was gekomen. Ik zag dat de vooruit van de lesauto was gebarsten.
8.
Een proces-verbaal van aangifte door [betrokkene 3] met mutatienummer PL0960/2010041415-3 van 15 februari 2010, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 5], hoofdagent van politie Nieuwegein, District Lekstroom (doorgenummerde pagina's 56 t/m 58), voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
Ik doe aangifte van vernieling. Op 15 februari 2010 omstreeks 15.00 uur bevond ik mij op [a-straat] te Nieuwegein. Ik was in mijn functie van rijinstructeur. Ik was daar om een leerling op te halen. Het betrof [betrokkene 1]. Ik zag dat [betrokkene 1] naar de auto liep. Ik hoorde een harde klap. Ik zag dat de autoruit kapot was. De auto behoort mij in eigendom toe. Ik zag [betrokkene 1] op de grond liggen met een fiets over zich heen. Ik zag een junkachtige man en een meisje staan ter hoogte van de 6e verdieping in het midden van de galerij. Ik hoorde met meisje zeggen: "Hij heeft het gedaan."
9.
Een proces-verbaal van bevindingen met mutatienummer PL0960/2010041415-29 van 15 maart 2010 (aanvullend proces-verbaal), in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 6] en [verbalisant 3], respectievelijk brigadier en hoofdagent van politie Utrecht, Team Recherche, District Lekstroom (doorgenummerde pagina's 4 t/m 8), voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
Bij navraag bij de detailhandel bleek dat een gemiddelde damesfiets ongeveer 18 kilogram bedraagt."
- 4.4.
Het Hof heeft met betrekking tot het bewijs het volgende overwogen:
"Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van de tenlastegelegde feiten wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.
Het hof overweegt daarbij in het bijzonder het volgende.
Een bewezenverklaring van poging tot doodslag vereist dat bewezen is dat de verdachte daartoe het opzet heeft gehad. Verdachte heeft verklaard dat hij de slachtoffers niet willens en wetens van het leven heeft willen beroven. Het hof heeft - hiervan uitgaande - onderzocht of sprake is geweest van voorwaardelijk opzet, gericht op de dood van de slachtoffers.
Voorwaardelijk opzet is naar het oordeel van het hof aanwezig geweest, nu verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dat gevolg zou intreden en die kans ook heeft aanvaard. De beantwoording van de vraag of bepaalde gedragingen de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roepen, is mede afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedragingen en de omstandigheden waaronder deze zijn verricht. Bepaalde gedragingen kunnen immers naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het - behoudens contra-indicaties - niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard.
Verdachte heeft rond drie uur 's middags een fiets vanaf de zesde verdieping van een flatgebouw naar beneden gegooid. Dat verdachte de fiets heeft gegooid en niet uit zijn handen heeft laten glippen of dat de fiets niet anderszins door een ongelukkige samenloop van omstandigheden naar beneden is gevallen, leidt het hof af uit het feit dat verdachte - vlak voordat hij de fiets gooide - eerst naar beneden heeft gekeken en vervolgens aan [betrokkene 4] heeft gevraagd "op welke auto zij de fiets wilde hebben". De verklaring van verdachte, dat de fiets uit zijn handen is geglipt is daarmee in tegenspraak en wordt bovendien door niets in het dossier bevestigd. De fiets is (nadat hij naar beneden werd gegooid) op een op de rijbaan stilstaande lesauto terecht gekomen. De kans was aanmerkelijk dat daar op dat moment iemand in of uit zou stappen. De fiets heeft ook inderdaad iemand, [betrokkene 1], aan zijn hoofd geraakt. [Betrokkene 2] stond vlak achter [betrokkene 1] en de fiets vloog rakelings langs zijn hoofd. Indien een dergelijk zwaar object, te weten een fiets van ongeveer 18 kilo met diverse uitsteeksels zoals trappers en stuur vanaf een dergelijke hoogte naar beneden wordt gegooid en deze fiets raakt een persoon op het hoofd, dan is - naar algemene ervaringsregels- de kans aanmerkelijk dat die persoon dodelijk wordt getroffen. Door aldus te handelen heeft verdachte zich op zijn minst willens en wetens blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] zouden komen te overlijden. Die kans heeft verdachte met zijn wijze van handelen ook welbewust aanvaard en op de koop toe genomen. Het hof acht, evenals de rechtbank, het onder 1 primair tenlastegelegde wettig en overtuigend bewezen.
Door en namens verdachte is betoogd dat verdachte de fiets uit de handen heeft laten glippen. De raadsman heeft dit verweer als een Meer en Vaart verweer bestempeld.
Het hof deelt dit standpunt van de raadsman niet. Er is sprake van een Meer en Vaart verweer als het verweer niet in strijd is met de bewijsmiddelen, maar wel met de bewezen te verklaren tenlastelegging. Een dergelijke situatie doet zich in casu niet voor. Nu het hof "gooien" bewezen acht, kan geen sprake zijn van "uit de handen glippen"."
- 4.5.
Blijkens de toelichting keert het middel zich in de eerste plaats tegen de overweging van het Hof, weergegeven onder 4.4 van "Dat verdachte de fiets heeft gegooid" tot en met "wordt bovendien door niets in het dossier bevestigd". In hoger beroep is door de verdediging betoogd dat de stelling van de verdachte dat hij de fiets niet heeft gegooid, maar dat deze uit zijn handen is geglipt dan wel is gevallen, niet (zonder meer) in strijd is met de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen. Volgens de steller van het middel is de hiervoor bedoelde overweging van het Hof onbegrijpelijk en daarmee - naar ik begrijp - geen afdoende reactie op voornoemde stelling van de verdachte, aangezien de omstandigheid dat de verdachte eerst naar beneden heeft gekeken en zou hebben gezegd "op welke auto zij de fiets wilde hebben", niet uitsluit dat de fiets uit verdachtes handen is geglipt, althans dat hij niet heeft gegooid.
- 4.6.
Ik stel voorop dat de bedoelde stelling van de verdachte zijn weerlegging zonder meer vindt in de tot het bewijs gebezigde verklaringen van [betrokkene 4] en [betrokkene 5] (bewijsmiddelen 3 tot en met 5). Gelet daarop zal de gewraakte overweging van het Hof aldus begrepen moeten worden dat het gezien de voorafgaande uitlating van verdachte tegen [betrokkene 4] zo onwaarschijnlijk is dat de fiets uit zijn handen is geglipt, dat het Hof geen geloof hecht aan de verklaring van de verdachte en daarin geen reden vindt om aan de verklaringen van beide getuigen te twijfelen. Ik acht de overweging van het Hof, aldus verstaan, niet onbegrijpelijk.
- 4.7.
In de toelichting op het middel wordt in de tweede plaats geklaagd dat het oordeel van het Hof dat (objectief gezien) sprake was van een aanmerkelijke kans op dodelijk letsel, ontoereikend is gemotiveerd. Het Hof heeft vastgesteld dat de verdachte rond drie uur 's middags vanaf de zesde verdieping van een flatgebouw een fiets naar beneden heeft gegooid in de richting van een stilstaande lesauto. Het oordeel van het Hof dat de kans aanmerkelijk was dat daar op dat moment iemand in of uit zou stappen en aldus de fiets op zijn hoofd zou krijgen, acht ik niet onbegrijpelijk. Ik merk daarbij op dat de vraag of objectief gezien sprake was van een aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg, vooral, zo niet uitsluitend, een rol speelt bij gevolgen die zich niet hebben gerealiseerd. Die rol is dat de strafbaarheid wegens poging wordt ingeperkt. Van poging kan geen sprake zijn als het in abstracto gevaarzettende gedrag in het concrete geval voor het "slachtoffer" geen levensgevaarlijke situatie heeft geschapen. Welnu, in het onderhavige geval heeft het gevolg zich wel gerealiseerd. Iemand heeft de fiets op zijn hoofd gekregen. Het is dan wat vreemd om te zeggen dat er voor het slachtoffer geen concreet gevaar was. Objectief gezien werd de fiets in de richting van de lesauto gegooid op het moment waarop personen aan het uit- en instappen waren. De kans dat die personen zouden worden getroffen is dan objectief gezien aanmerkelijk te noemen.
- 4.8.
Bij 's Hofs oordeel dat het op het hoofd krijgen van een vanaf de zesde verdieping naar beneden gegooide fiets van ongeveer 18 kilogram een aanmerkelijke kans op dodelijk letsel voor de getroffen persoon in zich bergt, gaat het wel om een gevolg dat zich niet heeft gerealiseerd. Ik acht dat oordeel evenmin onbegrijpelijk. Voor zover wordt bedoeld te klagen dat het Hof de vraag had dienen te beantwoorden hoe groot de kans is dat de desbetreffende persoon "met volle kracht" wordt getroffen (gelet op de kans dat de auto, zoals in casu daadwerkelijk het geval was, een deel van de klap zou opvangen), geldt mijns inziens dat de kans op een dodelijk gevolg nog steeds aanmerkelijk kan worden genoemd als het slachtoffer niet met volle kracht wordt getroffen, terwijl bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een aanmerkelijke kans op een niet gerealiseerd gevolg tot op zekere hoogte mag en moet worden geabstraheerd van de concrete omstandigheden van het geval.1. Het oordeel van het Hof dat de gedragingen van de verdachte objectief gezien de aanmerkelijke kans op de dood in het leven hebben geroepen, komt mij aldus niet onbegrijpelijk voor en is toereikend gemotiveerd.
- 4.9.
In de derde plaats wordt betoogd dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat, zoals het Hof heeft geoordeeld, de verdachte de aanmerkelijke kans op dodelijke gevolgen "welbewust [heeft] aanvaard en op de koop toegenomen". Voor die welbewuste aanvaarding is vereist dat de verdachte zich van het bestaan van de aanmerkelijke kans bewust was. Van het bestaan van die bewustheid blijkt uit de voor het bewijs gebezigde verklaringen van de verdachte niet. Kennelijk heeft het Hof die bewustheid bij de verdachte afgeleid uit de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder die is verricht. Het zal daarbij moeten gaan om omstandigheden waarvan de verdachte op de hoogte was. Uit de bewijsmiddelen blijkt niet dat de verdachte heeft gezien dat zich personen in de onmiddellijke nabijheid van de auto bevonden toen hij de fiets naar beneden gooide. Met de aanwezigheid van die personen mag dus geen rekening worden gehouden. De vraag is derhalve of het van grote hoogte gooien van een fiets op een geparkeerde lesauto een gedraging oplevert die naar haar aard zozeer is gericht op het veroorzaken van een dodelijk gevolg, dat daaruit kan worden afgeleid dat de verdachte zich bewust is geweest van de aanmerkelijke kans dat bedoeld gevolg zou intreden. Een dergelijke bewijsredenering is aanvaardbaar in gevallen waarin het voor ieder normaal mens evident is dat de gedraging levensgevaarlijk is. Bekende voorbeelden zijn het met beide handen dichtknijpen van iemands keel en het steken met een mes in iemands borstkas. Ook het naar beneden gooien van een fiets op een persoon zou ik nog wel als zodanig willen aanmerken. Maar het gooien van een fiets op een geparkeerde auto niet. Anders zou het misschien zijn als de verdachte had gezien dat de lesauto onmiddellijk voorafgaande aan het gooien met de fiets aan kwam rijden en bij de flat parkeerde. Maar zelfs daarover kan getwijfeld worden, mede omdat de lesauto ook kan zijn geparkeerd als onderdeel van de instructie (oefening in parkeren). Met de kans dat iemand uit een zojuist geparkeerde auto stapt, moet uiteraard ernstig rekening worden gehouden, maar de vraag is of de verdachte dat in dit geval ook werkelijk heeft gedaan. Als op dit punt de bewijseisen worden verlaagd, vervaagt de grens tussen het voorwaardelijk opzet en de bewuste schuld.
- 4.10.
Het middel slaagt in zoverre.
5.
Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
6.
Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak ten aanzien van het onder 1 bewezenverklaarde feit en de strafoplegging en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG
Voetnoten
Voetnoten Conclusie 30‑10‑2012
Uitspraak 30‑10‑2012
Inhoudsindicatie
Uit de bewijsvoering van het Hof kan niet zonder meer volgen dat de verdachte voorwaardelijk opzet heeft gehad op de dood van twee personen door een fiets van een flat naar beneden te gooien.
Partij(en)
30 oktober 2012
Strafkamer
nr. S 10/05029
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, van 11 november 2010, nummer 21/001894-10, in de strafzaak tegen:
[Verdachte], geboren te [geboortedatum] op [geboortedatum] 1971, wonende te [woonplaats].
1. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. A. Boumanjal, advocaat te Utrecht, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak ten aanzien van het onder 1 bewezenverklaarde feit en de strafoplegging en tot verwerping van het beroep voor het overige.
2. Beoordeling van het middel
2.1.
Het middel klaagt onder meer dat uit 's Hofs bewijsvoering niet valt af te leiden dat de verdachte de aanmerkelijke kans op dodelijk letsel bewust heeft aanvaard.
2.2.1.
Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezenverklaard dat:
"hij op 15 februari 2010 te Nieuwegein, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk [betrokkene 1] en [betrokkene 2] van het leven te beroven, met dat opzet een fiets, van de zesde verdieping, naar beneden heeft gegooid op [betrokkene 1] en in de richting en de onmiddellijke nabijheid van [betrokkene 2], zijnde de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet voltooid."
2.2.2.
Deze bewezenverklaring steunt op de bewijsvoering zoals die in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.3 en 4.4 is weergegeven.
2.3.
Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg - zoals hier de dood van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] - is aanwezig indien de verdachte zich bewust heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dat gevolg zal intreden. Voor de vaststelling dat de verdachte zich bewust heeft blootgesteld aan zulk een kans is niet alleen vereist dat de verdachte wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, maar ook dat hij die kans ten tijde van de gedraging bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen). De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het - behoudens contra-indicaties - niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard (vgl. HR 25 maart 2003, LJN AE9049, NJ 2003/552).
2.4.
In zijn nadere bewijsoverweging heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat op grond van de gebezigde bewijsmiddelen en in die nadere bewijsoverweging vastgestelde omstandigheden de verdachte zich op zijn minst bewust heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] zouden komen te overlijden en meer in het bijzonder dat de verdachte die kans met zijn wijze van handelen ook welbewust heeft aanvaard en op de koop heeft toegenomen. Uit die omstandigheden kan dit evenwel niet zonder meer volgen. De bewezenverklaring van feit 1 is derhalve niet naar de eis der wet met redenen omkleed.
2.5.
Het middel is in zoverre terecht voorgesteld.
2.6.
Voor het overige kan het middel niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu het middel in zoverre niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
3. Slotsom
Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 1 tenlastegelegde en de strafoplegging alsmede de beslissing op de vordering van de benadeelde partij en de aan de verdachte opgelegde betalingsverplichting aan de Staat;
verwijst de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;
verwerpt het beroep voor het overige.
Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, J. de Hullu, W.F. Groos en J. Wortel, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 30 oktober 2012.
Beroepschrift 03‑08‑2011
Aan de Hoge Raad der Nederlanden
te 's Gravenhage
Geeft eerbiedig te kennen:
[requirant], geboren op [geboortedatum] 1971, wonende te [woonplaats], aldaar te dezer zake domicilie kiezende, aan de Croeselaan 244 (3521 CL), ten kantore van zijn raadsman mr. A. Boumanjal die door hem bepaaldelijk is gevolmachtigd dit schriftuur te ondertekenen en in te dienen;
dat hij beroep in cassatie heeft ingesteld van het hem betreffend arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, zittinghoudende te Arnhem, de dato 11 november 2010;
dat in eerste aanleg de Rechtbank te Utrecht requirant heeft veroordeeld terzake van het onder 1 primair en 2 tenlastegelegde tot een gevangenisstraf voor de duur van 20 maanden, waarvan 5 voorwaardelijk;
dat bij arrest van het Gerechtshof d.d. 11 november 2010 in hoger beroep —nadat hij hoger beroep heeft doen aantekenen— requirant andermaal is veroordeeld voor dezelfde feiten en wel tot dezelfde gevangenisstraf;
dat hij het volgende middel van cassatie voordraagt:
Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan de niet naleving nietigheid met zich meebrengt. In het bijzonder zijn de artikelen 45, 287, 302 Sr en 349, 350,358, 359 en 415 Sv geschonden, nu de bewezenverklaring van het onder 1 primair en 2 tenlastegelegde niet uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid, althans de bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed, respectievelijk niet begrijpelijk is.
Toelichting
1.
De verdediging heeft ten overstaan van het hof voldoende onderbouwd betoogd dat de stelling van verdachte, dat de fiets uit zijn handen is geglipt, dan wel dat deze is gevallen, althans en in ieder geval dat hij deze niet heeft gegooid, niet, althans niet zonder meer, in strijd is met de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen. In dit verband zij verwezen naar hetgeen in de pleitnota ter zake staat vermeld. Het hof heeft ter zake het volgende overwogen:
‘Dat verdachte de fiets heeft gegooid en niet uit zijn handen heeft laten glippen of dat de fiets niet anderszins door een ongelukkige samenloop van omstandigheden naar beneden is gevallen, leidt het hof af uit het feit dat verdachte — vlak voordat hij de fiets gooide — eerst naar beneden heeft gekeken en vervolgens aan [betrokkene] heeft gevraagd ‘op welke auto zij de fiets wilde hebben’. De verklaring van verdachte, dat de fiets uit zijn handen is geglipt is daarmee in tegenspraak en wordt bovendien door niets in het dossier bevestigd’.
De overweging van het hof is zonder nadere motivering onbegrijpelijk. Immers, het enkele feit dat verdachte eerst naar beneden heeft gekeken en zou hebben gezegd ‘op welke auto zij de fiets wilde hebben’, sluit nog altijd niet uit dat de fiets uit zijn handen is geglipt, althans en in ieder geval dat hij niet heeft gegooid.
De verdediging vermag dan ook niet in te zien in hoeverre de verklaring van verdachte in tegenspraak is met het voormelde. Verdachte heeft nimmer ontkent dat hij naar beneden heeft gekeken en gezegd heeft ‘op welke auto zij de fiets wilde hebben’, doch hij heeft wel willen aangeven in welke context deze handelingen dienen te worden bezien. De context is zowel ter terechtzitting in eerste aanleg, als in hoger beroep kenbaar gemaakt.
In ieder geval kan niet zonder meer gezegd worden dat de verklaring van verdachte, dat de fiets is gevallen, althans dat hij deze niet heeft gegooid, onverenigbaar is met de eerdere genoemde handelingen. In zoverre is de overweging van het hof onbegrijpelijk.
2.
In het veronderstelde geval dat de verdachte zou hebben gegooid met de fiets, dan is oordeel van het Hof dat er sprake zou zijn van een aanmerkelijke kans op dodelijk letsel ontoereikend gemotiveerd.
Uw Raad heeft herhaaldelijk in bestendige jurisprudentie te dezer aanzien het volgende overwogen:
‘Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg is aanwezig indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dat gevolg zal intreden. De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. …
Het zal in alle gevallen moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregelen aanmerkelijk is te achten’.
Het is aan het Hof om haar vaststelling, dat er sprake is van een aanmerkelijke kans op dodelijk letsel, deugdelijk te motiveren. Zulks is nagelaten, terwijl uit de bewijsmiddelen pur sang niet valt af te leiden waarom de kans op dodelijk letsel onder de gegeven omstandigheden aanmerkelijk is te noemen.
De bewijsoverwegingen geven meer inzicht in het feit dat de kans aanmerkelijk is dat een persoon, op het moment dat de fiets naar beneden werd gegooid, de auto zou in- dan wel uitstappen. Dit is als gezegd onvoldoende om aan te nemen dat er sprake is van een aanmerkelijke kans op dodelijk letsel.
Voorts overweegt het hof dat indien de fiets een persoon op het hoofd raakt, de kans in dat geval aanmerkelijk is dat die persoon dodelijk wordt getroffen. Ook dit is als gezegd onvoldoende om aan te nemen dat er sprake is van een aanmerkelijke kans op dodelijk letsel.
Het hof slaat, evenals de rechtbank, een essentiële vraag over, te weten; hoe groot is de kans dat de fiets (met volle kracht; het hof spreekt over 18 kilo vanaf de zesde verdieping, en gaat derhalve uit van de volle kracht waarbij zij geen voorbehoud maakt) een in- dan wel uitstappende persoon daadwerkelijk zou treffen? Deze vraag heeft het hof onbeantwoord gelaten, terwijl in de pleitnota uitvoering bij de essentie van deze vraag is stil gestaan. Indien, zoals uw Raad herhaaldelijk heeft overwogen, rekening dient te worden gehouden met de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht, kan niet (althans en in ieder geval niet zonder meer) aangenomen worden dat de kans aanmerkelijke is te noemen dat de fiets een in- dan wel uitstappende persoon met haar volle kracht raakt.
Gezien de omvang van de auto, de omvang van de fiets en het gegeven dat verdachte vlak voordat hij de fiets gooide eerst naar beneden heeft gekeken — om maar te spreken in de woorden van het hof-, maakt dat de kans dat de fiets (ten dele eerst) de auto zou raken — met krachtverlies als gevolg — net zo aanmerkelijk, als die klein, is waar het aankomt op de kans dat de fiets (met volle kracht) een in- of uitstappende persoon op het hoofd zou raken. Het kan niet zo zijn dat de kans tweemaal aanmerkelijk kan worden geacht.
Nog daargelaten dat het zonder meer onmogelijk is dat de kans aanmerkelijk is dat beide slachtoffers — zij stonden minstens één meter van elkaar af- dodelijk zouden worden getroffen door de vallende fiets.
Kennelijk meent het hof geen rekening te hoeven houden met het feit dat de fiets gericht werd gegooid op een auto van beduidende omvang, zulks ten onrechte. Deswege de bewezenverklaring ontoereikend is gemotiveerd.
3.
Tot slot meent verdachte dat noch uit de bewijsmiddelen, noch uit de bewijsoverwegingen kan worden afgeleid dat requirant de (betwiste) aanmerkelijke kans (zo dit kan worden bewezen) willens en wetens heeft aanvaard.
In de pleitnota is veel aandacht besteed aan het wilselement, met name gezien de overwegingen van uw Raad zoals gedaan in het HlV-arrest. Het hof acht zich kennelijk vrij om te kunnen volstaan met een standaardoverweging. Het lijkt mij dat juist in casu, en gezien de jurisprudentie van uw Raad op dit gebied, een meer uitgebreide motivering op zijn plaats is.
Voor de goede orde herhaalt de verdediging nog eens de relevante overweging van uw Raad in het HIV-arrest, welke als volgt luidt:
‘Voor de vaststelling dat de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan zulk een kans is niet alleen vereist dat de verdachte wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, maar ook dat hij die kans ten tijde van de gedraging bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen). Uit de enkele omstandigheid dat die wetenschap bij de verdachte aanwezig is, dan wel bij hem moet worden verondersteld, kan niet zonder meer volgen dat hij de aanmerkelijke kans op het gevolg ook bewust heeft aanvaard, omdat in geval van die wetenschap ook sprake kan zijn van bewuste schuld.
Van degene die weet heeft van de aanmerkelijke kans op het gevolg, maar die naar het oordeel van de rechter ervan is uitgegaan dat het gevolg niet zal intreden, kan wel worden gezegd dat hij met (grove) onachtzaamheid heeft gehandeld maar niet dat zijn opzet in voorwaardelijke vorm op dat gevolg gericht is geweest.
Of in een concreet geval moet worden aangenomen dat sprake is van bewuste schuld, dan wel van voorwaardelijk opzet, zal, indien de verklaringen van de verdachte en/of bijvoorbeeld eventuele getuigenverklaringen geen inzicht geven omtrent hetgeen ten tijde van de gedraging in de verdachte is omgegaan, afhangen van de feitelijke omstandigheden van het geval. Daarbij zijn de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht, van belang. Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het — behoudens contra-indicaties — niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard..’
Het hof heeft als gezegd niet gemotiveerd op welke gronden, dan wel feiten en omstandigheden zij tot de conclusie is gekomen dat de verdachte zich willens en wetens heeft bloot gesteld aan de aanmerkelijke kans dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] zouden komen te overlijden. Het hof laat de verdediging ter zake in het ongewis.
De overweging voorafgaand aan voornoemde conclusie-overweging biedt ook geen duidelijkheid. Immers, het hof overweegt aldaar dat de kans dat die persoon dodelijk zou worden getroffen naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is. Voor zover het hof onuitgesproken heeft bedoeld te zeggen dat verondersteld moet worden dat de wetenschap van de kans op dodelijk letsel bij verdachte aanwezig is geweest, dan laat zulks onverlet dat hieruit, gelijk aan uw Raad herhaaldelijk heeft overwogen, niet zonder meer kan volgen dat hij de aanmerkelijke kans op het gevolg ook bewust heeft aanvaard. Er dient dan ook meer te zijn dan de wetenschap alleen.
Het hof heeft weliswaar in haar arrest in algemene zin vermeld dat bepaalde gedragingen naar hun uiterlijke verschijningsvorm kunnen (het hof bezigt het woord ‘kunnen’) worden aangemerkt, als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het — behoudens contra-indicaties — niet anders kan zijn dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard. Dit is inderdaad bestendige jurisprudentie. Het hof heeft evenwel niet eenmaal overwogen dat wat kan, daadwerkelijk ook in casu het geval is geweest. In zoverre is de overweging van het hof te onbestemd en derhalve de gegeven motivering ontoereikend te noemen.
Meer relevant is evenwel dat de verdediging bij pleidooi heeft onderbouwd dat van een dergelijke gedraging niet is gebleken (zie p. 11 van de pleitnota), als wel van contra-indicaties.
Onweersproken staat vast dat verdachte eerst heeft gekeken of er mensen waren, deze niet heeft gezien, dat hij een auto heeft gezien, expliciet spreekt van het gooien op de auto en de auto van grote omvang was. Deze omstandigheden, en mede gezien de aard van de gedraging, maken dat zonder nadere motivering — deze ontbreekt ten enenmale — niet (zonder meer) gesproken kan worden over een gedraging die naar haar uiterlijke verschijningsvorm kan worden aangemerkt als zo zeer gericht op de dood van de slachtoffers, dat het niet anders kan zijn dan dat verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard.
Nog daargelaten dat de verdediging het hof expliciet heeft gewezen op contraindicaties zonder dat het hof hieraan een overweging heeft gewijd. Ook hier moet de verdediging haar verduidelijking zoeken in de algemene, in ieder geval niet op de casus toegespitste, standaardoverwegingen van het hof.
Het is op vorenstaande gronden dat requirant tot cassatie de eer heeft te concluderen dat het Uw Raad moge behagen het arrest a quo te vernietigen met zodanige verdere beslissing als Uw Raad moge vermenen te behoren.
Utrecht, 3 augustus 2011
't welk doende enz.,
advocaat