Zie productie 1 voor een afschrift van het Roljournaal Handel Gerechtshoven (met een overzicht van alle verrichte proceshandelingen in appel) en een afschrift van de lijst met de door D&S in appel overgelegde processtukken (eerste aanleg en appel) en de staat van kosten in het incident (welke lijst met het procesdossier door D&S is overgelegd in appel).
HR, 10-06-2011, nr. 09/04785
ECLI:NL:PHR:2011:BP9038
- Instantie
Hoge Raad (Civiele kamer)
- Datum
10-06-2011
- Zaaknummer
09/04785
- LJN
BP9038
- Roepnaam
Ahold NV/D&S SA
- Vakgebied(en)
Burgerlijk procesrecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:HR:2011:BP9038, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 10‑06‑2011; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2011:BP9038
ECLI:NL:PHR:2011:BP9038, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 10‑06‑2011
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2011:BP9038
Beroepschrift, Hoge Raad, 12‑11‑2009
- Wetingang
art. 134 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering [KEI-Rv]
- Vindplaatsen
JBPr 2011/49 met annotatie van mr. W.I. Wisman
JBPR 2011/49 met annotatie van mw. mr. W.I. Wisman onder «JBPr» 2005/56
NJB 2011, 1267
NJ 2011/272
RvdW 2011/726
JWB 2011/297
Uitspraak 10‑06‑2011
Inhoudsindicatie
Procesrecht. In ogenschouw genomen het roljournaal en het door partijen ingevulde H10-formulier kan de op het audiëntieblad aangetekende beslissing van de rolraadsheer tot verwijzing van de zaak naar de rol voor dagbepaling arrest, mede gelet op art. 209 Rv. in verbinding met art. 353 lid 1 Rv., niet anders worden uitgelegd dan als een verwijzing van de zaak voor dagbepaling in het incident. Door niettemin uitspraak te doen in de hoofdzaak, heeft het hof het voor partijen uit art. 134 Rv. in verbinding met art. 353 lid 1 Rv. voortvloeiende recht geschonden zich uit te laten over de vraag of zij pleidooi wensen.
10 juni 2011
Eerste Kamer
09/04785
TT/IF
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
DISTRIBUCION Y SERVICIO D&S S.A.,
gevestigd te Santiago, Chili,
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. K.G.W. van Oven,
t e g e n
KONINKLIJKE AHOLD N.V.,
gevestigd te Zaandam,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. R.A.A. Duk.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als D&S en Ahold.
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. de vonnissen in de zaak 113582/HA ZA 05-778 van de rechtbank Haarlem van 17 augustus 2005, 30 november 2005, 15 november 2006 en 30 mei 2007;
b. het arrest in de zaak 200.000.159/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 18 augustus 2009.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft D&S beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Ahold heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor D&S toegelicht door mr. B.F. Assink, advocaat te Amsterdam en voor Ahold door mr. R.M. Hermans en mr. A.J. Josemans, beiden advocaat te Amsterdam.
De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging en verwijzing.
Mr. R.M. Hermans heeft namens Ahold bij brief van 31 maart 2011 op die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1 D&S vordert in dit geding onder meer vergoeding van de schade die zij bij de uitvoering van een aandelentransactie met een dochtervennootschap van Ahold stelt te hebben geleden als gevolg van onrechtmatig handelen van Ahold. De rechtbank heeft de vordering afgewezen.
3.2 D&S heeft bij memorie van grieven haar eis vermeerderd (aldus dat zij daar mede ongerechtvaardigde verrijking van Ahold aan ten grondslag heeft gelegd) en incidentele vorderingen ingesteld op de voet van art. 843a Rv. Ahold heeft een memorie van antwoord, tevens memorie van antwoord in het incident, genomen. D&S heeft daarna een akte in het incident genomen, waarna Ahold een antwoordakte in het incident heeft genomen. Het hof heeft vervolgens bij zijn bestreden arrest het vonnis van de rechtbank, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, bekrachtigd en het bij wijze van eisvermeerdering in hoger beroep gevorderde alsmede de incidentele vorderingen afgewezen.
3.3.1 Het middel klaagt onder 7 dat het hof D&S in strijd met art. 353 lid 1 in verbinding met art. 134 Rv. en art. 6 EVRM geen gelegenheid heeft geboden voor pleidooien, althans D&S geen (deugdelijke) gelegenheid heeft geboden om zich uit te laten over haar verlangen daartoe. Het onderdeel betoogt dat partijen onmiskenbaar vanaf de rolzitting van 2 december 2008, toen partijen beraad is gegund over het incident, conform de instructies van het hof uitsluitend rolhandelingen hebben verricht in dat incident en op 10 februari 2009 slechts hebben gevraagd om arrest in het incident, waartoe zij ook uitsluitend hebben gefourneerd. Onder 8 behelst het middel de klacht dat het hof het verzoek van D&S (en Ahold) om arrest in het art. 843a-incident in de gegeven omstandigheden niet kon en mocht uitleggen in de zin dat D&S (en Ahold) tevens arrest wenste(n) in de hoofdzaak en afzag(en) van pleidooien, nu (i) partijen ook in appel in beginsel recht op pleidooi hebben, welk recht partijen in een geval als het onderhavige niet zonder hun inspraak en bij verrassing ontnomen kan worden en (ii) D&S er op grond van art. 209 Rv. respectievelijk het gebruikelijke procesbeleid bij de rechtbanken en hoven, redelijkerwijs van mocht uitgaan dat het hof eerst en vooraf zou beslissen in het art. 843a-incident.
D&S heeft ter onderbouwing van haar middel de volgende stukken aan de Hoge Raad overgelegd: het roljournaal van het verloop van de zaak in hoger beroep, de door partijen ten behoeve van de rolzitting van het hof van 10 februari 2009 ingevulde H10-formulieren (als bedoeld in art. 1.2 onder o Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven) en het audiëntieblad van die zitting.
3.3.2 De klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling en slagen.
Blijkens het roljournaal stond de zaak, na de door Ahold genomen memorie van antwoord, tevens memorie van antwoord in het incident, op 2 december 2008 voor "beraad partijen in incident". D&S en Ahold hebben ieder vervolgens, ter rolle van 30 december 2008 respectievelijk 13 januari 2009, een akte in het incident genomen, waarna de zaak, op 10 februari 2009, opnieuw voor "beraad partijen in incident" stond. Het roljournaal vermeldt bij laatstgenoemde roldatum als uitkomst van dit beraad dat partijen arrest vragen en daartoe fourneren. Dit volgt ook uit het audiëntieblad van de rolzitting van 10 februari 2009, dat als "actuele procedurestap" vermeldt: "beraad partijen incident" en waarop is aangetekend dat partijen arrest vragen en fourneren. Bezien in samenhang met de door partijen ten behoeve van de rolzitting van 10 februari 2009 ingevulde H10-formulieren, waarin partijen arrest vragen "in incident", kan de op bedoeld audiëntieblad aangetekende beslissing van de rolraadsheer tot verwijzing van de zaak naar de rol van 24 februari 2009 voor "dagbepaling arrest", mede gelet op art. 209 Rv. in verbinding met art. 353 lid 1 Rv., dan ook niet anders worden uitgelegd dan als een verwijzing van de zaak voor dagbepaling arrest in het incident. Door niettemin uitspraak in de hoofdzaak te doen, heeft het hof derhalve het voor partijen uit art. 134 Rv. in verbinding met art. 353 lid 1 Rv. voortvloeiende recht geschonden zich uit te laten over de vraag of zij pleidooi wensten.
3.3.3 Het betoog van Ahold dat D&S geen belang heeft bij haar cassatieberoep nu de rolbeslissing van 10 februari 2009 tevens een ontzegging van het recht op (beraad) pleidooi in de hoofdzaak inhoudt en om die reden moet worden aangemerkt als een tussenarrest en D&S daartegen geen cassatieberoep heeft ingesteld, stuit op het voorgaande af.
3.4 Het slagen van het middel brengt mee dat het arrest van het hof niet in stand kan blijven en dat partijen na verwijzing alsnog beraad voor pleidooi in de hoofdzaak dient te worden gegund.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 18 augustus 2009;
verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt Ahold in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van D&S begroot op € 6.341,16 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
Dit arrest is vastgesteld op 19 mei 2011 en gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, A. Hammerstein, W.A.M. van Schendel en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 10 juni 2011.
Conclusie 10‑06‑2011
Inhoudsindicatie
Procesrecht. In ogenschouw genomen het roljournaal en het door partijen ingevulde H10-formulier kan de op het audiëntieblad aangetekende beslissing van de rolraadsheer tot verwijzing van de zaak naar de rol voor dagbepaling arrest, mede gelet op art. 209 Rv. in verbinding met art. 353 lid 1 Rv., niet anders worden uitgelegd dan als een verwijzing van de zaak voor dagbepaling in het incident. Door niettemin uitspraak te doen in de hoofdzaak, heeft het hof het voor partijen uit art. 134 Rv. in verbinding met art. 353 lid 1 Rv. voortvloeiende recht geschonden zich uit te laten over de vraag of zij pleidooi wensen.
Zaaknr. 09/04785
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 18 maart 2011
Conclusie inzake:
Distribución y Servicio D&S S.A.
tegen
Koninklijke Ahold N.V.
Het gaat in deze zaak in cassatie om de vraag of het hof, door het tegelijk afdoen van het incident en de hoofdzaak zonder afzonderlijk beraad voor partijen in de hoofdzaak te hebben toegestaan, het recht op pleidooi als bedoeld in art. 353 lid 1 in verbinding met art. 134 Rv. en art. 6 EVRM heeft miskend.
1. Feiten(1) en procesverloop(2)
1.1 Eiseres tot cassatie, D&S, heeft op 23 december 1999 het aandelenkapitaal in de Argentijnse vennootschap Supermercados Ekono S.A. verkocht aan de eveneens in Argentinië gevestigde vennootschap Disco S.A.
Disco S.A. was destijds een - vrijwel volledige - dochtervennootschap van de in de Nederlandse Antillen gevestigde vennootschap Disco Ahold International Holdings N.V. (hierna te noemen: DAIH). Het aandelenkapitaal van DAIH was destijds voor ongeveer de helft in handen van Velox International Holdings N.V., en voor het overige in handen van Ahold America Inc. en verweerster in cassatie, Ahold.
1.2 Bij inleidende dagvaarding van 26 april 2005 heeft D&S Ahold gedagvaard voor de rechtbank Haarlem en heeft daarbij - voor zover thans van belang - betaling gevorderd van Ahold van
1. $ 40.996.100,55, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 2 mei 2003;
2. het verschil tussen $ 10.000.000 en de som van (i) hetgeen daarop omgerekend in US Dollars reeds is betaald, zijnde $ 3.531.949,36 en (ii) het bedrag dat Disco op het restant in mindering zal blijken te mogen brengen als resultaat van de afwikkeling als genoemd in art. 2.3 van de Stock Purchase Agreement (de onder 1.1 genoemde koopovereenkomst, toev. W-vG), te vermeerderen met vertragingsrente, alles op te maken bij staat;
3. de door D&S gemaakte buitengerechtelijke kosten, nader op te maken bij staat.
1.3 Aan deze vorderingen heeft D&S ten grondslag gelegd dat Ahold onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door, kort gezegd, te bewerkstelligen dat Disco en DAIH wanprestatie tegenover D&S hebben gepleegd alsmede door na te laten er op toe te zien dat het belang van D&S niet ondergeschikt gemaakt werd aan dat van het Ahold-concern, met name gelet op het feit dat Ahold tegenover D&S de verwachting heeft gewekt dat D&S volledige betaling van een bepaalde transactie zou ontvangen.
1.4 Na verdere stukkenwisseling, drie vonnissen in een incident en pleidooi, heeft de rechtbank het gevorderde bij vonnis van 30 mei 2007 afgewezen.
1.5 D&S is, onder aanvoering van zeven grieven, van dit eindvonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam en heeft bij memorie van grieven, onder vermeerdering van haar eis en het instellen van incidentele vorderingen op de voet van art. 843a Rv., geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en - kort gezegd - alsnog, uitvoerbaar bij voorraad, de in eerste aanleg ingestelde vorderingen zal toewijzen.
1.6 Ahold heeft de grieven bestreden en - zakelijk weergegeven - gevorderd dat het hof de incidentele vorderingen van D&S zal afwijzen en het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen.
1.7 Beide partijen hebben een akte genomen in het incident.
1.8 Bij arrest van 18 augustus 2009 heeft het hof het vonnis waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, bekrachtigd en hetgeen is gevorderd bij wijze van vermeerdering van eis alsmede in het incident, afgewezen.
1.9 D&S heeft tegen dit arrest tijdig(3) beroep in cassatie ingesteld.
Ahold heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep(4).
Partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht en afgezien van het geven van re- en dupliek.
2. Beoordeling van het cassatiemiddel
2.1 Het middel bevat twee klachten, hierna: onderdelen 1 en 2(5).
Onderdeel 1 klaagt dat het hof D&S in strijd met art. 353 lid 1 in verbinding met art. 134 Rv. en art. 6 EVRM geen gelegenheid heeft geboden voor pleidooien, althans D&S geen (deugdelijke) gelegenheid heeft geboden om zich uit te laten over haar verlangen daartoe.
Volgens het onderdeel heeft het hof zich klaarblijkelijk geen rekenschap gegeven van de procedurele gang van zaken vanaf de rolzitting van 2 december 2008 toen partijen beraad is gegund over het incident. Het onderdeel betoogt daartoe dat partijen onmiskenbaar - conform de instructies van het hof - uitsluitend rolhandelingen hebben verricht in dat incident en op 10 februari 2009 slechts hebben gevraagd om arrest in het incident, waartoe zij ook uitsluitend hebben gefourneerd. Kennelijk, aldus het onderdeel, heeft het hof over het hoofd gezien dat partijen zich, naar zij begrepen en mochten begrijpen, uitsluitend dienden uit te laten over de vraag of zij al dan niet dadelijk arrest in het incident wensten en zich ook uitsluitend daarover hebben uitgelaten.
Daarop voortbouwend klaagt onderdeel 2 dat het hof het verzoek van D&S (en Ahold) om arrest in het art. 843a Rv-incident in de gegeven omstandigheden niet kon uitleggen in de zin dat D&S (en Ahold) tevens arrest wenste(n) in de hoofdzaak en afzag(en) van pleidooien, nu (i) partijen ook in appel in beginsel recht op pleidooi hebben, welk recht partijen in een geval als het onderhavige niet zonder hun inspraak en bij verrassing ontnomen kan worden en (ii) D&S er op grond van art. 209 Rv. resp. het gebruikelijke procesbeleid bij de rechtbanken en hoven, redelijkerwijs van uit mocht gaan dat het hof eerst en vooraf zou beslissen in het art. 843a Rv-incident.
De onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
Juridisch kader m.b.t. het recht op pleidooi
2.2 In zijn arrest van 15 maart 1996, NJ 1997, 341 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat mede aan art. 6 EVRM ontleende, fundamentele beginselen van procesrecht meebrengen dat een procespartij, indien zij zulks verzoekt, de gelegenheid behoort te hebben haar standpunt mondeling ten overstaan van de rechter uiteen te zetten(6). Op basis van deze uitspraak heeft de wetgever (uiteindelijk(7)) het voorschrift van art. 134 Rv. geformuleerd dat, voordat de rechter over de zaak beslist, aan partijen desverlangd gelegenheid wordt geboden voor pleidooien.
Indien de wederpartij bezwaar maakt, zal het verzoek slechts kunnen worden afgewezen als daartoe door die wederpartij klemmende redenen worden aangevoerd, waarbij met name valt te denken aan een onaanvaardbare vertraging van de procedure. De rechter kan het verzoek ook ambtshalve afwijzen, doch alleen op grond van strijd met de eisen van een goede procesorde. Hij moet de afwijzing dan wel uitdrukkelijk vermelden en zijn beslissing dienaangaande deugdelijk motiveren(8). Het recht op pleidooi ontbreekt indien op de voet van art. 131 Rv. een comparitie na antwoord heeft plaatsgevonden en partijen tijdens die comparitie in voldoende mate hun standpunt mondeling uiteen hebben kunnen zetten(9). In dat geval kan de rechter bepalen dat geen gelegenheid wordt gegeven voor pleidooi. Achterliggende gedachte is dat één gelegenheid voor een mondelinge toelichting voldoende moet zijn in het licht van de eisen die art. 6 EVRM stelt aan de civiele procedure(10).
2.3 Art. 134 Rv. is via de schakelbepaling van art. 353 Rv. ook in appel van toepassing. Art. 131 Rv. wordt echter in art. 353 lid 1 Rv. uitgesloten voor toepassing in hoger beroep. Snijders meent dan ook dat partijen in appel nog royaler recht op pleidooi hebben dan in eerste aanleg(11).
In het onderhavige geval is geen pleidooi verzocht, waardoor de zaak zich toespitst op de vraag of een partij hoe dan ook een recht op pleidooi toekomt. Deze vraag zal mede in het licht van art. 6 EVRM dienen te worden beantwoord.
Ik geef daarom eerst een overzicht van de rechtspraak uit Straatsburg.
Jurisprudentie EHRM(12)
2.4 Volgens het Europese Hof voor de Rechten van de Mens is de eerste aanleg het meest geëigende moment in een procedure om een zaak mondeling te behandelen(13). Hoewel het recht op een mondelinge behandeling ook in appel uitgangspunt is(14), behoeft de standaard van art. 6 lid 1 EVRM in hogere instanties volgens het EHRM minder strikt te worden gehanteerd:
"30. The Court further reiterates that, provided a public hearing has been held at first instance, a less strict standard applies to the appellate level, at which the absence of such a hearing may be justified by the special features of the proceedings at issue. Thus, leave-to-appeal proceedings and proceedings involving only questions of law, as opposed to questions of fact, may comply with the requirements of Article 6, although the appellant was not given an opportunity of being heard in person by the appeal or cassation court. Regard must be had to the nature of the national appeal system, to the scope of the appellate court's powers and to the manner in which the applicant's interests are actually presented and protected in the appeal, particularly in the light of the nature of the issues to be decided by it, and whether these raise any questions of fact or questions of law which cannot be adequately resolved on the basis of the case-file (see for instance Helmers v. Sweden, judgment of 29 October 1991, Series A no. 212-A, p. 16, § 36).(15)"
2.5 Art. 6 EVRM "implies a right to an oral hearing at least before one instance"(16). Mits in eerste aanleg al een mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden (of van het recht daartoe afstand is gedaan(17)), kan in voorkomend geval in appel en/of cassatie worden afgezien van mondelinge behandeling op grond van de technische of puur juridische aard van de door het gerecht te beantwoorden vraag(18). Doorslaggevend is of de hogere rechter de hem voorgelegde kwestie adequaat kan beoordelen op basis van het beschikbare dossier. Relevant is onder meer of de ter discussie staande punten al door de rechter in een eerdere instantie zijn behandeld(19), of de hogere rechter voornemens is de beslissing in eerste aanleg te bekrachtigen(20), of de reeds beschikbare bewijsmiddelen eenduidig zijn(21), of partijen voldoende mogelijkheid hebben gehad hun zaak uiteen te zetten en te reageren op de stellingen van de wederpartij, alsmede of de beslissing om geen mondelinge behandeling toe te staan, is gemotiveerd(22). De omvang van de motiveringsplicht varieert met de aard van het gevraagde oordeel en dient te worden bepaald aan de hand van de omstandigheden van het geval(23).
2.6 In twee oudere zaken, Schuler-Zgraggen tegen Zwitserland(24) en Zumtobel tegen Oostenrijk(25), oordeelde het EHRM dat het fundamentele karakter van het recht op een mondelinge behandeling meebrengt dat daarvan alleen vrijwillig en ondubbelzinnig afstand - zowel expliciet als impliciet - kan worden gedaan. Toch nam het EHRM geen schending van art. 6 EVRM aan omdat er wel een mogelijkheid was om een mondelinge behandeling te verzoeken, maar dit niet was gedaan(26). In de zaak Martinie tegen Frankrijk(27) over de aansprakelijkheid van een registeraccountant, voorzag het toepasselijke procesrecht niet in de mogelijkheid een mondelinge behandeling te verzoeken - noch in eerste aanleg, noch in appel. Het ontbreken van deze mogelijkheid beoordeelde het EHRM als een schending van art. 6 lid 1 EVRM, ondanks de technische aard van de procedure.
2.7 Volgens Smits komt een geheel schriftelijk verlopen procedure niet per definitie in strijd met de openbaarheidseis van art. 6 EVRM. Naast de vraag of een mondelinge behandeling met het oog op het recht op een eerlijke behandeling is gewenst, spelen volgens hem ook andere overwegingen mee, zoals de (juridisch-) technische geaardheid van het geschil en de afwikkeling van de procedure binnen een redelijke termijn. "Door de openbaarheid niet vereist, in het kader van het recht op rechterlijk gehoor niet immer noodzakelijk, met het oog op de redelijke termijn niet zelden ongewenst: de civiele procedure is in het licht van de eisen van art. 6 EVRM volstrekt bestaanbaar zonder recht op een mondelinge behandeling", aldus Smits(28).
2.8 Hoewel ik het eens ben met Smits dat de rechtspraak van het EHRM (sterk) casusgericht is(29), meen ik dat er niettemin uit kan worden afgeleid dat D&S in beginsel recht op pleidooi had. Ik neem daarbij in aanmerking dat zij haar eis in appel had vermeerderd en een nieuwe grondslag had aangevoerd(30), en voorts de door de rechtbank vastgestelde feiten ter discussie stelde, waarmee (de omvang van) het geding in appel een andere was dan in eerste aanleg, terwijl daarnaast van belang is dat de zaak verder geen zeer technisch of puur juridisch karakter heeft en de uitkomst van het geding voor D&S van groot economisch belang is.
Feitelijke gang van zaken
2.9 D&S is bij appelexploot van 29 augustus 2007 in hoger beroep gekomen van het eindvonnis van de rechtbank Haarlem van 30 mei 2007 en heeft vervolgens bij memorie van grieven van 20 maart 2008 (o.m.) haar eis vermeerderd en incidentele vorderingen op de voet van art. 843a Rv. ingesteld.
Ahold heeft op 18 november 2008 een memorie van antwoord, tevens memorie van antwoord in het incident genomen.
D&S heeft vervolgens ter rolle van 30 december 2008 een akte in het incident genomen, waarna Ahold op 13 januari 2009 een antwoordakte in het incident heeft genomen.
Ter rolle van 27 januari 2009, waarop de zaak voor beraad "in het incident" stond, werd deze aangehouden en werd, wederom voor beraad in het incident, verwezen naar de rol van 10 februari 2009(31).
Op het als productie 1 bij de cassatiedagvaarding overgelegde roljournaal van het hof staat bij alle rolhandelingen in de periode van 2 december 2008 tot en met 10 februari 2009 steeds vermeld dat zij "in het incident" plaatsvonden.
Blijkens het als productie 3 bij de cassatiedagvaarding gevoegde H10-formulier hebben beide partijen ter rolle van 10 februari 2009 uitsluitend in het incident gefourneerd voor arrest.
2.10 Art. 4.3 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven (Lpr) schrijft voor dat wanneer alleen arrest wordt gevraagd in een incident, partijen op dezelfde wijze dienen te fourneren als wanneer arrest wordt gevraagd in de hoofdzaak: het volledige procesdossier moet worden overgelegd.
2.11 Art. 209 Rv. bepaalt dat, indien de zaak dat meebrengt, op de incidentele vorderingen eerst en vooraf wordt beslist. Op grond van deze hoofdregel en gelet op het feit dat beide partijen uitsluitend in het incident hebben gefourneerd, behoefde D&S er m.i. niet op bedacht te zijn dat het hof tevens de hoofdzaak zou afdoen en dat zij zich daarom op dat moment te kennen diende te geven dat zij in de hoofdzaak wenste te pleiten. Daarbij is ook de aard van het incident van belang, te weten in dit geval het exhibitie-incident van art. 843a Rv. De beslissing daarop kan van belang zijn voor de wending die de hoofdzaak neemt en leent zich daarom om vooraf te worden beslist.
2.12 Het stadium waarin partijen de gelegenheid hebben zich over de wens tot pleidooi uit te laten wordt m.i. bestreken door het van het beginsel van hoor en wederhoor afgeleide recht van een procespartij om niet overvallen te worden door een verrassingsbeslissing van de rechter. Ik sluit mij dan ook aan bij de opmerking van Van Maanen(32) dat in art. 229 Rv. besloten lijkt te liggen dat de rechter zelf bepaalt of hij het debat voltooid acht en de zaak rijp is voor vonniswijzing maar dat het Lpr hem voorschrijft om partijen daaromtrent te horen.
Wellicht kan uit de discrepantie tussen het H10-formulier en het roljournaal worden geconcludeerd dat een misverstand is ontstaan dat/of het partijberaad tevens diende ter verdere instructie van de hoofdzaak. Dit misverstand dient m.i. echter niet voor rekening van D&S te komen.
2.13 Art. 2.9 Lpr bepaalt dat aan partijen na memorie van antwoord respectievelijk memorie van antwoord in het incident een termijn van twee weken wordt verleend voor (o.m.) het vragen van pleidooi. Indien het hof direct met het incident ook de hoofdzaak had willen doen instrueren, had het partijen op grond van dit voorschrift de gelegenheid moeten bieden tot het verzoeken van akte of het vragen van pleidooi of arrest in de hoofdzaak. Nu het hof zulks niet kenbaar heeft gedaan, meen ik dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven.
2.14 Ahold stelt in haar toelichting dat D&S geen belang heeft bij haar klachten(33), omdat zij geen cassatie heeft ingesteld tegen de rolbeslissing van 10 februari 2010, nu deze beslissing erop neerkwam dat geen gelegenheid voor pleidooi werd geboden. Deze rolbeslissing was een tussenarrest, waartegen D&S tijdig in cassatie had moeten komen. Volgens Ahold had D&S in het roljournaal kunnen lezen dat de rolrechter op 10 februari 2009 arrest heeft bepaald in zowel de hoofdzaak als het incident, welke dagbepaling bovendien zes maal is aangehouden. Nu D&S geen beroep in cassatie heeft ingesteld, is het tussenarrest van 10 februari 2009 volgens Ahold onherroepelijk geworden.
Ahold meent verder(34) dat uit het audiëntieblad evident blijkt dat partijen op 10 februari 2009 arrest hebben gevraagd, dat wil zeggen zowel in de hoofdzaak als in het incident. Dit is via het roljournaal aan partijen gecommuniceerd en was dus voor D&S kenbaar. Als D&S meende dat er op de rolzitting iets anders had plaatsgevonden dan haar instructie was, had zij aan de bel moeten trekken. In beginsel krijgen partijen tijdens het partijberaad de gelegenheid zich uit te laten over de wens tot pleidooi. In appel heeft conform art. 2.9 van het rolreglement tweemaal partijberaad plaatsgevonden; bij het tweede partijberaad was de procedurele stand van zaken zodanig dat zowel het incident als de schriftelijke ronde in de hoofdzaak achter de rug was. Dit partijberaad was volgens Ahold het moment om niet alleen arrest in het incident te vragen, maar ook pleidooi in de hoofdzaak. Om redenen van proceseconomie en om onnodige vertraging te voorkomen, is het wenselijk dat partijen zich uitlaten over de wens om pleidooi te houden nadat de schriftelijke uitwisselingen voorbij zijn. Hierbij zou aansluiting kunnen worden gezocht bij art. 2.11 LRr dat spreekt over "nadat de laatste toegelaten proceshandeling is verricht". D&S heeft dat niet gedaan. Het hof heeft hieruit volgens Ahold kunnen en mogen afleiden dat D&S afzag van pleidooi.
2.15 Het betoog van Ahold scharniert om de vraag of D&S had moeten begrijpen dat de rolbeschikking van 10 februari 2009 een ontzegging van het recht op pleidooi in de hoofdzaak inhield. Gelet op het voorgaande meen ik dat dit niet het geval is. D&S kan m.i. ook niet geacht worden afstand te hebben gedaan van het recht op pleidooi, nu zij dit niet met zoveel woorden heeft gedaan en het enkele nalaten om pleidooi te vragen daartoe onvoldoende is.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Nu uitsluitend een procesrechtelijke vraag voorligt, beperk ik mij tot het vastgestelde feiten die de positie van partijen ten opzichte van elkaar verduidelijken. Zie voor een volledige weergave van de feiten het arrest van het hof Amsterdam van 18 augustus 2009, rov. 3 en 4.1.1-4.1.9.
2 Voor zover van belang. Zie voor een volledig overzicht de vonnissen van de rechtbank Haarlem van 17 augustus 2005, 30 november 2005, 15 november 2006 en 30 mei 2007 en met betrekking tot de appelprocedure het bestreden arrest, rov. 1.
3 De cassatiedagvaarding is op 12 november 2009 uitgebracht. Aan de cassatiedagvaarding zijn drie produkties gehecht.
4 Het door Ahold ingestelde incident tot het stellen van zekerheid voor de proceskosten is op 15 januari 2010 ingetrokken.
5 De klachten zijn geformuleerd in de paragrafen 7 en 8. De paragrafen 1-6 bevatten een inleiding en een overzicht van de proceshandelingen in appel.
6 Zie voorts HR 5 oktober 2001, NJ 2001, 514 (DA); HR 15 november 2002, NJ 2004, 2 (DA), JBPr 2003/6 (m.nt. A. Knigge); HR 11 juli 2003, NJ 2003, 567, JBPr 2003/58 (m.nt. K. Teuben) en HR 3 oktober 2003, NJ 2004, 3, JBPr 2004/10 (m.nt. K. Teuben).
7 Te weten bij nota van wijziging, zie Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 339.
8 Zie P. Smits, Artikel 6 EVRM en de civiele procedure (2008), nr. 3.3.3.2.
9 HR 15 november 2002, NJ 2004, 2.
10 Ynzonides & Van de Hel-Koedoot 2010, (T&C Rv), art. 134, aant. 2.
11 Snijders/Wendels, Civiel appel (2009), nr. 179; A.S. Rueb, Compendium van het burgerlijk procesrecht, Deventer, 2009, nr. 10.3.8 onder 6. Anders: Smits, a.w., nr. 3.3.3.
12 Zie daarover P. Smits, Artikel 6 EVRM en de civiele procedure (2008), Van Dijk/Van Hoof, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights (2006), p. 215 e.v. en Vande Lanotte/Haeck, Handboek EVRM (2004), p. 452-453.
13 EHRM 29 oktober 1991, App.no. 11826/85, Helmers v. Sweden; EHRM 12 november 2002, App.no. 28394/95, Döry v. Sweden; EHRM 12 november 2003, App.no. 38629/97, Lundevall v. Sweden; EHRM 8 februari 2005, App.no. 55853/00, Miller v. Sweden, par. 30 en 31.
14 EHRM 12 november 2003, App.no. 38629/97, Lundevall v. Sweden.
15 EHRM 8 februari 2005, App.no. 55853/00, Miller v. Sweden.
16 EHRM 12 november 2002, App.no. 28394/95, Döry v. Sweden, par. 39.
17 EHRM 12 november 2002, App.no. 28394/95, Döry v. Sweden; EHRM 12 november 2003, App.no. 38629/97, Lundevall v. Sweden.
18 Zie ook: EHRM 26 mei 1988, App.no. 10563/83, Ekbatani v. Sweden; EHRM 26 juli 2002, App.nos. 32911/96, 35237/97 en 34595/97, Meftah c.s. v. France; EHRM 30 maart 2010, App.no. 20928/05, Petrenco v. Moldova. Volgens vaste rechtspraak verplicht het EVRM lidstaten immers niet tot het instellen van appel- of cassatieinstanties; zie o.m. de zaak Meftah c.s. v. France.
19 EHRM 29 oktober 1991, App.no. 11826/85, Helmers v. Sweden; EHRM 1 juni 2004, App.no. 44925/98, Valová, Slezák and Slezák v. Slovakia.
20 EHRM 12 november 2003, App.no. 38629/97, Lundevall v. Sweden.
21 EHRM 12 februari 2003, App.no. 38978/97, Salomonsson v. Sweden.
22 EHRM 19 april 2007, App.no. 63235/00, Eskelinen c.s. v. Finland.
23 EHRM 18 mei 2010, App.no. 26839/05, Kennedy v. United Kingdom.
24 EHRM 24 juni 1993, App.no. 14518/89, Schuler-Zgraggen v. Switzerland.
25 EHRM 21 september 1993, App.no. 12235/86, Zumtobel v. Austria.
26 Vgl. EHRM 12 februari 2003, App.no. 38978/97, Salomonsson v. Sweden.
27 EHRM 12 april 2006, App.no. 58675/00, Martinie v. France.
28 A.w., nr. 4.3.2.2.
29 A.w., nr. 3.3.3.2.
30 Verg. ook A-G Vranken in zijn conclusie vóór HR 15 maart 1996, NJ 1997, 341 onder 8d.
31 Zie ook cassatiedagvaarding, prod. 2 (audiëntieblad van 10 februari 2009).
32 Van Maanen 2010 (T&C Rv.) art. 229, aant. 1.
33 S.t. nrs. 15-21.
34 S.t. nrs. 22-30.
Beroepschrift 12‑11‑2009
Vandaag, de twaalfde november tweeduizend negen,
[Heb ik, JEROEN GERARDUS JOSEF WEGBRANDS, als toegevoegd-kandidaat-gerechtsdeurwaarder werkzaam op het kantoor van JOHANNES CORNELIS MARIA VAN DER WEIJDEN gerechtsdeurwaarder gevestigd te Amsterdam, kantoorhoudende aldaar aan het adres Kon. Wilhelminaplein 30;]
op verzoek van de vennootschap naar buitenlands recht DISTRIBUCION Y SERVICIO D&S S.A. (hierna: ‘D&S’), gevestigd te Santiago, Chili, dit exploot van dagvaarding uitgebracht.
D&S kiest woonplaats te (1077 XV) Amsterdam aan de Strawinskylaan 1999 ten kantore van de behandelend advocaat mr. B.F. Assink (NautaDutilh N.V., advocaten, notarissen en belastingadviseurs), alsmede te (2514 EB) 's‑Gravenhage aan het Lange Voorhout 29 ten kantore van mr. K.G.W. van Oven, welke laatste door D&S tot advocaat bij de Hoge Raad wordt gesteld.
Dit exploot is bestemd voor de naamloze vennootschap KONINKLIJKE AHOLD N.V. (hierna: ‘Ahold’), gevestigd te Zaandam, gemeente Zaanstad, en kantoorhoudende te (1019 GM) Amsterdam aan de Piet Heinkade 167–173. Ik heb aldaar aan laatstgenoemd kantooradres mijn exploot gedaan en aldus afschrift hiervan en van de in deze dagvaarding genoemde producties 1 tot en met 4 gelaten aan:
[Mevrouw R. Gierdharie, aldaar werkzaam]
Ahold wordt hierbij opgeroepen om op vrijdag de vierde december tweeduizend negen 's‑morgens om tien (10:00) uur, niet in persoon maar vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad, te verschijnen op de zitting van de Hoge Raad der Nederlanden in diens gebouw aan de Kazernestraat 52 te 's‑Gravenhage,
onder aanzegging dat D&S beroep in cassatie instelt tegen het arrest van het Gerechtshof Amsterdam, tweede meervoudige burgerlijke kamer, onder zaaknummer 200.000.159/01 tussen D&S als appellante en Ahold als geïntimeerde gewezen en ter rolle van 18 augustus 2009 uitgesproken,
om alsdan tegen voormeld arrest te horen aanvoeren het hierna geformuleerde cassatiemiddel.
Middel van cassatie
Het hof heeft in zijn voormelde arrest het recht geschonden en/of wezenlijke vormen verzuimd door te overwegen en op grond daarvan te beslissen als in zijn arrest is weergegeven, zulks om de navolgende, mede in hun onderlinge samenhang te lezen redenen:
Inleiding
1.
Dit cassatieberoep betreft de procedurele gang van zaken in hoger beroep leidend tot voornoemd arrest van 18 augustus 2009. Aan verzoekster tot cassatie, D&S, is door het hof (hoogstwaarschijnlijk: onbedoeld) het recht op pleidooi ontzegd.
Procedurele gang van zaken1.
2.
D&S is, bij appeldagvaarding van 29 augustus 2007, in hoger beroep gekomen van het vonnis van de Rechtbank Haarlem, sector civiel, onder zaak-/rolnummer 113582/HA ZA 05-778 tussen D&S als eiseres, Ahold als gedaagde en Disco Ahold International Holdings N.V. (hierna: ‘DAIH’) als gevoegde partij gewezen en uitgesproken ter rolle van 30 mei 2007. De appeldagvaarding was gericht aan Ahold (niet ook aan DAIH) als geïntimeerde en is geïntroduceerd ter rolle van 29 november 2007, op welke datum Ahold zich heeft gesteld.
3.
De memorie van grieven bevatte tevens een wijziging van eis, een vermeerdering van de grondslag van eis en incidentele vorderingen ex art. 843a Rv. Ter rolle van 18 november 2008 heeft Ahold, na diverse aanhoudingen, gediend van memorie van antwoord tevens memorie van antwoord in het incident.
4.
Nadat partijen ter rolle van 2 december 2008 beraad inzake het incident was gegund, heeft D&S — conform haar daartoe strekkende verzoek aan het hof, dat ter rolle van 16 december 2008 is toegewezen — ter rolle van 30 december 2008 een akte in het incident genomen, waarin werd gerepliceerd op de memorie van antwoord in het incident. Daarop heeft Ahold ter rolle van 13 januari 2009 een antwoord-akte in het incident genomen, waarin werd gedupliceerd op de akte in het incident.
5.
Nadat partijen ter rolle van 27 januari 2009 beraad in het incident is gegund (productie 22.), hebben beide partijen ter rolle van 10 februari 2009 arrest in het incident gevraagd en daartoe ook gefourneerd (producties 33.en 44.). Ter rolle van 24 februari 2009 is datum arrest bepaald op 21 april 2009 (producties 1 en 25.). Na ommekomst van de zesde aanhouding voor het wijzen van arrest, heeft het hof ter rolle van 18 augustus 2009 — volledig tegen de verwachting van D&S in — dadelijk zowel in het incident als in de hoofdzaak een (eind-)arrest gewezen.
6.
In dat arrest heeft het hof, zakelijk weergegeven, (i) het vonnis waarvan beroep bekrachtigd (voor zover aan zijn oordeel onderworpen), (ii) hetgeen was gevorderd bij wijze van vermeerdering van eis in hoger beroep en in het incident afgewezen en (iii) D&S verwezen in de proceskosten in hoger beroep, daaronder begrepen die van het incident.
Klachten
7.
Met deze gang van zaken heeft het hof D&S in strijd met art. 353 lid 1 jo. art. 134 Rv en art. 6 EVRM geen gelegenheid geboden voor pleidooien, althans D&S geen (deugdelijke) gelegenheid geboden om zich uit te laten over haar verlangen daartoe. Partijen hebben onmiskenbaar vanaf het aan hen op de rolzitting van 2 december 2008 gegunde beraad over het incident — conform de instructies van het hof — uitsluitend rolhandelingen verricht in dat incident en hebben op 10 februari 2009 slechts gevraagd om arrest in het incident, waartoe zij ook uitsluitend hebben gefourneerd. Het hof heeft zich klaarblijkelijk geen rekenschap gegeven van deze procedurele gang van zaken en heeft kennelijk over het hoofd gezien dat partijen zich, naar zij begrepen en mochten begrijpen, uitsluitend dienden uit te laten over de vraag of zij al dan niet dadelijk arrest in het incident wensten en zich ook uitsluitend daarover hebben uitgelaten.
8.
Het verzoek van D&S (en Ahold) om arrest in het art. 843a Rv-incident kon het hof in de gegeven omstandigheden niet uitleggen in de zin dat D&S (en Ahold) tevens arrest wenste(n) in de hoofdzaak en afzag(en) van pleidooien. Zou het hof echter het verzoek van D&S om arrest in het incident onder ogen hebben gehad en dat verzoek hebben uitgelegd als een verzoek om ook arrestin de hoofdzaak te wijzen althans dat D&S niet langer prijs stelde om haar hoofdzaak mondeling toe te lichten, dan is dat oordeel rechtens onjuist, onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd. Daarbij geldt dat ook in appel partijen in beginsel, behoudens hier niet relevante uitzonderingen, hetzelfde fundamentele recht op pleidooi (ook in de hoofdzaak) hebben als in eerste aanleg, welk recht partijen in een geval als het onderhavige niet zonder hun inspraak en bij verrassing ontnomen kan worden, zulks terwijl prijsgave van dit fundamentele recht van pleidooi ondubbelzinnig dient te geschieden. Daarbij moet voorts worden bedacht dat op grond van art. 209 Rv resp. het gebruikelijke procesbeleid bij de rechtbanken en hoven, D&S er redelijkerwijs van uit mocht gaan dat het hof eerst en vooraf zou beslissen in het art. 843a Rv-incident, in elk geval nu in de gegeven omstandigheden de zaak door het hof tot aan het arrest steeds werd verwezen voor rolhandelingen in het incident.
Mitsdien:
Verzoekt D&S de Hoge Raad de door het Gerechtshof Amsterdam op 18 augustus 2009 tussen partijen onder zaaknummer 200.000.159/01 gewezen arrest te vernietigen, met zodanige beslissing als de Hoge Raad passend zal achten, kosten rechtens.
Nu D&S op grond van de Wet Omzetbelasting 1968 de haar in rekening gebrachte omzetbelasting niet kan verrekenen, verklaart ondergetekende de kosten derhalve te hebben verhoogd met een percentage gelijk aan het percentage genoemd in bovengenoemde wet.
De kosten dezes zijn, inclusief BTW, € 85,98
Toegevoegd-kandidaat-gerechtsdeurwaarder
Voetnoten
Voetnoten Beroepschrift 12‑11‑2009
Afschrift van 's hofs audiëntieblad van de civiele terechtzitting van 10 februari 2009.
Afschrift van D&S H10 formulier (verzoek akte/pleidooi/arrest) van 6 februari 2009 ten behoeve van de rol van 10 februari 2009, strekkende tot verzoek om arrest in het incident.
Afschrift van Ahold's H10 formulier (verzoek akte/pleidooi/arrest) van 10 februari 2009 ten behoeve van de rol van 10 februari 2009, strekkende tot verzoek om arrest in het incident.
De aantekening met pen is aangebracht door — de rolraadsheer c.q. de griffier van — het hof.