HR, 27-01-2012, nr. 11/00666

Vaststaat dat Artesia aan haar vordering in deze procedure niet alleen de lening d.d. 5/6 december 2000 ten grondslag heeft gelegd, maar ook de (onderliggende) ‘corporate guarantee’ welke beide volgens haar eigen stellingen onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn11.. Daarmee staat tevens vast dat Artesia de partij is die zich op de rechtsgevolgen van de door haar voorgestane uitleg van de ‘corporate guarantee’ heeft beroepen, zodat zij op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv ook de bewijslast draagt van de feiten en omstandigheden die de door haar voorgestane uitleg ondersteunen12.. In rov. 4.18 (juncto 4.15 t/m 4.17)overweegt het Hof evenwel dat de Rechtbank Weef c.s. terecht heeft belast met het bewijs van de door hen gestelde mondelinge afspraak, aangezien dit beroep zou zijn aan te merken als een bevrijdend verweer waarvan volgens de hoofdregel van art. 150 Rv de bewijslast op Weef c.s. rust. Dit oordeel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is dit oordeel onbegrijpelijk, om één of meerdere van de navolgende redenen.

In rov. 4.13 heeft het Hof overwogen dat gelet op de formulering van de ‘corporate guarantee’13. en ‘de zin die partijen daaraan onder de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten’ deze geen andere uitleg toelaat dan de door Artersia voorgestane uitleg (te weten: onmiddellijk en onvoorwaardelijk inroepbaar). Indien en voor zover deze overweging aldus moet worden gelezen dat Artesia volgens het Hof (voorshands) is geslaagd in de bewijslast ten aanzien van de door haar (Artesia) voorgestane uitleg, is het rechtens onjuist om de stellingen van Weef c.s. inzake de door haar (d.i. Weef c.s.) voorgestane inhoud van de overeenkomst (en het terzake aangedragen bewijsmateriaal) vervolgens te plaatsen in de sleutel van een bevrijdend verweer en niet — hetgeen rechtens juist zou zijn — als tegenbewijs tegen de door het Hof (voorshands) tot uitgangspunt genomen uitleg van de tussen Artesia en Weef c.s. gesloten overeenkomst van ‘corporate guarantee’14..

Dat zou wellicht anders zijn als Weef c.s. zich hadden beroepen op een nadere (mondelinge) overeenkomst, waarin in afwijking van de (reeds eerder tot stand gekomen) schriftelijke overeenkomst, was afgesproken dat tot inroepen van de ‘corporate guarantee’ pas zou worden overgegaan nadat eerst alle andere zekerheden zouden zijn uitgewonnen. Dat is echter niet wat Weef c.s. hebben gesteld en het Hof heeft hun stellingen kennelijk ook niet zo opgevat. Dit blijkt met name uit rov. 4.21 waarin het Hof onderkent dat de mondelinge afspraak waarop Weef c.s. zich beroepen in de herfst van 1999 zou zijn gemaakt voorafgaand aan het opstellen van de schriftelijke ‘corporate guarantee’15..

Het verschil tussen beide (bevrijdend verweer of tegenbewijs) is niet alleen van belang voor de vraag op wie het bewijsrisico rust, maar heeft ook belangrijke repercussies voor de vraag welke bewijskracht aan het door Weef c.s. aangedragen bewijs toekomt. Meer in het bijzonder geldt dit voor de verklaring van de getuige [getuige 1], statutair directeur van Weef c.s., wiens verklaring nu door het Hof in rov. 4.18 (waarbij het Hof ervan uit gaat dat de verklaring wordt gebezigd in het kader van door Weef c.s. te leveren bewijs en dus niet tegenbewijs) als partijgetuigenverklaring wordt aangemerkt met een dienovereenkomstige beperkte bewijskracht. Gegrondbevinding van deze klacht vitieert ook hetgeen het Hof in rov. 4.19 t/m 4.21 heeft overwogen. De beperkte bewijskracht van de verklaring van [getuige 1] tot startpunt nemend, komt het Hof in genoemde rechtsoverwegingen immers tot de slotsom dat de overige bewijsmiddelen van onvoldoende gewicht zijn om als aanvullend bewijs in de zin van art. 164 lid 2 Rv te dienen. Waar een rechtens juiste kwalificatie van het door Weef c.s. gevoerde verweer op dit punt, tot een andere (namelijk volledige) bewijskracht van de aangedragen bewijsmiddelen zou hebben geleid en daarmee waarschijnlijk ook tot een andere bewijswaardering, kan het arrest van het Hof reeds om die reden niet in stand blijven. Dit geldt temeer nu bij een juiste (bewijs)kwalificatie ook de getuigenverklaringen zijdens Artesia anders dienen te worden gewogen. Het Hof merkt daarover thans op dat daarin ‘geen zweem van bewijs van de gestelde afspraak kan worden ontdekt’, maar het tegendeel is ook niet het geval16. hetgeen bij een nieuwe (open) weging van alle getuigenverklaringen gewicht in de schaal kan leggen en tot een andere uitkomst kan leiden. Dat geldt meer in het bijzonder voor de getuigenverklaringen van [getuige 6] waarover het Hof met gevoel voor ‘understatement’ opmerkt dat deze verklaringen door hun vaagheid en beweerd gebrek aan herinnering bevreemding wekken.

Deze getuige verklaarde tijdens het verhoor op 27 september 2005 over de ‘corporate guarantee’ en de daarover gemaakte afspraken op: ‘Ik merk op dat er niet uitgebreid met [getuige 1] over is gesproken. Het was op dat moment niet een onderwerp wat boven aan mijn lijstje stond. Mr. Brandsma, de toenmalige raadsman van [getuige 1], heeft mij wel aangesproken over het onderwerp van de corporate guarantee maar het was voor mij op dat moment geen issue. Het standpunt van de bank was duidelijk en ik moest verder’. Deze zelfde getuige wordt door de Raadsheer-Commissaris tijdens het getuigenverhoor op 21 augustus 2008 voorgehouden dat hij onder ede staat en de vraag gesteld hoe hij zijn geheugen zou willen omschrijven. Het proces-verbaal van laatstgenoemd getuigenverhoor is door Weef c.s. als productie 4 bij hun memorie van grieven overgelegd17..

De andere getuigen zijdens Artesia weten zich niets meer te herinneren18., maar achten het ‘niet logisch’ dat een afspraak als door Weef c.s. wordt gesteld zou zijn gemaakt19., ‘ondenkbaar’20. of ‘opmerkelijk’ als dat wel zou zijn gebeurd21.. Tijdens het voorlopig getuigenverhoor op 17 februari 2009 heeft de getuige [getuige 5] dan weer (wel expliciet) verklaard dat tijdens de bespreking in het najaar van 1999 niet is besproken dat de ‘corporate guarantee’ direct afroepbaar zou zijn ‘of zo iets dergelijks’, maar dat er gewoon gezegd is dat Artesia een aansprakelijkstelling van de zijde van de aandeelhouder wilde hebben22..

Na cassatie en verwijzing zal het door partijen aangedragen bewijsmateriaal integraal opnieuw moeten worden gewaardeerd.

Uit de betreffende overwegingen van het Hof (rov. 4.13 t/m 4.21) — dit geldt met name voor rov. 4.21 — blijkt dat het Hof bij de beantwoording van de vraag of Weef c.s. voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat zij in het najaar 1999 hebben afgesproken dat de door hen te stellen zekerheid in de vorm van een ‘corporate guarantee’ eerst door Artesia zou worden ingeroepen nadat alle andere zekerheden waren uitgewonnen, er kennelijk van uit is gegaan dat die zekerheid (de ‘corporate guarantee’ dus) eerst op 26 mei 2000 door Weef c.s. is afgegeven (ondertekend). Dat is echter feitelijk onjuist. Zoals de Rechtbank heeft vastgesteld23. is reeds eerder — en wel kort na de bespreking op 7 oktober 1999 — namelijk op 9 november 1999 een ‘corporate guarantee’ afgegeven door Maico (en Achterdoelen Beheer B.V). In de brief van Artesia van die datum wordt gerefereerd aan de ‘various conversations and our letter dated 13 October 1999’, welke laatste brief weer verwijst naar de ‘meeting of 7 October 1999’. Tijdens die bijeenkomst is, zowel volgens [getuige 1] als [getuige 2]24., door [getuige 1] bedongen en door Artesia zonder enige discussie geaccepteerd, dat de ‘corporate guarantee’ slechts zou worden ingeroepen nadat alle andere zekerheden zouden zijn uitgewonnen25.. Aan het tijdsverloop tussen de mondelinge bespreking en de afgifte van de schriftelijke ‘corporate guarantee’ kan dus, anders dan het hof kennelijk heeft aangenomen, geen argument worden ontleend om aan de verklaring van [getuige 2] (en de daarmee overeenstemmende verklaring van [getuige 1]) minder waarde te hëchten. Die omstandigheid is overigens door Artesia ook niet aangevoerd ter onderbouwing van de door haar voorgestane uitleg van de ‘corporate guarantee’ respectievelijk als argument contra de uitleg die Weef c.s. voorstaan. In die zin heeft het Hof dus ook de feitelijke grondslag van de vordering van Artesia aangevuld, hetgeen hem verboden was.

Tenslotte is 's Hofs oordeel in rov. 4.13. dat niet alleen gelet op de formulering van de ‘corporate guarantee’, maar ook gelet op ‘de zin die partijen daaraan onder de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten’ de door Artesia voorgestane uitleg als de juiste moet worden aangemerkt, onvoldoende gemotiveerd omdat het Hof geheel in gebreke blijft inzicht te verschaffen op welke omstandigheden (en het vertrouwen daarop) het Hof doelt en hoe het deze tegen elkaar heeft afgewogen. Zo is bijvoorbeeld niet kenbaar of en op welke wijze het Hof in deze ‘over en weer redelijkerwijs te verwachten’ toets (Haviltex-maatstaf) mede de door Weef c.s. aangevoerde omstandigheden heeft betrokken, zoals de handelwijze van partijen na de ontstane problematiek met CIB en het feit dat de ‘corporate guarantee’ niet te vergelijken is met een door een bank afgegeven afroepgarantie, zodat een afspraak zoals door Weef c.s. gesteld, gelet op de relatie tussen de kredietverschaffer van een bedrijf en de aandeelhouders, niet als niet passend en onwaarschijnlijk kan worden aangemerkt26..

Aan het slot van rov. 4.13 (en ook al eerder in rov. 4.6) overweegt het Hof dat in de pandakte van 28 december 2000 (dit is de pandakte die aan de kredietfaciliteit van Artesia ten behoeve van Weef c.s. is verbonden) wordt vermeld dat Weef c.s. onherroepelijk afstand doen van haar bevoegdheid om te verlangen dat de door Gelcorn in zekerheid gegeven goederen mede in de uitwinning van dit pandrecht zullen worden begrepen en eerst zullen worden geïnd of verkocht. Deze bepaling in de pandakte is geen onderwerp van debat geweest tussen partijen en Artesia heeft daaraan ook (terecht27.) niet het argument ontleend dat de vraag naar subsidiariteit van de ‘corporate guarantee’ met en door de bepaling haar relevantie heeft verloren. Integendeel: Artesia heeft (zie ook hiervoor onder 2.1) zich nadrukkelijk op het standpunt gesteld dat kredietfaciliteit van 5/6 december 2000/en het pandrecht en de (onderliggende) ‘corporate guarantee’ onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden. Indien het Hof met zijn overwegingen in rov. 4.6 en 4.13 (slot) dus iets meer zou hebben bedoeld dan slechts een (overigens onvolledige) weergave van een van de bepalingen in de betreffende pandakte — meer in het bijzonder indien het zou hebben bedoeld dat van de door Weef c.s. gestelde subsidiariteit van de door haar gestelde ‘corporate guarantee’ afstand is gedaan, is het Hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden en/of heeft het een verboden aanvulling gegeven van de feitelijke grondslag van de vordering van Artesia.

In rov. 4.24 (juncto 4.23) komt het Hof tot het oordeel dat op geen van de door Weef c.s. ingeroepen gronden28. een verplichting van Artesia kan worden gebaseerd om eerst alle zekerheden van Gelcorn uit te winnen alvorens zij bevoegd was om de ‘corporate guarantee’ uit te winnen, waaraan het vervolgens de conclusie verbindt dat dus evenmin kan worden geoordeeld dat Artesia jegens Weef c.s. is tekortgeschoten in de nakoming van een verplichting uit dien hoofde jegens hen en daarom in het midden kan blijven de juistheid van hetgeen door partijen over een weer is betoogd met betrekking tot de (al of niet) geldigheid van het pandrecht van Artesia op de voorraden van Gelcorn in Hongarije.

Dit oordeel is onbegrijpelijk. De door het Hof getrokken conclusie (dat geen sprake is van schending van een verplichting van Artesia jegens Weef c.s.) volgt immers niet (zonder meer) uit zijn eerdere vaststelling dat rechtens niet is komen vast te staan dat Artesia verplicht was alle andere zekerheden van Gelcorn eerst uit te winnen en een dergelijke verplichting dus ook niet geschonden kan hebben.

Indien het Hof het betoog van Weef c.s. aldus zou hebben gelezen dat de klachten van Weef c.s. dat Artesia tekortgeschoten is in de jegens haar geldende verplichtingen uitsluitend betrekking hebben op het niet eerst (in de zin van: volgtijdelijk) alle zekerheden van Gelcorn uitwinnen (en pas daarna de ‘corporate guarantee’) en dus niet (mede) op de wijze van uitwinning, de informatieverschaffing daarover en de verantwoording daarvan, waaronder uitdrukkelijk begrepen het al dan niet actief ter hand nemen van het aan Artesia toekomende pandrecht op de voorraden in Ullö (Hongarije), berust dat oordeel op een te beperkte en daarmee onbegrijpelijke uitleg van de stellingen van Weef c.s. Dezen hebben immers nadrukkelijk aan Artesia ook het verwijt gemaakt dat zij laks is geweest met de uitwinning, (te) hoge kosten heeft gemaakt en het pandrecht op de voorraden in Ullö heeft ‘verkwanseld’29..

Indien het Hof zou hebben geoordeeld dat uit de afspraak tussen partijen dat Weef. c.s. bij de uitwinning semi-leidend mochten zijn en/of uit de hoedanigheid van kredietverschaffer van Artesia geen zorgverplichtingen (als door Weef c.s. gesteld) zouden kunnen voortvloeien, geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting, omdat zowel voor eerstgenoemde afspraak als voor de contractuele verhouding tussen Artesia en Weef c.s. (of men die nu primair kenmerkt als die van kredietverschaffing of niet30.) geldt dat de uitvoering daarvan steeds wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 lid 1 en art. 6:248 lid 1 BW). In de stellingen van Weef c.s. ligt een beroep daarop in (meer dan) voldoende mate besloten31.. Waar zijdens Artesia de afspraak van het semi-leidend zijn van Weef c.s. heeft omschreven als de afspraak dat Artesia ‘de instructies van de zijde van Weef c.s. grotendeels opvolgde en steeds met hen overlegde’32., is het oordeel van het Hof dat uit een dergelijke afspraak geen zorgverplichtingen konden voortvloeien bovendien onbegrijpelijk.

Nu het Hof de juistheid van de stelling van Weef c.s. over de geldigheid van het pandrecht uitdrukkelijk in het midden heeft gelaten kan daarvan in cassatie bij wege van hypothetisch feitelijke grondslag worden uitgegaan. Dat betekent dat de volgende stellingen van Weef c.s. als uitgangspunt kunnen dienen.

Onder het pandrecht dat door Gelcorn ten behoeve van CIB was gevestigd33. en nog kon worden uitgeoefend viel ook de voorraad (in polybags verpakte) mais die (elders34.) in Hongarije was opgeslagen, te weten in Ullö bij Tibbets & Britten. Deze voorraad viel niet onder het deel van het pand dat later eind 1999 ten behoeve van CIB (in verband met een door haar te verlenen krediet aan Gelcorn) door Artesia is vrijgegeven35..

Bij faxbrief van 1 november 2000 heeft Artesia, onder bijsluiting van een kopie van de Pledge Agreement van 3 juli 1998, mededeling gedaan aan Tibbett & Britten van haar pandrecht op de aldaar aangehouden voorraad mais van 1400 ton. In haar faxbrief van 3 november 2000 heeft Artesia Tibbet & Britten nogmaals gevraagd om haar informatie te verschaffen over de voorraad waarop haar pandrecht rust36.. Op 13 november 2000 heeft een bespreking tussen Artesia en Weef c.s. plaatsgevonden37.. Op 14 november 2000 schrijft Artesia een brief aan Weef c.s. waarin aan die bespreking wordt gerefereerd. Artesia schrijft daar dat de meest noodzakelijke maatregelen zijn genomen tot behoud van de zekerheden die door Gelcorn aan Artesia verstrekt zijn, terwijl ook mogelijke aanspraken van de bank op derden veilig zijn gesteld38..

Die claims zijn nadien herhaald. Ter adstructie hebben Weef c.s. onder meer een faxbrief van de bank van 20 november 2000 overgelegd aan Tibbets & Britten van 20 november 200039.. In deze brief wordt gerefereerd aan een brief van 9 november 2000 van Tibbets & Britten aan haar (Artesia) en wordt door Artesia zeer stellig herhaald dat Gelcorn ‘has duly pledged to us all its stocks’ en dat dit recht door Gelcorn niet wordt betwist40..

Ook naar CIB heeft Artesia haar aanspraken (aanvankelijk) ferm verdedigd (in geschrift althans), blijkens haar brieven van 20 november 2000 aan CIB41.. Nadat vervolgens op 5/6 december 2000 de gewraakte leen/kredietconstructie is overeengekomen tussen Artesia en Weef c.s. is Artesia daadwerkelijk met de uitwinning van de zekerheden begonnen.

Wat CIB betreft heeft Artesia het er vervolgens lelijk bij laten zitten. Zij schreef namelijk op 23 augustus 2001 aan de toenmalige raadsman van Weef c.s. dat zij had besloten geen verdere kosten te willen maken in verband met een procedure tegen CIB in Hongarije42..

De advocaat van Weef c.s. heeft Artesia op 21 november43. een brief geschreven waarin hij de actie die de bank heeft ondernomen om de opbrengst uit hoofde van de uitwinning van de zekerheden van Gelcorn te verkrijgen als volstrekt onvoldoende betitelt en er op wijst dat iedere verantwoording inzake de uitwinning van het pandrecht op de voorraad in Hongarije buiten Kaba (lees: de voorraad aangehouden bij Tibbett & Britten in Ullö) ontbreekt. Artesia heeft die activa kennelijk (maar ten onrechte) aan CIB heeft gelaten, terwijl Artesia haar stil pand eenvoudig in een vuistpand had kunnen omzetten door mededeling te doen aan Tibbett & Britten (wat zij ook heeft gedaan, maar waaraan zij vervolgens kennelijk geen gevolg heeft gegeven)44. welke handelwijze jegens Weef c.s. als onzorgvuldig moet worden betiteld. De advocaat van Weef c.s. heeft Artesia namens zijn cliënten voor de daardoor ontstane schade aansprakelijk gesteld. Ook heeft hij Artesia gesommeerd alsnog volledige informatie te verschaffen.

Weef c.s. hebben de waarde van de bij Tibbett & Britten opgeslagen voorraad becijferd op € 1.739.550,- nog te vermeerderen met een exportsubsidie van bijna € 100.000,-.

Tegen de achtergrond van de hiervoor geschetste feiten en omstandigheden is rechtens onjuist of onbegrijpelijk indien het Hof heeft geoordeeld dat op Artesia, die de uitwinning van zekerheden van Gelcorn aan zich heeft getrokken en met Weef c.s. heeft afgesproken dat laatstgenoemden daarin semi-leidend mochten zijn, geen bijzondere zorgplicht rustte en (dus ook) zodanige zorgplicht niet heeft geschonden door het pandrecht op de voorraad te Ullö met een geschatte waarde van € 1,9 mio niet uit te winnen.

In rov. 4.25 overweegt het Hof dat verder in het midden kan blijven of Artesia — zoals Weef c.s. stellen maar Artesia betwist — gehouden was tot het afleggen van verdergaande rekening en verantwoording dan het door Weef c.s. in eerste aanleg als productie 35 overgelegde overzicht van Artesia per 15 augustus 2001, althans of Artesia bij de uitwinning al dan niet een te lage opbrengst heeft gerealiseerd en te hoge kosten heeft gemaakt, omdat, aldus nog steeds het Hof, gesteld noch gebleken is dat Artesia met de door haar uitgewonnen zekerheden van Gelcorn een opbrengst had kunnen en moeten realiseren die voldoende was om de schuld van Gelcorn in zoverre af te lossen, dat Artesia onder de coporate guarantee niets, althans een lager bedrag dan waarvoor Artesia de corporate guarantee heeft uitgewonnen, van Weef en Maico te vorderen zou hebben gehad.

Dat Weef c.s. dit niet zouden hebben gesteld is, in het licht van de inhoud van de gedingstukken, werkelijk onbeorijpelijk. Weef c.s. hebben in extenso betoogd dat de door Artesia gerealiseerde opbrengsten veel te laag waren en dat bij een correcte uitwinning de opbrengst meer dan voldoende zou zijn geweest45.. Die stellingen hadden onder meer betrekking op het niet uitwinnen van het pandrecht op de voorraad te Ullö. Overigens is deze overweging ook in strijd met rov. 4.14 waar het Hof de stelling van Weef c.s. nota bene weergeeft.

Nu uit hetgeen hiervoor in klacht 3 naar voren is gebracht blijkt dat dit pandrecht een waarde vertegenwoordigde van € 1,9 mio en in cassatie tevens tot uitgangspunt heeft te dienen dat Artesia dit pandrecht had kunnen uitwinnen, maar dat zij dat heeft nagelaten en Weef c.s. onder meer deze omstandigheid aan hun stelling ten grondslag hebben gelegd dat met uitwinning van de zekerheden van Gelcorn een voldoende opbrengst had kunnen worden gerealiseerd, is ook het oordeel van het Hof dat dit niet is gebleken, onbegrijpelijk, althans niet voorzien van een voldoende motivering.

Het Hof heeft een deel van grief 14 ten onrechte onbesproken gelaten. Weef c.s. hebben in die grief onder meer (gemotiveerd) gesteld dat de omvang van het bedrag waarop onder de ‘corporate guarantee’ aanspraak zou kunnen worden gemaakt (nadien) is ingeperkt tot een bedrag van NLG 2.000.000,- (en dus niet meer garant staat voor het bedrag van NLG 3 mio). In rov. 4.16 komt het Hof tot het oordeel dat de grieven 1 t/m 4. 7 en 9 t/m 15 falen zonder grief 14 inhoudelijk te hebben beoordeeld.

In rov. 4.27 jo rov. 4.6 verwerpt het Hof de stelling van Weef c.s.46. dat, waar zij nooit enige dispositie heeft gedaan op het krediet en zij de kredietovereenkomst met Artesia na de aankondiging van verrekening zijdens Artesia onmiddellijk heeft opgezegd, van een verrekening door Artesia van het resterende debetsaldo van Gelcorn (tot een maximum van € 1,4 miljoen) met de aan Weef c.s. verstrekte lening van € 1,4 miljoen geen sprake kan zijn. Het Hof overweegt dat dit verweer zich niet verdraagt met de vastgestelde gang van zaken omtrent de wijze waarop de geldlening is geëffectueerd (waarmee het Hof kennelijk bedoelt dat naast een debetsaldo ook een rekening met een creditsaldo is aangehouden in rekening-courant met Weef c.s.) en aan Artesia is verpand. Naar Weef c.s. menen heeft het Hof hun betoog ten onrechte verworpen, aangezien een verpanding van kredietruimte zoals door Artesia is beoogd (en daarmee ook de op grond daarvan door Artesia gepretendeerde bevoegdheid tot verrekening) rechtens niet mogelijk is. Het bestaan van een kredietrelatie roept immers namelijk geen (vooralsnog voorwaardelijke) vordering op de bank in het leven47., terwijl vestiging van een pandrecht weliswaar mogelijk is op toekomstige vorderingen (mits deze haar onmiddellijke grondslag hebben in een reeds bestaande rechtsverhouding48.), maar het beschikken over (onbenutte) kredietruimte moet worden gekwalificeerd als een wilsrecht49. dat toekomt aan de cliënt van de bank (in casu: Weef c.s.) dat niet vatbaar is voor overdracht en dus ook niet voor verpanding. Het Hof had dus, zo nodig met aanvulling van rechtsgronden, het verweer van Weef c.s. moeten honoreren en de vordering van Artesia uit dien hoofde moeten afwijzen. Waar het Hof dat heeft nagelaten heeft het het recht geschonden.

In rov. 4.29 e.v. gaat het hof in op de door Weef c.s. ingestelde reconventionele vordering dat het aan Artesia zal worden verboden tot uitkering aan CIB over te gaan van de ten gunste van CIB gesteld bankgarantie. Weef c.s. hebben aan die vordering ten grondslag gelegd dat sprake is van bedrog/onrechtmatig handelen van CIB jegens Gelcorn zodat het inroepen door CIB van de bankgarantie als willekeurig en/of bedrieglijk geldt (hetgeen volgens vaste (lagere) rechtspraak een (imperatieve) weigeringgrond is voor Artesia om tot uitkering over te gaan). Het Hof wijst de vordering af en overweegt daartoe eerst in rov. 4.30 dat het feit dat de bankgarantie voorwaarde was voor de verhoging van het krediet niet betekent dat (omgekeerd) de garantie voorwaardelijk was (i.e. afhankelijk van de verlening van het krediet) en daarna in rov. 4.31:

Dit oordeel is rechtens onjuist, omdat het blijk geeft van een te stringente opvatting omtrent het begrip willekeurige en/of bedrieglijke inroeping van een bankgarantie (als de onderhavige), althans is het oordeel in meerdere opzichten onbegrijpelijk en/of niet voldoende gemotiveerd.

Dat begint al daarmee dat het Hof het feit dat de afgegeven bankgarantie als voorwaarde gold voor de verhoging van het krediet geïsoleerd bespreekt in rov. 4.30 en dus niet als een van de omstandigheden die, tezamen met de (vele) andere (wel degelijk door Weef c.s. naar voren gebrachte) omstandigheden, maken dat sprake is van onrechtmatig/bedrieglijk gedrag van CIB door het inroepen van de bankgarantie. Daarmee geeft het Hof een te beperkte (en dus onbegrijpelijke) lezing van de stellingen van Weef c.s. op dit punt.

Verder is (ook om andere reden) onjuist (zie hierna) dat Weef c.s. zich ‘enkel’ zouden hebben beroepen op het feit dat CIB op de dag dat de bankgarantie is gesteld het krediet van Gelcorn heeft opgezegd. Weef c.s. hebben zich ter onderbouwing van hun reconventionele vordering op de volgende omstandigheden beroepen:

Dat CIB bedrieglijk heeft geopereerd blijkt ook uit de reden die CIB heeft aangevoerd voor de opzegging van het aan Gelcorn verleende krediet in de brief d.d. 6 november 2000 van CIB aan (o.a.) Artesia. Die brief is als productie 28 bij de conclusie van antwoord gevoegd. Op pagina 2, alinea 1 van deze brief schrijft CIB: ‘‘Unfortunately, soon after setting up this additional facility, some unfavourable information about the company and its behaviour, aimed at reducing the collateral pledged to CIB, caime to light. Because of this we were then forced to cancel the credit lines with immediate effect, (…)’, welke mededeling uitblinkt in vaagheid.

Weef c.s. hebben voorts betoogd dat een en ander kenbaar voor Artesia was, zodat nader onderzoek niet noodzakelijk was60..

Dat Weef c.s. hun vordering slechts zouden hebben onderbouwd met de enkele stelling dat CIB op de dag dat de bankgarantie is gesteld het krediet van Gelcorn heeft opgezegd, is dus in het licht van de hiervoor weergegeven, door Weef c.s. aangevoerde, stellingen in gemoede niet vol te houden. Indien het Hof die feitelijke onderbouwing niet toereikend vindt, is dat oordeel, zonder nadere — ontbrekende — motivering onbegrijpelijk. Waar het hier gaat om essentiële stellingen van Weef c.s. had het Hof daarop bovendien kenbaar moeten responderen. Voorts, mocht het hof geoordeeld hebben dat de door Weef c.s. aangevoerde feiten en omstandigheden, ook in onderling verband bezien, nog steeds (zonder meer) onvoldoende zijn om een geslaagd beroep te kunnen doen op de uitzondering van de (in beginsel: onbeperkte) inroepbaarheid van een bankgarantie als de onderhavige, dan geeft zijn oordeel blijk van een onjuiste (immers: te stringente) rechtsopvatting over het (absolute) karakter van een dergelijke bankgarantie.

En op grond van deze middelen te horen eis doen dat het de Hoge Raad behage de arresten, waarvan beroep, te vernietigen met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te behoren; kosten rechtens.

De kosten dezes zijn voor mij, deurwaarder, € [90, 81]

Eiseressen kunnen op grond van de Wet op de omzetbelasting 1968 de hen in rekening gebrachte omzetbelasting niet verrekenen, derhalve verklaart ondergetekende opgemelde kosten te hebben verhoogd met een percentage gelijk aan het percentage genoemd in bovengenoemde wet.

Deurwaarder