Rb. Noord-Holland, 26-07-2022, nr. AWB - 18 , 2897

De vier IC-loans zijn aangegaan voor bedragen van respectievelijk € 17.000.000, € 22.000.000, € 3.000.000 en € 50.060.000 (totaal € 92.060.000).

De leningsovereenkomsten zijn van 15 januari 2013 en zijn nagenoeg gelijkluidend. De leningsovereenkomst voor het bedrag van € 17.000.000 luidt als volgt (de afwijkende tekst in de overige overeenkomsten staat tussen vierkante haakjes):

“ LOAN NOTE

[eiseres] B.V., a private limited liability company under Dutch law (besloten vennootschaps met beperkte aansprakelijkheid), having its official seat in [vestigingsplaats] , the Netherlands, (…), ([eiseres]),

WHEREAS

(A) In connection with the execution of a deed of sale and transfer of 4,804 shares (the Shares) in the capital of [bedrijf 2] B.V. on 27 December 2012 before a deputy of mr. [naam 14] , civil law notary in Amsterdam (the Deed of Transfer), it has been agreed that the purchase price to be paid by [eiseres] to [bedrijf 1] N.V. for the Shares will be left indebted by means of four short-term loan notes.

(B) This loan note comprises the amount of EUR 17,000,000 [EUR 22,000,000] [EUR 3,000,000] [EUR 50,060,000] left indebted as referred to in article 2.2 of the Deed of Transfer (the Receivable).

HEREBY

[eiseres] issues this loan note under the following terms and conditions:

Holder: [bedrijf 1] N.V.

Type of the Receivable: Interest bearing Loan Note

Principal amount: EUR 17,000,000 [EUR 22,000,000] [EUR 3,000,000] [EUR 50,060,000]

Interest rate: 9.5 per cent per annum which interest accrues from day to day and is calculated on the basis of the actual number of days elapsed and a year of 360 days

Interest period: means the period starting from 27 December 2012 up to the date falling one year after 27 December 2012 and each next period of one year starting on 27 December of each year

Payment of interest: Interest on the Receivable will be payable on the date of Settlement of the Receivable and otherwise on the last day of each Interest Period and, on such day, interest payable will be compounded (and will bear interest as from such day onwards)

Settlement of the Receivable: The Receivable (including any accrued and unpaid interest) will be assigned by [bedrijf 1] N.V. to [eiseres] by way of repayment of share premium (as soon as such repayment may be made) and therefore as from the day of such assignment the Receivable will crease to exist by merger of debts (schuldvermenging).”

[bedrijf 7] S.a.r.l. heeft op 30 oktober 2012 voor een totaalbedrag van € 80.000.000 met een syndicaat van banken externe leningen afgesloten op grond van de Facilities Agreement.

[bank 5] S.A./N.V., [bank 10] N.V., [bank 7] S.A./N.V. (handelend onder de naam [bank 7] ) en [bank 1] Belgium S.A./N.V. zijn de lead arrangers van de Facilities Agreement. De [bank 1] Bank N.V. is daarnaast tevens de (security) agent van de financiering.

De Facilities Agreement is opgesplitst in verschillende faciliteiten, namelijk Facility A1, Facility A2, Facility A3, Facility B1, Facility B2, Facility B3, Facility C, Bridge Facility en Revolving Facility. De grootte van de facilities, de looptijd en het jaarlijkse rentepercentage zijn als volgt:

In totaal is een bedrag van € 80 miljoen van de Facilities Agreement opgenomen. Op 21 december 2012 heeft [eiseres] B.V. de Bridge Facility (Bridge Loan) opgenomen bij de [bank 1] Bank. De lening is op 27 december 2012 doorgezet naar [bedrijf 2] B.V. in verband met stap 14 van het [bedrijf 16] Structure Memorandum.

Bij de verkoop van meer dan 50% van de eigendom en/of zeggenschap eisen de banken terugbetaling van de Facilities. Hiervan is sprake als meer dan 50% van de equity contribution wordt verhandeld.

De behandeling van de aangifte Vpb van eiseres

Op 30 maart 2015 heeft eiseres aangifte Vpb gedaan naar een belastbaar bedrag van negatief € 7.835.831.

Met dagtekening 24 juli 2017 is de onderhavige aanslag opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 9.459.919.

Op 19 juli 2017 heeft eiseres hiertegen bezwaar gemaakt. Het bezwaarschrift is door verweerder ontvangen op 20 juli 2017.

Op 29 augustus 2017 en op 16 januari 2018 hebben hoorgesprekken plaatsgevonden.

Bij uitspraak op bezwaar heeft verweerder het bezwaar gedeeltelijk gegrond verklaard en de aanslag verminderd. Op 1 juni 2018 is de toelichting op de uitspraak op bezwaar naar eiseres verstuurd. In die brief is ten aanzien van de vermindering het volgende opgenomen:

“Resumerend komen wij tot het volgende overzicht.

Belastbaar bedrag volgens de aanslag VPB 2012/2013: € 9.459.919

Te hoge correctie aankoopkosten: -/- € 3.188.193

Te hoge correctie Intercompany Loans: -/- € 1.450.571

Dubbele rentecorrectie art. 10d Wet VPB 1969: -/- € 1.526.187

Nader vastgesteld belastbaar bedrag: € 3.294.968”

De verminderingsbeschikking is gedagtekend op 16 juni 2018.

Het (pro forma) beroepschrift is door de rechtbank ontvangen (per fax) op 4 juli 2018.

Geschil 2.1. In geschil is of de rente van in totaal € 7.695.587 op de investor loans (€ 5.369.089), de vendor loan (€ 592.150), en de IC-loans (voor een bedrag van € 1.734.348) aftrekbaar is van de fiscale winst van eiseres (eerste geschilpunt). Daarnaast is in geschil of de acquisitie- en financieringskosten tot een hoger bedrag aftrekbaar van de fiscale winst zijn dan bij de aanslagregeling reeds in aanmerking is genomen (tweede geschilpunt).

Ten aanzien van het eerste geschilpunt stelt eiseres dat genoemde rentebedragen in aftrek toegelaten moeten worden. De geldverstrekkingen zijn civielrechtelijk en fiscaalrechtelijk als leningen te beschouwen en geen van de door verweerder genoemde wetsartikelen, noch het leerstuk van fraus legis, begrenzen de aftrek. Eiseres stelt met betrekking tot het tweede geschilpunt dat aanvullend nog een bedrag van € 3.505.159 in aftrek dient te komen. Voor zover deze kosten kwalificeren als financieringskosten stelt eiseres dat deze in 2012/2013 ineens ten laste van de belastbare winst mogen worden gebracht, en dat dit ook geldt voor de door verweerder reeds aanvaarde kosten die geactiveerd zijn. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van nihil en vaststelling van een verliesbeschikking.

Verweerder stelt zich ten aanzien van het eerste geschilpunt op het standpunt dat de rente op de hiervoor vermelde leningen (behoudens een bedrag van € 3.663 met betrekking tot de IC-loans, dat in bezwaar al in aftrek aanvaard is) niet aftrekbaar is. Verweerder voert hiertoe in de eerste plaats aan dat de leningen civielrechtelijk moeten worden gezien als eigen vermogen dan wel als schijnleningen moeten worden aangemerkt. Indien civielrechtelijk sprake is van leningen en geen sprake is van schijnleningen, dan betwist verweerder de aftrek van de betaalde rente op de leningen op de volgende gronden:

- de rente is in aftrek beperkt op grond van artikel 10d van de Wet Vpb (oud).

- de rentelasten zijn geen zakelijke lasten als bedoeld in artikel 8 van de Wet Vpb;

- de rentelasten zijn niet in overeenstemming met artikel 8b van de Wet Vpb;

- de achtergestelde leningen zijn te beschouwen als onzakelijke leningen;

- de rentelasten komen niet in aftrek op grond van artikel 10a van de Wet Vpb;

- de rentelasten komen niet in aftrek op grond van artikel 10, eerste lid, onderdeel d, van de Wet Vpb;

- de rentelasten komen niet in aftrek als gevolg van fraus legis;

Met betrekking tot het tweede geschilpunt heeft verweerder zich ten aanzien van de acquisitiekosten op het standpunt gesteld dat er geen reden is om meer kosten in aftrek te nemen dan reeds is toegestaan, omdat die (meerdere) kosten niet dienen te worden gealloceerd aan eiseres, dan wel dienen te worden aangemerkt als niet-aftrekbare aankoopkosten deelneming. Ten aanzien van de financieringskosten heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat die gedurende de looptijd van de lening moeten worden afgeschreven. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

Voor het overige verwijst de rechtbank naar de gedingstukken.

Beoordeling van het geschil

De civielrechtelijke vorm van de geldverstrekkingen

Volgens verweerder is bij de geldverstrekkingen civielrechtelijk geen sprake van leningen, maar van door de aandeelhouders verstrekt eigen vermogen of van schijnleningen. Eiseres stelt dat bij alle geldverstrekkingen een terugbetalingsverplichting overeengekomen is en daarom civielrechtelijk leningen zijn verstrekt. Tussen partijen is niet in geschil dat de geldverstrekkingen niet als aandelenkapitaal naar burgerlijk recht zijn aan te merken.

Voor de beantwoording van de vraag of een geldverstrekking voor de toepassing van de belastingwet als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, is als regel de civielrechtelijke vorm van die geldverstrekking beslissend. Indien de geldverstrekking naar civielrechtelijkelijke maatstaven niet als verstrekking van aandelenkapitaal is aan te merken, dan heeft voor de fiscale kwalificatie van die geldverstrekking als uitgangspunt te gelden dat bepalend is of er een verplichting tot terugbetaling bestaat. Dit dient te worden beoordeeld volgens de voor de geldverstrekking gekozen civielrechtelijke vorm. Indien volgens die civielrechtelijke vorm een terugbetalingsverplichting geldt, dan bestaat naar civiel recht een schuld die voor de toepassing van de belastingwet als regel niet als het verstrekken van kapitaal is aan te merken (Hoge Raad 15 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:874). Voor de civielrechtelijke vorm van een geldlening geldt dat de schuldenaar zich verbindt om een overeenkomstige som geld aan de schuldeiser terug te betalen.

Toegepast op het onderhavige geval constateert de rechtbank ten aanzien van de aandeelhoudersleningen het volgende. In de overeenkomst van [bedrijf 7] S.a.r.l. met eiseres (investor loan) wordt onder de benaming ‘loan’ (lening) een daargenoemd geldbedrag aan eiseres verstrekt (artikel 2). Eiseres moet de ‘loan’ geheel terugbetalen (artikel 4). In de overeenkomsten van [bedrijf 8] N.V. met eiseres (investor loan en vendor loan) staat in de artikelen 2 en 4 hetzelfde. De partijen bij deze geldverstrekkingen hebben blijkens de gekozen bewoordingen in de tussen hen geldende overeenkomst – vertaald van het Engels naar het Nederlands –, gekozen voor de civielrechtelijke vorm van een geldlening. De voor deze vorm van geldverstrekking geldende civielrechtelijke terugbetalingsverplichting is door hen in de overeenkomsten van geldlening opgenomen. Daarmee voldoen de overeenkomsten aan de civielrechtelijke maatstaven voor geldleningen. Een achtergestelde rang bij het terugbetalen, ook als die vergelijkbaar is met de rang van preferente aandeelhouders, tast de terugbetalingsverplichting van de schuldenaar niet aan en laat het karakter van geldlening dus ongemoeid. De rechtbank is daarom van oordeel dat de vendor loan en de investor loans civielrechtelijk, en in beginsel dus ook fiscaalrechtelijk, geldleningen zijn.

Toegepast op het onderhavige geval constateert de rechtbank ten aanzien van de

IC-loans tussen [bedrijf 1] N.V. en [eiseres] B.V. het volgende. Tussen partijen wordt onder de benaming ‘loan note’ (leningsovereenkomst) een daargenoemd bedrag schuldig gebleven (left indebted). Er wordt gesproken van vier ‘short term loan notes’ (korte termijn leningsovereenkomsten). Onder ‘Settlement of the Receivable’ (verrekening van de vordering) staat dat zodra er ‘share premium’, respectievelijk ‘retained earnings’, ‘share capital’ dan wel een ‘interim distribution of dividend’ betaald mag/mogen worden, de vordering aan [bedrijf 7] S.a.r.l. wordt overgedragen en dat dan deze vordering door schuldvermenging teniet zal gaan. De partijen bij deze geldverstrekkingen hebben blijkens de gekozen bewoordingen in de tussen hen geldende overeenkomsten – vertaald van het Engels naar het Nederlands –, gekozen voor de civielrechtelijke vorm van een geldlening. De voor deze vorm van geldverstrekking geldende civielrechtelijke terugbetalingsverplichting is door hen in de overeenkomsten van geldlening opgenomen. Daar staat namelijk in dat het kortlopende leningen zijn die de schuldenaar door schuldvermenging zal voldoen. Een overeenkomst tot schuldvermenging of een andere dergelijke tussen partijen overeengekomen verrekening van schulden en vorderingen is aan te merken als een bindende afspraak over de wijze van terugbetaling. Ook het tijdstip van terugbetaling is tussen partijen bepaald, namelijk zo snel als dat mag, waarmee gedoeld wordt op de in België geldende civielrechtelijke bepalingen over dergelijke uitkeringen. Daarmee bestaat tussen partijen een terugbetalingsverplichting en voldoen de overeenkomsten aan de civielrechtelijke maatstaven voor geldleningen. De rechtbank is daarom van oordeel dat de IC-loans civielrechtelijk, en in beginsel dus ook fiscaalrechtelijk, geldleningen zijn.

De uitzonderingen en de artikel 10-1-d-lening

Hoewel de civielrechtelijke vorm in beginsel de fiscale gevolgen bepaalt, gelden op die hoofdregel als uitzonderingen (Hoge Raad 27 januari 1988, ECLI:NL:HR:1988:ZC3744):

Verweerder stelt dat partijen de wil niet hadden om leningen te verstrekken, maar dat zij in wezen beoogden om kapitaal te verstrekken. Dat blijkt volgens verweerder uit het geheel van alle feiten en omstandigheden, waaronder de volgende, verkort en vereenvoudigd weergegeven omstandigheden:

Eiseres heeft daar tegenover gesteld dat de bedoeling van partijen was om leningen te verstrekken, zoals ook op papier staat en waarnaar partijen hebben gehandeld. Wat in uitingen aan externe partijen gezegd wordt, is niet relevant voor de kwalificatie van de geldverstrekkingen (gerechtshof Amsterdam 18 april 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:1504). Ook wat er in de ‘Subscription Agreement’ staat, is niet van betekenis voor de fiscale duiding van de geldverstrekkingen als leningen, aldus eiseres.

De rechtbank is van oordeel dat de geldverstrekkingen geen schijnleningen zijn. De bedoeling van partijen is in de eerste plaats af te leiden uit de tussen hen gesloten overeenkomsten die als overeenkomsten van geldlening zijn aan te merken. Deze overeenkomsten bevatten geen leemtes of bepalingen die nadere invulling behoeven aan de hand van de bedoeling van partijen, omdat de bedoeling van partijen in die overeenkomsten duidelijk en ondubbelzinnig verwoord is. Partijen hebben ook naar de inhoud van deze overeenkomsten gehandeld. Zo is de rente op de schulden bijgeschreven en is het volledige bedrag van de IC-loans eind december 2013 – al dan niet via verrekening – terugbetaald.

De omstandigheid dat de leningen als achtergestelde of zelfs als meest achtergestelde vorm van financiering zijn aan te merken, maakt nog niet dat zij daarmee in wezen kapitaal zijn, omdat de terugbetalingsplicht voor de schuldenaar daarmee niet illusoir is geworden. Ook de omstandigheid dat er tussentijds niet mag worden afgelost komt bij in het maatschappelijk verkeer gebruikelijke leningsovereenkomsten (zoals bijvoorbeeld aflossingsvrije hypotheken) vaker voor en ontdoet deze niet van hun werkelijke karakter als lening. En ten slotte is het bijschrijven van rente bij de schuld ook geen omstandigheid die maakt dat de geldverstrekkingen slechts in schijn leningen zijn, reeds omdat een bijschrijving niet meer is dan een uitstel van betaling, waarmee partijen in het onderhavige geval van te voren hadden ingestemd. De beoordeling van een terugbetalingsverplichting moet bovendien plaatsvinden met betrekking tot de hoofdsom van een lening en niet met betrekking tot eventuele rentevorderingen. Ook al deze omstandigheden tezamen maken het wezen van de geldverstrekkingen niet anders. Zoals uit het tot de stukken behorende stappenplan volgt, was het weliswaar de bedoeling van de investeerders om vennootschappen weer te verkopen (de ‘exit’), maar dat maakt niet dat er in de tussentijd geen reële leningen waren of dat er geen daadwerkelijke plicht tot aflossing bestond. Het was volgens dat stappenplan juist wel de bedoeling om leningen overeen te komen. De plannen voor de ‘exit’ geven bovendien eerder steun aan de realiteit van de overeengekomen terugbetalingsverplichtingen en draagkracht. De stelling dat aanstonds te verwachten was dat de leningen nimmer zouden worden terugbetaald, is dan ook niet van toepassing op het onderhavige geval (geen bodemlozeputlening).

Een groot deel van de gelden die zijn aangewend voor de acquisitie van [bedrijf 1] N.V. is door investeerders bijeengebracht in de LP’s. Uitingen van de betrokken investeerders of vennootschappen naar derden over de acquisitie van [bedrijf 1] N.V. kunnen betrekking hebben op de plannen die er waren om het vermogen van de investeerders daarvoor aan te wenden. Dat betekent niet zonder meer dat dergelijke uitingen betrekking hebben op de werkelijke bedoeling van de contracterende partijen om de geldverstrekkingen een bepaalde specifieke civiele, jaarrekeningtechnische of fiscaaljuridische kwalificatie te geven. In elk geval kan aan dergelijke (externe) uitingen van en naar derden niet de werkelijke bedoeling van de bij de financiering betrokken partijen worden afgeleid. Verweerder heeft in dit verband met nadruk gewezen op de (interne) ‘Subscription Agreement’, waarbij de bij de leningen betrokken vennootschappen partij zijn. Het is onmiskenbaar juist dat dit document de tussen betrokken partijen geldende afspraken en intenties bevat, maar dat in dat document in het kader van de aandeelhoudersleningen over het bijdragen van ‘equity’ wordt gesproken, is naar het oordeel van de rechtbank niet te verstaan als dat zij de werkelijke bedoeling niet hadden om geldleningen te verstrekken. Het gebruik van het etiket ‘equity’ voor de bijdrage van de aandeelhouders aan het vermogen van de vennootschappen, wil namelijk op zichzelf niet zeggen dat zij bij die geldverstrekking geen leningen wilden overeenkomen, maar in werkelijkheid een kapitaalbijdrage, vooral niet indien de uiteindelijk overeengekomen voorwaarden daarop in het geheel niet wijzen. De vermelding in de Subscription Agreement dat het ‘equity’ van eiseres versterkt wordt door de Subscription Shares en Shareholder Loans doet er naar het oordeel van de rechtbank niet aan af dat voor ieder van die instrumenten op grond van de overeengekomen voorwaarden dient te worden bepaald hoe deze voor Nederlandse fiscale doeleinden dienen te worden gekwalificeerd, en zoals hiervoor al is aangegeven is naar het oordeel van de rechtbank wat betreft de leningen sprake van vreemd vermogen voor fiscale doeleinden.

In het onder 4.4 tot en met 4.6 overwogene heeft de rechtbank uiteengezet waarom de leningen geen schijnleningen zijn en ook geen bodemlozeputleningen. Er is sprake van reële overeenkomsten van geldlening met reële, vaste rentes en reële vaste looptijden van alle korter dan 50 jaar. Daarom zijn de leningen ook niet aan te merken als deelnemerschapsleningen. Artikel 10, eerste lid, aanhef en onderdeel d, van de Wet Vpb, luidt als volgt:

“1. Bij het bepalen van de winst komen niet in aftrek:

(…)

d. vergoedingen op een geldlening alsmede waardemutaties van de lening, indien de lening onder zodanige voorwaarden is aangegaan dat deze feitelijk functioneert als eigen vermogen van de belastingplichtige;”

Bij de beoordeling of daarvan sprake is neemt de rechtbank tot uitgangspunt hetgeen de Hoge Raad in zijn arrest van 5 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:2, onder rechtsoverweging 2.4.2 heeft overwogen:

“Voor de beantwoording van de vraag of in de fiscale sfeer een geldverstrekking als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, is als regel de civielrechtelijke vorm beslissend. Deze regel lijdt uitzondering indien de lening wordt verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar. Aan deze voorwaarden is slechts voldaan indien de vergoeding voor de geldverstrekking afhankelijk is van de winst, de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers en de schuld geen vaste looptijd heeft doch slechts opeisbaar is bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie (zie het arrest BNB 1998/208, rechtsoverweging 3.3). Voor het antwoord op de vraag of de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers, is bepalend hetgeen daaromtrent is overeengekomen. De door het middel verdedigde rechtsopvatting dat de criteria voor de deelnemerschapslening materieel moeten worden beoordeeld, kan in haar algemeenheid niet worden aanvaard. Die opvatting strookt niet met het uitgangspunt dat voor de beantwoording van de vraag of in de fiscale sfeer een geldverstrekking als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, als regel de civielrechtelijke vorm beslissend is. Zij doet bovendien afbreuk aan de rechtszekerheid die door de Hoge Raad met het formuleren van de criteria voor de deelnemerschapslening is beoogd. Het voorgaande laat onverlet dat aan een beding in een leningsovereenkomst waaraan zelfstandige betekenis moet worden ontzegd, kan worden voorbijgegaan (vgl. HR 25 november 2005, nr. 40989, ECLI:NL:HE:2005:AT5958, BNB 2006/82).”

Dat betekent dat ook het bepaalde in artikel 10, eerste lid, aanhef en onderdeel d, van de Wet Vpb op de onderhavige leningen toepassing mist. De lening is immers niet onder zodanige voorwaarden is aangegaan dat deze feitelijk functioneert als eigen vermogen van de belastingplichtige.

Totaalwinst en arm’s-lengthbeginsel

In artikel 8 van de Wet Vpb is bepaald dat de winst wordt opgevat op de voet van onder meer artikel 3.8 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001). In artikel 3.8 van de Wet IB 2001 is het totaalwinstbeginsel vervat, dat inhoudt dat winst het bedrag is van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit een onderneming. In het Renpaarden-arrest (Hoge Raad 14 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AB2865), heeft de Hoge Raad geoordeeld dat door een vennootschap gedane uitgaven slechts dan een zakelijk karakter ontberen – en zij derhalve niet ten laste van de winst kunnen worden gebracht – indien en voor zover zij zijn gedaan ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van de aandeelhouder(s).

Indien gelieerde lichamen ter zake van hun onderlinge rechtsverhoudingen verrekenprijzen overeenkomen die afwijken van voorwaarden die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen, wordt de winst van die lichamen bepaald alsof die laatstbedoelde voorwaarden zouden zijn overeengekomen (arm’s-lengthbeginsel). Gelieerde lichamen nemen in hun administratie gegevens op waaruit blijkt op welke wijze de in dat lid bedoelde verrekenprijzen tot stand zijn gekomen en waaruit kan worden opgemaakt of er met betrekking tot de tot stand gekomen verrekenprijzen sprake is van voorwaarden die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen (documentatieplicht). Dit staat in artikel 8b van de Wet Vpb.

Blijkens de parlementaire geschiedenis van artikel 8b van de Wet Vpb is het uitgangspunt dat deze documentatie aanwezig dient te zijn ten tijde van het tot stand komen van de verrekenprijzen (Kamerstukken II 2001/02, 28 034, nr. 5, p. 36–37):

“De leden van de fracties van de VVD en het CDA zouden graag verduidelijkt zien op welk tijdstip de vereiste gegevens aanwezig dienen te zijn. Over het algemeen kan ervan uit worden gegaan dat belastingplichtige de gevraagde informatie op de meest efficiënte wijze kan verzamelen ten tijde van het plaatsvinden van de transactie. Ten tijde van de transactie zal ook het meest zuivere beeld ontstaan van de feiten en omstandigheden die zich op dat moment hebben voorgedaan. Deze feiten en omstandigheden vormen immers het uitgangspunt voor de vraag of sprake is van prijzen die in onafhankelijke verhoudingen ook zouden zijn overeengekomen. Uit deze feiten en omstandigheden volgt wat het gerechtvaardigde verwachtingspatroon ten aanzien van de transacties ten tijde van het sluiten van de transactie was. Het eventuele tegenvallen van de werkelijke resultaten buiten invloedssfeer van de belastingplichtige, kan in die situatie niet aan de belastingplichtige worden tegengeworpen, zodat onterechte verrekenprijscorrecties worden voorkomen. Uitgangspunt is derhalve dat de betreffende documentatie beschikbaar is vanaf het moment dat de transactie heeft plaatsgevonden. Mocht echter blijken dat de belastingplichtige op het moment dat daarom wordt gevraagd de informatie niet beschikbaar heeft, dan zal hem in alle gevallen een redelijke termijn worden gegeven om dit gebrek te herstellen. De redelijkheid van de termijn is afhankelijk van de complexiteit van de betreffende transactie(s). Aan de belastingplichtige zal echter minimaal een termijn worden gegund van vier weken. Bij complexere transacties kan deze termijn in overleg met de inspecteur worden verlengd tot maximaal 3 maanden.”

Verweerder heeft met een beroep op de artikelen 8 en 8b van de Wet Vpb en het Renpaarden-arrest gesteld dat de rentelasten geen zakelijke lasten zijn en daarom (geheel) niet in aftrek komen; de lening en rente moeten geheel geherkwalificeerd worden (zie ook artikel 1.65 OESO). De rentelasten zijn geconstrueerd om de uiteindelijke aandeelhouders te gerieven en zijn dus niet uit zakelijke overwegingen aanvaard, aldus verweerder. Eiseres heeft de financiering door [bedrijf 6] opgelegd gekregen, waardoor zij in een structurele verliespositie terecht is gekomen. Een redelijk denkende ondernemer zou dat niet doen. De lenende vennootschappen beschikken niet over hun eigen transfer-pricingdocumentatie. De obligatieleningovereenkomsten vormen geen toereikende documentatie van de verrekenprijzen en daarom moet de bewijslast voor de zakelijkheid van de rente worden omgekeerd. De rapporten van [naam 15] kunnen niet ter ondersteuning dienen omdat daarin te weinig leningen gevonden werden en daarom zo met de zoekcriteria geschoven is dat de resultaten niets meer zeggen, aldus nog steeds verweerder.

Eiseres verweert zich daartegen met het betoog dat de inspecteur niet op de stoel van de ondernemer mag gaan zitten en dat zij bovendien wel toereikende transfer-pricingdocumentatie heeft. [bedrijf 1] N.V. heeft op 12 maart 2012 twee obligatieleningen uitgegeven en de voorwaarden van die leningen zijn gebruikt als uitgangspunt voor de voorwaarden van de latere leningen. Dat deze latere leningen zakelijke voorwaarden kennen, wordt bovendien ondersteund door de drie transfer-pricinganalyses die eiseres door [naam 15] heeft laten opstellen. Volgens eiseres maakt verweerder, op wie de bewijslast rust, niet aannemelijk dat deze rentelasten onzakelijk zijn. Overigens kan een eventuele schending van artikel 8b van de Wet Vpb, zo daar al sprake van zou zijn, niet leiden tot een herkwalificatie van een lening, maar alleen tot een prijsaanpassing.

Tussen partijen is niet in geschil dat eiseres ter zake van de leningen een documentatieplicht heeft. De rechtbank zal beoordelen of eiseres aan die plicht heeft voldaan. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres met haar verwijzing naar de overeenkomsten van de twee obligatieleningen niet aan de documentatieplicht voldaan. Het is weliswaar belastingplichtigen uitdrukkelijk vrij gelaten op welke wijze zij de desbetreffende informatie vastleggen, zodat er niet noodzakelijkerwijs een verrekenprijzenrapport hoeft te zijn, maar enkel deze twee overeenkomsten verschaffen niet de op grond van artikel 8b van de Wet Vpb vereiste informatie. Er zijn sinds maart 2012 vanwege de acquisitieplannen aanzienlijke verschillen opgetreden in de (financiële) omstandigheden van de betrokken partijen en in de obligatievoorwaarden afgezet tegen de leningvoorwaarden zijn ook nogal wat onderlinge verschillen te benoemen. Verweerder heeft op basis van een telling gesteld dat de obligatieleningen op 25 van de 28 punten niet hetzelfde zijn als de onderhavige leningen. Dit hoeft op zichzelf niet te betekenen dat de obligatieleningen niet zouden hebben kunnen dienen ten behoeve van transfer-pricingdocumentatie, maar dan had eiseres wel moeten vastleggen hoe zij is omgegaan met de verschillen, of waarom zij die niet relevant heeft geacht. Eiseres heeft hiertegenover niet meer ingebracht dan dat er nou eenmaal deels emotionele en niet gedocumenteerde beslissingen worden genomen. Dit brengt de rechtbank tot de conclusie dat uit de obligatieovereenkomsten niet kan worden opgemaakt op welke wijze de verrekenprijzen tot stand zijn gekomen en ook niet of er met betrekking tot de tot stand gekomen verrekenprijzen sprake is van voorwaarden die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen. De transfer-pricingrapporten van [naam 15] laat de rechtbank in dit verband buiten beschouwing nu deze eerst in 2021 zijn opgemaakt. Toen verweerder vroeg om de documentatie zijn deze rapporten immers niet verstrekt.

Over het gevolg van het niet voldoen aan de documentatieplicht is in de parlementaire geschiedenis bevestigd dat met artikel 8b van de Wet Vpb niet zozeer beoogd is de bewijslastverdeling te wijzigen, als wel om te bewerkstelligen dat voldoende informatie beschikbaar is om de zakelijkheid van de tussen gelieerde partijen tot stand gekomen verrekenprijzen te kunnen beoordelen (Kamerstukken II 2001/02, 28 034, A,

p. 9-10). Hieruit maakt de rechtbank op dat de bewijslastverdeling ook bij deze kwestie aan haar voorbehouden is. In dit verband heeft verweerder op de zitting desgevraagd bevestigd dat niet het standpunt wordt ingenomen dat door eiseres niet aan de administratieplicht van artikel 52 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: Awr) is voldaan. Verweerder heeft ook bevestigd dat geen informatiebeschikking is genomen. Dit betekent dat de bewijslast niet op grond van de Awr wordt omgekeerd. De rechtbank ziet ook geen andere grondslag om tot omkering van de bewijslast te komen. Dit brengt de rechtbank ertoe om de bewijslast voor de rentecorrectie – net zoals normaal gesproken het geval is – te laten bij degene die zich erop beroept dat een bepaalde transactie die als lening is vormgegeven resulteert in een informele kapitaalstorting of verkapte uitdeling – in dit geval verweerder (zie de arresten van de Hoge Raad van 15 november 1995, ECLI:NL:HR:1995:AA3112, r.o. 3.3 en van 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:645, r.o. 2.3.1).

Verweerder heeft betoogd dat op grond van artikel 8b van de Wet Vpb een volledige herkwalificatie van de leningen kan en moet plaatsvinden, hetgeen eiseres bestrijdt. Volgens eiseres kan op grond van artikel 8b van de Wet Vpb uitsluitend een rentecorrectie plaatsvinden. Verweerder heeft ter onderbouwing van het standpunt dat de lening op grond van artikel 8b van de Wet Vpb geherkwalificeerd moet worden, in de kern dezelfde argumenten aangevoerd als bij het betoog dat sprake is van uitzondering op de civielrechtelijke vorm (de schijnlening, deelnemerschapslening of bodemlozeputlening). Deze argumenten heeft de rechtbank hierboven reeds om de daar genoemde redenen verworpen. De rechtbank ziet in de tekst van artikel 8b van de Wet Vpb, noch in de daaraan ten grondslag liggende bepalingen uit de OESO-richtlijnen een grond voor het creëren van een vierde uitzondering op basis waarvan een fiscale herkwalificatie van de civielrechtelijke lening kan plaatsvinden. De rechtbank vindt bevestiging voor dit oordeel in het arrest van de Hoge Raad van 25 november 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BN3442, r.o. 3.3.1 tot en met 3.3.3). In dat arrest is geoordeeld dat het niet in het wettelijk systeem past in een geval waarin naar de vorm sprake is van een geldlening en zich niet één van bovenvermelde drie uitzonderingen voordoet, voor de fiscale winstberekening niettemin ervan uit te gaan dat eigen vermogen is verstrekt. Ook volgt uit dat arrest dat bij de vaststelling van een at arm’s length rente – behoudens het rentepercentage – uitgegaan zal moeten worden van hetgeen partijen zijn overeengekomen en dat daarbij het karakter van die overeenkomst niet mag worden aangetast. Indien een at arm’s length rente niet kan worden vastgesteld zonder dat de lening in wezen winstdelend wordt, moet de lening voor fiscale doeleinden niet worden aangemerkt als kapitaal, maar als een onzakelijke lening. Dat de rente gecorrigeerd moet worden op grond van het arm’s length beginsel in die mate dat sprake is van een onzakelijke lening, heeft verweerder, zoals hieronder wordt geoordeeld, niet aannemelijk gemaakt.

Verder stelt verweerder dat de rente geheel gecorrigeerd dient te worden. Dit zowel op grond van artikel 8 als op grond van artikel 8b van de Wet Vpb. Volgens verweerder zou er geen derde te vinden zijn die de onderhavige leningen verstrekt zou hebben. Eiseres verwijst naar de transfer-pricingrapporten waaruit volgt dat de overeengekomen rente zakelijk is.

Ten aanzien van de transfer-pricingrapporten heeft verweerder gewezen op het voor de kredietwaardigheid in de rapporten (paragraaf 1.2.2.4) hanteren van verschillende classificaties voor de kredietwaardigheid, namelijk B voor de aandeelhoudersleningen en BB voor de IC-loans, terwijl de rating van de verschillende vennootschappen op dezelfde waarden zou moeten berusten en niet duidelijk is hoe de rating tot stand is gekomen. Hierover heeft eiseres ter zitting betoogd dat B een ‘investment grade’ inhoudt, maar verweerder heeft dat weersproken en heeft gesteld dat B ‘non-investment grade’ en ‘highly speculative’ inhoudt. Deze onduidelijkheid over de kredietwaardigheid van de betrokken vennootschappen is door eiseres niet afdoende opgehelderd. Verder staat in de rapporten dat met de zoekcriteria Nederland (paragraaf 1.2.3.2), uitgifteperiode 19 december 2011 tot 19 december 2012 (paragraaf 1.2.3.3), kredietwaardigheidklasse B (paragraaf 1.2.3.4) te weinig resultaten werden gevonden en dat daarom de zoekopdracht is verbreed tot West-Europa, respectievelijk uitgifteperiode 19 januari 2011 tot 19 december 2012 en kredietwaardigheidsklasse B- tot B+, en dat de criteria valuta en rentetype helemaal niet gebruikt zijn (paragraaf 1.2.3.6). De gevonden resultaten geven dan nog een behoorlijk brede range (van 5,17% tot 16,05%), aldus nog steeds verweerder. De rechtbank acht verweerder erin geslaagd om op zijn minst gerede twijfel te zaaien over de bewijskracht van de drie transfer-pricingrapporten van eiseres. Met het ontkrachten van de transfer-pricingrapporten van eiseres is echter nog steeds niet door verweerder aannemelijk gemaakt dat de rente geheel gecorrigeerd dient te worden. Verweerder heeft – terwijl hij de bewijslast voor een rentecorrectie draagt – niet zelf een verrekenprijzenrapport overgelegd. Voor een verrekenprijscorrectie naar een rente van nihil heeft verweerder ook overigens niet of nauwelijks een onderbouwing gegeven.

Verder heeft verweerder onvoldoende onderbouwd waarom deze rente enkel dient om de aandeelhouders te gerieven. Dat er in het algemeen vraagtekens te plaatsen zijn bij de noodzakelijkheid van de geldverstrekking (zie hierna bij ‘fraus legis’), maakt nog niet dat daarmee aannemelijk gemaakt is dat de rente in zijn geheel onzakelijk is omdat dit een uitgave is die vanwege aandeelhoudersmotieven gedaan wordt en die daarom redelijkerwijs niet tot de resultaten van de onderneming gerekend kan worden. De mate waarin in het onderhavige geval ervoor is gekozen om de verwerving van de [bedrijf 3] -groep deels door eigen vermogen en deels door vreemd vermogen (waaronder de onderhavige leningen) te financieren vindt geen begrenzing in het totaalwinstbeginsel. In het systeem van de Wet Vpb ligt immers besloten dat een belastingplichtige keuzevrijheid heeft bij de vorm van financiering van een vennootschap waarin zij deelneemt. Eenzelfde vrijheid geldt voor de inrichting van een concern, dat wil zeggen dat geen bepaling van de Wet Vpb of een daaraan ten grondslag liggend beginsel normen behelst met betrekking tot de vraag op welke plaats binnen het concern werkzaamheden worden ondergebracht en op welke plaats houdster- en tussenhoudsteractiviteiten of financieringsactiviteiten worden uitgevoerd. In samenhang bezien betekent dit een en ander dat in beginsel de financiering van werkzaamheden en van het verwerven en houden van deelnemingen door middel van leningen een zakelijke aangelegenheid vormt van een tot een concern behorende vennootschap. Daarom is de rente die op de desbetreffende leningen is verschuldigd een zakelijke last en geen bevredigen van de persoonlijke behoeften van de aandeelhouder als bedoeld in het Renpaarden-arrest, ook als die rente is verschuldigd aan een tot het concern behorende vennootschap (Hoge Raad 9 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1102).

Ook op grond van de artikelen 8 en 8b van de Wet Vpb en de daarop gebaseerde jurisprudentie, komt de rechtbank niet tot een weigering van de renteaftrek op de leningen.

Artikel 10a van de Wet Vpb

Verweerder heeft gesteld dat de door eiseres op de leningen van [bedrijf 7] S.a.r.l., [bedrijf 8] N.V. en [bedrijf 1] N.V. in 2012/2013 verschuldigde rente in aftrek beperkt is op grond van artikel 10a van de Wet Vpb. Deze bepaling luidt

– voor zover hier van belang – als volgt:

“1. Bij het bepalen van de winst komen mede niet in aftrek renten — kosten en valutaresultaten daaronder begrepen — ter zake van schulden rechtens dan wel in feite direct of indirect verschuldigd aan een verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon, voor zover die schulden rechtens dan wel in feite direct of indirect verband houden met een van de volgende rechtshandelingen:

(…)

c. de verwerving of uitbreiding van een belang door de belastingplichtige, door een met hem verbonden lichaam dat aan deze belasting is onderworpen of door een met hem verbonden natuurlijk persoon die in Nederland woont, in een lichaam dat na deze verwerving of uitbreiding een met hem verbonden lichaam is.

(…)

3. Het eerste lid vindt geen toepassing:

a. indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat aan de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen; of

b. indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat over de rente bij degene aan wie de rente rechtens dan wel in feite direct of indirect is verschuldigd, per saldo een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven welke naar Nederlandse maatstaven redelijk is en dat er geen sprake is van verrekening van verliezen of van andersoortige aanspraken uit jaren voorafgaande aan het jaar waarin de schuld is aangegaan waardoor over de rente per saldo geen heffing naar bedoelde redelijke maatstaven is verschuldigd, behoudens ingeval de inspecteur aannemelijk maakt dat de schuld is aangegaan met het oog op het verrekenen van verliezen of andersoortige aanspraken welke in het jaar zelf zijn ontstaan dan wel op korte termijn zullen ontstaan of dat aan de schuld of aan de daarmee verband houdende rechtshandeling niet in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Voor de toepassing van dit onderdeel is een naar de winst geheven belasting naar Nederlandse maatstaven redelijk indien deze resulteert in een heffing naar een tarief van ten minste 10% over een naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst, waarbij artikel 12b buiten toepassing blijft.

4. Voor de toepassing van dit artikel (…) wordt als een met de belastingplichtige verbonden lichaam aangemerkt:

a. een lichaam waarin de belastingplichtige voor ten minste een derde gedeelte belang heeft;

b. een lichaam dat voor ten minste een derde gedeelte belang heeft in de belastingplichtige;

c. een lichaam waarin een derde voor ten minste een derde gedeelte belang heeft, terwijl deze derde tevens voor ten minste een derde gedeelte belang heeft in de belastingplichtige, waarbij een belang dat wordt gehouden door de partner of een minderjarig kind van een natuurlijk persoon aan die persoon wordt toegerekend, waarbij onder een kind mede wordt verstaan een kind van een partner alsmede een pleegkind;

d. een lichaam dat met de belastingplichtige deel uitmaakt van een fiscale eenheid als bedoeld in de artikelen 15 en 15a.”

[bedrijf 8] N.V. geen verbonden lichaam

Voor de toepassing van deze renteaftrekbeperking is vereist dat sprake is van rente die direct of indirect verschuldigd is aan een verbonden lichaam. Niet in geschil is dat [bedrijf 8] N.V. geen financieel belang van ten minste een derde in eiseres heeft. Verweerder heeft echter gesteld dat [bedrijf 8] N.V. desalniettemin een met eiseres verbonden lichaam in de zin van artikel 10a, vierde lid, van de Wet Vpb is, nu ten aanzien van [bedrijf 8] N.V. sprake is van een met [bedrijf 7] S.a.r.l. en haar aandeelhouders samenwerkende groep. Daartoe verwijst verweerder ernaar dat [bedrijf 8] N.V. aandeelhoudersafspraken met [bedrijf 7] S.a.r.l., 65% aandeelhoudster in eiseres, heeft gemaakt. Verder heeft [bedrijf 8] N.V. parallel met [bedrijf 7] S.a.r.l. in eiseres geïnvesteerd en hebben zij beiden hetzelfde doel voor ogen. Dienaangaande overweegt de rechtbank als volgt.

In de parlementaire geschiedenis van artikel 10a van de Wet Vpb is voor zover hier van belang het volgende vermeld (Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 5, p. 35):

“De leden van de VVD-fractie vragen of met de term ‘belang’ gedoeld wordt op financieel belang en niet op stemrecht. Mijn reactie hierop is, dat het woord belang in het voorgestelde vijfde lid, dezelfde betekenis heeft als in het huidige artikel 13b, zesde lid. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot het laatstgenoemde artikellid (Kamerstukken II 1986/87, 19 968, nr. 3, p. 11) is aangegeven dat door de gehanteerde term ‘belang’ niet alleen vennootschappen met een in aandelen verdeeld kapitaal onder de regeling vallen. Een consequentie daarvan is dat bij vennootschappen met een in aandelen verdeeld kapitaal niet meer uitsluitend het aandeel in het gestorte kapitaal, maar ook het aandeel in het geplaatste kapitaal een rol speelt. Het laatste impliceert dat niet alleen het financiële belang doorslaggevend behoeft te zijn. Het stemrecht wordt immers vooral bepaald door het aandeel in het geplaatste kapitaal en door de aard van de aandelen, terwijl het financiële belang vooral wordt bepaald door het aandeel in het gestorte kapitaal. Voorts hebben deze leden de indruk dat de letterlijke tekst van artikel 10a, vijfde lid, alleen directe belangen en geen indirecte belangen omsluit. Deze interpretatie deel ik niet. In de memorie van antwoord bij het bovengenoemde wetsvoorstel is namelijk aangegeven dat de term ‘belang’ zowel directe als indirecte relaties omvat (Kamerstukken I, 1989/90, 19 968, nr. 41c, p. 10).”

De rechtbank stelt bij de beoordeling van de vraag of aan de verbondenheidseis van artikel 10a van de Wet Vpb is voldaan voorop dat de voor het jaar 2012/2013 geldende tekst van artikel 10a, vierde lid, van de Wet Vpb geen ruimte biedt om [bedrijf 8] N.V. die direct en indirect een belang – zowel wat betreft het financiële belang als het stemrecht – van minder dan een derde in eiseres had, al dan niet als onderdeel van een ‘samenwerkende groep’ tot een met eiseres verbonden lichaam te bestempelen (Hoge Raad 15 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:1085). Van verbondenheid kan evenmin sprake zijn op grond van de door verweerder gestelde toerekening van zeggenschap van [bedrijf 7] S.a.r.l. of de LP’s die in laatstgenoemde vennootschap deelnamen. Deze toerekening stuit af op de omstandigheid dat [bedrijf 8] N.V. een van [bedrijf 7] S.a.r.l. te onderscheiden lichaam is dat zelfstandig in eiseres geïnvesteerd heeft. De achterliggende investeerders van [bedrijf 8] N.V. zijn immers niet gelieerd aan die in [bedrijf 7] S.a.r.l. Uit de aandeelhoudersovereenkomst volgt naar het oordeel van de rechtbank ook niet, anders dan verweerder stelt, dat [bedrijf 8] N.V. zeggenschap heeft overgedragen aan [bedrijf 7] S.a.r.l. of haar aandeelhouders, omdat in die overeenkomst geen bepalingen waaruit een dergelijke overdracht zou volgen, zijn opgenomen. Hieruit volgt dat de aan [bedrijf 8] N.V. verschuldigde rente niet in aftrek wordt beperkt door artikel 10a van de Wet Vpb nu geen sprake is van rente direct of indirect verschuldigd aan een verbonden lichaam.

[bedrijf 7] S.a.r.l. - tegenbewijs: in overwegende mate zakelijke redenen en compenserende heffing

Niet in geschil is dat [bedrijf 7] S.a.r.l., aangezien zij 65% van de aandelen in eiseres houdt, wel een met eiseres verbonden lichaam in de zin van artikel 10a, vierde lid, van de Wet Vpb is. Artikel 10a van de Wet Vpb is dus in beginsel van toepassing op de verstrekte leningen. Verweerder stelt dat dit artikel de renteaftrek beperkt en dat er geen compenserende heffing is, omdat de rentebaten bij de LP’s niet in enige belastingheffing worden betrokken. Eiseres stelt dat deze bepaling echter niet aan renteaftrek in de weg staat omdat sprake is van compenserende heffing op het niveau van [bedrijf 7] S.a.r.l., dan wel omdat aan de schuld in overwegende mate zakelijke redenen ten grondslag liggen dan wel omdat – voor een bedrag van € 32.608.295 – de lening niet is gebruikt voor een besmette rechtshandeling als bedoeld in artikel 10a van de Wet Vpb. Dienaangaande overweegt de rechtbank als volgt.

In de parlementaire geschiedenis van artikel 10a van de Wet Vpb is voor zover hier van belang het volgende vermeld (Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 5, p. 33):

“De leden van de fracties van de VVD en D66 vragen of bij de beoordeling of over de betaalde rente per saldo een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven die naar Nederlandse maatstaven redelijk is, ook «subpart-F achtige» wetgeving die leidt tot belastingheffing bij andere verbonden lichamen, in aanmerking kan worden genomen. De leden van de D66-fractie voegen daar de vraag aan toe of dit wellicht zou kunnen worden afgeleid uit het gebruikte woord «indirect». Mijn antwoord hierop is dat het woord «indirect» in de zinsnede dat over de rente bij degene aan wie de rente is verschuldigd rechtens dan wel in feite direct of indirect per saldo een belasting naar de winst of het inkomen moet worden geheven die naar Nederlandse maatstaven redelijk is, geen verband houdt met de door deze leden aangehaalde situatie. Het woord «indirect» heeft betrekking op de situatie waarin de vennootschap die de rente ontvangt een (afdwingbare) verplichting heeft om de inkomsten direct door te stoten naar de achterliggende aandeelhouder. Het gaat daarbij dus om pure doorstroomsituaties waarbij de ontvanger van de rente als een zogenoemde «conduit» fungeert. In die situaties is het in de praktijk voor de inspecteur mogelijk om na te gaan of de rente bij een verbonden lichaam in een «redelijke» belastingheffing wordt betrokken. In de overige gevallen, waarbij de ontvanger van de rente geen (afdwingbare) verplichting heeft om de inkomsten naar de achterliggende aandeelhouder door te stoten, waaronder de door deze leden geschetste situaties, is het verband te ver verwijderd om dit in de afweging te kunnen betrekken.”

en in Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 8, p. 80:

“De leden van de fractie van het CDA vragen of de term «per saldo» zo moeten worden opgevat dat, naar analogie van de bruto grondslageis in de tegenbewijsregeling van het huidige artikel 15ad Wet Vpb, voor het tegenbewijs van artikel 10a niet vereist is dat de ontvangst van de rentebetaling daadwerkelijk tot belastingheffing leidt, indien tegenover de rentebaten bijvoorbeeld rentelasten staan.

Deze vraag kan bevestigend worden beantwoord met de kanttekening dat de aanwezigheid van corresponderende rentelasten kan betekenen dat de crediteur fungeert als doorgeefluik binnen concern, zodat de compenserende heffing in een volgende schakel (crediteur van crediteur) moet worden beoordeeld.”

en in Kamerstukken I 2006/07, 30 572, C, p. 23:

“De leden van de CDA-fractie vragen of kan worden bevestigd dat in gevallen waarin een concern over voldoende eigen vermogen in het buitenland beschikt en daaruit een geldlening verstrekt aan een Nederlandse vennootschap voor een externe acquisitie die op zichzelf bezien zakelijk is, wordt voldaan aan het tegenbewijs van artikel 10a, derde lid, onderdeel a, mits in verband met deze geldlening geen eigen vermogen is onttrokken aan het Nederlandse deel van het concern. Het kunnen leveren van het tegenbewijs van artikel 10a, derde lid, onderdeel a, is alleen van belang als niet voldaan kan worden aan het tegenbewijs van onderdeel b. Dat wil zeggen dat het in principe gaat om situaties waarin de vennootschap die de geldlening verstrekt in een taxhaven is gevestigd. De vraag kan zonder meer bevestigend worden beantwoord voor het geval dat die vennootschap het voor de geldlening aangewende eigen vermogen niet met het oog op de acquisitie heeft verkregen.”

en in de brief van de Minister van Financiën van 7 december 2006, Kamerstukken I 2006/20, 30 572, F, p. 4:

“Ter verduidelijking kan worden opgemerkt dat als de crediteur van een geldlening ter financiering van een acquisitie is gevestigd in een ‘taxhaven’ en deze het daarvoor aangewende eigen vermogen met het oog op die financiering heeft verkregen van een (al dan niet buitenlandse) groepsmaatschappij, in principe sprake is van een onzakelijke omleiding van de ter financiering benodigde geldstroom. Daarvan kan ook sprake zijn als het door de maatschappij in de taxhaven verkregen eigen vermogen uiteindelijk door de groep extern is ingeleend.”

In zijn arrest van 5 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1460, heeft de Hoge Raad het volgende overwogen:

“3.1.3. Bij het onderzoek naar de beweegredenen is van belang dat in het systeem van de Wet besloten ligt dat een belastingplichtige keuzevrijheid heeft bij de vorm van financiering van een vennootschap waarin zij deelneemt (vgl. HR 2 februari 2014, nr. 12/02640, ECLI:NL:HR:2014:224, BNB 2014/79). Voor zover artikel 10a, lid 1, aanhef en letter c, in samenhang gelezen met artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet door het niet in aftrek toelaten van verschuldigde rente een inbreuk vormt op deze systematiek moeten deze bepalingen, mede gelet op de wetsgeschiedenis en de daarin gebruikte voorbeelden, beperkt worden uitgelegd. Tegen die achtergrond moet de passage uit de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer van de wet “Werken aan winst” (opgenomen in onderdeel 4.21 van de conclusie van de Advocaat-Generaal) zo worden begrepen dat in beginsel sprake is van een geldlening waaraan in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen als geen sprake is van een omleiding van de voor de acquisitie aangewende middelen. Bij een rechtstreekse financiering ligt het in de keuzevrijheid van de belastingplichtige besloten dat de wetgever mogelijke fiscale overwegingen die aan de gekozen financiering ten grondslag liggen, als passend binnen die vrijheid, heeft aanvaard. Daarbij verdient opmerking dat van het ontbreken van zakelijke overwegingen niet slechts sprake kan zijn als de desbetreffende middelen binnen het concern eerst zijn onttrokken aan het eigen vermogen van het Nederlandse deel van het concern. Een zo beperkte uitleg van artikel 10a van de Wet vindt geen steun in de totstandkomingsgeschiedenis ervan.

(…)

De omstandigheid dat een verwerving van de aandelen in een vennootschap en de in verband daarmee aangegane schuld, in samenhang bezien, strekt ter verwezenlijking van zakelijk gefundeerde doeleinden, sluit (…) niet uit dat aan de wijze van financiering overwegingen ten grondslag liggen die niet in overwegende mate zakelijk zijn. Na de invoering van de in artikel 10a, lid 3, aanhef, en letter a, van de Wet, neergelegde dubbele zakelijkheidstoets sluit de omstandigheid dat een binnen een concern opgezette financieringsstructuur uiteindelijk een zakelijk doel dient, derhalve niet uit dat een geldlening van een verbonden lichaam die onderdeel van die financieringsstructuur is onder het bereik valt van de uitsluiting van renteaftrek (vgl. HR 1 maart 2013, nr. 11/00675, ECLI:NL:HR:2013:BV1426, BNB 2013/137).”

In zijn arrest van 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1350, heeft de Hoge Raad het volgende overwogen:

“2.7.3. (…) Gelet op deze strekking van de regeling moet daarom ervan worden uitgegaan dat de toets of sprake is van een compenserende heffing in de zin van artikel 10a, lid 3, letter b, van de Wet niet alleen dan bij een achterliggende crediteur moet worden aangelegd indien sprake is van een verplichting om de rente door te betalen, maar ook indien een met de belastingplichtige verbonden vennootschap de feitelijke financier is, maar de lening niet rechtstreeks aan de belastingplichtige heeft verstrekt, doch aan een andere partij die de gelden heeft doorgeleend aan de belastingplichtige.”

In zijn arrest van 9 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1102, heeft de Hoge Raad het volgende overwogen:

“3.6.1 Op grond van artikel 10a, lid 1, van de Wet komt bij het bepalen van de winst niet in aftrek rente ter zake van schulden verschuldigd aan een verbonden lichaam, voor zover die schulden verband houden met in de letters a tot en met c van dat artikellid nader aangeduide rechtshandelingen.Indien een schuld binnen het bereik van artikel 10a, lid 1, van de Wet valt, komt de rente ter zake van die schuld bij het bepalen van de winst in beginsel niet in aftrek. Aftrek is echter wel mogelijk indien de belastingplichtige een geslaagd beroep doet op een van de tegenbewijsregelingen van artikel 10a, lid 3, van de Wet.

Op grond van artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet vindt het eerste lid geen toepassing indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat aan de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen.

Met betrekking tot het onderzoek naar de beweegredenen voor de desbetreffende rechtshandeling en de geldlening heeft te gelden dat slechts relevant zijn de overwegingen die aan die rechtshandeling en die geldlening ten grondslag liggen. Bij dat onderzoek dienen de volgende uitgangspunten in aanmerking te worden genomen.In de eerste plaats ligt, zoals hiervoor in 3.3.2 is overwogen, in het systeem van de Wet besloten dat de belastingplichtige, in het onderhavige geval een concern, keuzevrijheid heeft bij de wijze van financiering van een vennootschap waarin hij deelneemt.De omstandigheid dat een storting van kapitaal in een verbonden lichaam strekt ter verwezenlijking van zakelijk gefundeerde doeleinden sluit echter niet uit dat aan de wijze van financiering overwegingen ten grondslag liggen die niet in overwegende mate zakelijk zijn. Na de invoering van de in artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet neergelegde dubbele zakelijkheidstoets sluit de omstandigheid dat een binnen een concern opgezette financieringsstructuur uiteindelijk een zakelijk doel dient, derhalve niet uit dat een geldlening van een verbonden lichaam die onderdeel van die financieringsstructuur is, onder het bereik valt van de uitsluiting van renteaftrek. In die zin maakt artikel 10a van de Wet door het niet in aftrek toelaten van verschuldigde rente inbreuk op de vrijheid van belastingplichtigen bij het inrichten van hun financieringsstructuur.In de tweede plaats heeft de belastingplichtige, en in het onderhavige geval een concern, de vrijheid zijn economische belangen en (financiële) middelen onder te brengen in een in Nederland gevestigde vennootschap, ook al wordt die keuze bepaald door omstandigheden die zijn gelegen in de sfeer van de belastingheffing. Anders dan met betrekking tot de hiervoor vermelde inbreuk op de vrijheid van de belastingplichtige met betrekking tot de keuze van zijn financieringsstructuur, blijkt uit de parlementaire behandeling van artikel 10a van de Wet niet dat met de invoering van die bepaling beoogd is deze tweede vrijheid te beperken. Daarom moet ervan worden uitgegaan dat de omstandigheid dat de Nederlandse vennootschap door het concern om fiscale redenen is ingeschakeld, voor de in het kader van artikel 10a, lid 3, letter a, van de Wet plaats vindende beoordeling van de beweegredenen van de desbetreffende rechtshandeling en de geldlening niet van belang is.Voor zover artikel 10a, lid 1, van de Wet, in samenhang gelezen met lid 3, aanhef en letter a, van dat artikel, een inbreuk vormt op deze systematiek door het niet in aftrek toelaten van verschuldigde rente, moet deze regeling, mede gelet op de totstandkomingsgeschiedenis en de daarin gebruikte voorbeelden, beperkt worden uitgelegd.

Aangenomen moet worden dat de wetgever niet heeft beoogd de renteaftrekbeperking van het eerste lid van toepassing te laten zijn op rente ter zake van een schuld die feitelijk is aangegaan met een derde. Indien de belastingplichtige de feiten stelt, en bij betwisting aannemelijk maakt, die de conclusie rechtvaardigen dat een schuld die rechtens is verschuldigd aan een verbonden lichaam in feite is verschuldigd aan een derde, heeft die belastingplichtige voldaan aan de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet. Dat geldt dan ten aanzien van zowel de schuld als de daarmee verband houdende rechtshandeling, zoals bedoeld in die bepaling. Evenals bij de toepassing van het eerste en het derde lid, aanhef en letter b, van artikel 10a van de Wet moeten bij de beoordeling van de vraag of een dergelijk geval zich voordoet in elk geval worden betrokken looptijd, aflossingsschema, rentevergoeding, omvang en tijdstip van aangaan van de leningen. Het gaat om beoordeling van deze omstandigheden in onderlinge samenhang.

(…)

Middel IV betoogt dat de parallellie tussen de groepsleningen en de externe financiering daarvan zowel civielrechtelijk als fiscaalrechtelijk moet worden beoordeeld, en dat gelet op doel en strekking van artikel 10a van de Wet alle schakels in de beoordeling moeten worden betrokken. De door het middel in dit verband verdedigde opvatting dat bij die beoordeling mede in de beschouwing moet worden betrokken op welke wijze die leningen in andere jurisdicties worden geduid, vindt geen steun in het recht. De beoordeling die in het kader van de toepassing van artikel 10a van de Wet moet plaatsvinden, dient te geschieden naar Nederlandse maatstaven. De omstandigheid dat bij een lening een hybride entiteit is betrokken, dat wil zeggen een entiteit die door het ene land fiscaal wordt behandeld als een transparant lichaam en door het andere land als een niet-transparant lichaam, staat dus niet eraan in de weg dat parallellie bestaat tussen een groepslening en de externe financiering daarvan.”

Tussen partijen is niet in geschil dat de aankoop van [bedrijf 1] N.V. een rechtshandeling is waaraan in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Eiseres stelt en verweerder betwist dat dit ook zo is voor de daarmee verband houdende schuld. Dienaangaande overweegt de rechtbank als volgt.

Voor de toepassing van de renteaftrekbeperking van artikel 10a van de Wet Vpb geldt op grond van het eerste lid van die bepaling onder meer als voorwaarde dat het gaat om rente ter zake van schulden die rechtens dan wel in feite direct of indirect verschuldigd zijn aan een verbonden lichaam. [bedrijf 7] S.a.r.l. is een met eiseres verbonden lichaam vanwege haar 65% aandelenbelang in eiseres, maar zij heeft de voor de financiering van eiseres benodigde gelden op haar beurt op parallelle voorwaarden (hoofdsom, valuta, looptijd, en rente; dit laatste behoudens een marge) aangetrokken van de vier LP’s die aandeelhouder in eiseres zijn. Volgens artikel 10a, vierde lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet Vpb geldt als een met de belastingplichtige verbonden lichaam: “een lichaam dat voor ten minste een derde gedeelte belang heeft in de belastingplichtige”. Gegeven de verdeling van het aandelenkapitaal van [bedrijf 7] S.a.r.l. over de vier LP’s in een verhouding 23,9%, 22,5%, 25,1% en 28,1%, wordt op het eerste gezicht niet voldaan aan de verbondenheidseis van artikel 10a, vierde lid, van de Wet Vpb. Verweerder heeft evenwel gesteld dat in het onderhavige geval en ondanks de verdeling van het aandelenkapitaal wel aan de verbondenheidseis is voldaan.

Volgens verweerder wordt aan de verbondenheidseis voldaan, omdat er een samenwerkende groep is dan wel verbondenheid kan worden geconstateerd op basis van het toerekenen van de zeggenschap van de vier LP’s aan de General Partner. [general partner 1] (de General Partner) vertegenwoordigt de investeerders van de vier LP’s en heeft alle stemrechten met betrekking tot de investeringen die door de vier LP’s worden gehouden. Alle LP’s hebben hetzelfde doel voor ogen en daaraan werd uitvoering gegeven door de General Partner. Het via de verschillende LP’s gehouden belang in eiseres wordt door de General Partner beschouwd als één investering ( [naam 9] ), in welk verband verweerder mede verwijst naar de aanmelding bij de NMa en de adviesaanvraag aan de ondernemingsraad van [bedrijf 2] B.V. Verweerder betoogt dat het gehele belang in eiseres bij [naam 9] berust. De General Partner neemt alle beslissingen voor de investeerders, waaronder het opzetten van de juridische (fonds)structuur, het verdelen van de investeerders over de verschillende subfondsen, het nemen van de bestuurlijke beslissingen, het bepalen van de overname- en financieringsstructuur en het bepalen van de strategie van de target. Materieel komt de situatie erop neer dat de investeerders geld inleggen en de General Partner vervolgens aan de slag gaat om de juiste targets te verwerven en die optimaal te laten renderen, aldus nog steeds verweerder. Volgens verweerder is er via de General Partner een verbondenheid tussen de samenwerkende LP’s en eiseres.

Eiseres betwist dat de General Partner de investeerders in de vier LP’s vertegenwoordigt; zij houdt zich als de management company bezig met het beheer van de bezittingen van de vier LP’s en ontvangt daarvoor een vergoeding. Eiseres betwist dat de vier LP’s als een samenwerkende groep zijn aan te merken. Bij de heffing van vennootschapsbelasting heeft voorop te staan dat iedere vennootschap een op zichzelf staand lichaam vormt. Noch de rechtspraak, noch het wettelijk systeem biedt volgens eiseres ruimte voor de door de verweerder bepleite vereenzelviging. Het eventuele bestaan van een samenwerkende groep is immers irrelevant voor de toepassing van artikel 10a van de Wet Vpb, omdat in die bepaling uitsluitend het begrip verbonden lichaam van belang is. Van verbondenheid is geen sprake in termen van financieel belang. Daar komt bij dat de zeggenschap van de General Partner over de vier LP’s beperkt is. Als management company dient zij de geldende investment policy in acht nemen en dient zij rekening te houden met de belangen van de achterliggende participanten van ieder van de LP’s. Bovendien kan de General Partner als management company van de vier LP’s door een gekwalificeerde meerderheid van 75% van de investeerders in een partnership (onder voorwaarden) worden ontslagen.

Zoals in overweging 6.2.3 is overwogen biedt de in 2012/2013 geldende tekst van artikel 10a, vierde lid, van de Wet Vpb geen ruimte om de vier LP’s, gegeven de verdeling van de aandelen van [bedrijf 7] S.a.r.l. over die lichamen, in de vorm van een ‘samenwerkende groep’ als met eiseres verbonden lichamen aan te merken. Van verbondenheid kan evenmin sprake zijn op grond van de door verweerder gestelde toerekening van zeggenschap van de LP’s aan [general partner 1] als General Partner van deze partnerships. Deze toerekening stuit af op de omstandigheid dat [general partner 1] de functie heeft van general partner van de partnerships en – zoals eiseres terecht heeft betoogd – op de begrenzingen die ter zake van die rol in de statuten van de LP’s zijn opgenomen. Weliswaar volgt uit de functie van de General Partner dat deze vennootschap de vier LP’s kan vertegenwoordigen, maar daaruit volgt nog niet dat zij met die partnerships kan worden vereenzelvigd en dat op grond daarvan in relatie tot eiseres tot verbondenheid zou kunnen worden geconcludeerd; de investeringen in de LP’s zijn ook niet toerekenbaar aan [general partner 1] . evenmin als de door de LP’s verworven ‘targets’ waaronder eiseres.

Voor zover verweerder heeft bedoeld dat er een verbondenheid is tussen eiseres en het [naam 9] , geldt dat niet onderbouwd is en dus ook niet aannemelijk is geworden dat deze verzameling, casu quo dit samenwerkingsverband van LP’s, een lichaam is als bedoeld in artikel 10a, eerste lid, van de Wet Vpb, zodat ook op deze grond niet aan de vereiste verbondenheid is voldaan.

De LP’s hebben rentedragende leningen verstrekt aan [bedrijf 7] S.a.r.l. (vergelijk 1.14.2 hiervoor). Blijkens de gesloten overeenkomst is civielrechtelijk sprake van een geldlening. Op de gronden vermeld in 4.5 en 4.6 hiervoor ten aanzien van de door [bedrijf 7] S.a.r.l. aan eiseres verstrekte lening heeft verweerder ook ten aanzien van de lening van de LP’s niet aannemelijk gemaakt dat de lening fiscaalrechtelijk niet als schuld zou moeten worden gekwalificeerd. De door [bedrijf 7] S.a.r.l. ter leen ontvangen gelden onder parallelle voorwaarden (hoofdsom, looptijd, valuta, en rente behoudens een rentemarge) doorgeleend aan eiseres. Voor eiseres is in dit verband sprake van uiteindelijk van derden (namelijk niet met haar verbonden lichamen) verkregen financiering. Deze financiering is ook rechtstreeks (zonder onzakelijke omleiding) aan eiseres verstrekt. Op grond van de parlementaire geschiedenis en de hiervoor vermelde jurisprudentie van de Hoge Raad is de rechtbank van oordeel dat eiseres slaagt in het tegenbewijs van artikel 10a, derde lid, onder a, Wet Vpb dat er zakelijke redenen zijn voor de financiering nu de leningen van [bedrijf 7] S.a.r.l. (indirect) zijn aangetrokken van niet met eiseres verbonden lichamen.

Gelet op het vorenoverwogene kan op deze plaats buiten behandeling blijven of op het niveau van [bedrijf 7] S.a.r.l. sprake is van compenserende heffing

– hetgeen eiseres stelt en verweerder betwist – en of de leningen van [bedrijf 7] S.a.r.l. voor een bedrag van € 32.608.295 niet zijn aangewend voor een in artikel 10a, eerste lid, van de Wet Vpb beschreven rechtshandeling – zoals eiseres op basis van documentatie en bankafschriften betoogt en verweerder betwist.

Het vorenstaande wordt niet anders doordat de door eiseres geleende gelden binnen fiscale eenheid zijn gestort op de aandelen [eiseres] B.V. die daarmee betalingen heeft verricht. Immers, als gevolg van de fiscale consolidatie op grond van het fiscale eenheidsregime is deze kapitaalstorting niet zichtbaar en kan deze voor toepassing van artikel 10a van de Wet Vpb, althans in het jaar 2012/2013, worden genegeerd.De rente op de leningen van [bedrijf 7] S.a.r.l. wordt daarom niet getroffen door de aftrekbeperking van artikel 10a van de Wet Vpb.

IC-loans [bedrijf 1] N.V.

Niet in geschil is dat eiseres en haar 100% dochtervennootschap [eiseres] B.V. verbonden zijn met haar 100% deelnemingen [bedrijf 2] B.V. en [bedrijf 1] N.V. in de zin van artikel 10a, vierde lid, van de Wet Vpb. Artikel 10a van de Wet Vpb is dus in beginsel van toepassing op de verstrekte leningen. Verweerder stelt dat dit artikel de renteaftrek beperkt. Op 27 december 2012 heeft [bedrijf 1] N.V. haar deelneming in [bedrijf 2] B.V. verkocht aan haar moedermaatschappij, [eiseres] B.V., tegen schuldigerkenning. Over deze schulden is in het boekjaar 2012/2013 € 3.620.820 rente in rekening gebracht waarvan eiseres, na saldering met aan [bedrijf 1] N.V. in rekening gebrachte rente ten bedrage van € 459.938, een bedrag van € 1.734.348 in aftrek van haar winst wenst te brengen. Verweerder heeft slechts een bedrag van € 3.663 in aftrek toegestaan, zodat een rentebedrag van € 1.732.715 in geschil is.

Nu sprake is van de verwerving van 100% van de aandelen in een lichaam ( [bedrijf 2] B.V.) door eiseres, beperkt artikel 10a, eerste lid, van de Wet Vpb de rente in aftrek, tenzij eiseres aannemelijk maakt dat aan de schuld en de verwerving van aandelen in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen of bij [bedrijf 1] N.V. sprake is van compenserende heffing. Eiseres voert in dit verband aan dat deze rechtshandeling is ingegeven door de wens een fiscale eenheid te kunnen vormen tussen eiseres en [bedrijf 2] B.V. Ter zitting heeft zij verder nog aangegeven dat de zakelijke overwegingen ook betrekking hadden op een rationalisatie van de groepsstructuur door de Nederlandse deelnemingen van [bedrijf 1] N.V. direct onder de Nederlandse houdster [eiseres] B.V. te houden en zo aparte Belgische en Nederlandse subgroepen te vormen. Dit heeft ook fiscale voordelen, omdat Belgische vennootschapsbelastinglekkage vermeden wordt op al het toekomstig dividend dat door [bedrijf 2] B.V. uiteindelijk aan [eiseres] B.V. wordt uitgekeerd. Ten aanzien van de financiering heeft zij aangegeven dat deze nu eenmaal voortvloeit uit de verkoop, en dat deze leningen zouden worden afgelost zodra dit juridisch en fiscaal mogelijk was in België door vermindering van agio, een dividenduitkering en de verrekening van vorderingen. Voor zover de leningen langer dan deze periode hebben uitgestaan ziet eiseres ook af van renteaftrek. Verweerder heeft gesteld dat het voegen in een fiscale eenheid geen zakelijke overweging vormt en dat geldt ook voor de rationalisatie van de groepsstructuur.

Niet in geschil is dat bij [bedrijf 1] N.V. geen sprake is van compenserende heffing over de rente die ontvangen wordt op de vorderingen die zijn ontstaan vanwege de verkoop van [bedrijf 2] B.V. vanwege aanwezige compensabele verliezen en toepassing van de zogenaamde notionele interestaftrek bij deze vennootschap.

In de parlementaire geschiedenis van artikel 10a van de Wet Vpb is onder meer het volgende vermeld (Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, p. 18):

“Onderdeel b ziet op geldleningen aangegaan in verband met de verhanging van een in Nederland gevestigd verbonden lichaam binnen concern. Dit onderdeel is ruim geformuleerd omdat het niet alleen de situatie moet bestrijken van een verhanging van een Nederlandse vennootschap binnen concernverband waarbij getracht wordt door het aangaan van een fiscale eenheid de rentelasten van de moedermaatschappij te verrekenen met de winsten van de verhangen werkmaatschappij. Het moet ook de situatie bestrijken van een verhanging van een verbonden lichaam waarbij geen fiscale eenheid tot stand komt, maar getracht wordt de rentelasten samenhangende met de aankoop van de verhangen vennootschap te verrekenen met eigen winsten van de moedermaatschappij. In dat verband kan bijvoorbeeld worden gewezen op het arrest HR 7 juni 1989, nr. 24 239, BNB 1990/72, waarbij de op de Antillen gevestigde aandeelhouders in een Nederlandse vennootschap, een pakket aandelen verkochten aan deze Nederlandse vennootschap. De Nederlandse vennootschap bleef de koopsom schuldig. Aftrek van rente ter zake van de schuldig gebleven koopsom werd in casu niet toegestaan.”

En in Kamerstukken I 1996/97, 24 696, nr. 52b, p. 4:

“Bij de beoordeling van de zakelijkheid van de motieven worden fiscale overwegingen buiten beschouwing gelaten. Een verschil in behandeling wanneer twee vennootschappen dezelfde rechtshandeling verrichten, terwijl de rechtshandeling bij de ene belastingplichtige wel is ingegeven door (in overwegende mate) zakelijke motieven en bij de andere belastingplichtige niet, strookt met de opzet van de regeling. Net zoals bij de fraus legis jurisprudentie, is de regeling er niet op gericht om transacties welke niet zijn ingegeven door fiscale motieven in de weg te staan.”

Gelet op de parlementaire geschiedenis kan de wens een fiscale eenheid te vormen geen zakelijke reden voor de rechtshandeling in de zin van artikel 10a, derde lid, van de Wet Vpb zijn, omdat deze wens is ingegeven door fiscale motieven. Ten aanzien van de stelling dat op deze wijze Belgische belastinglekkage over de toekomstige dividendstroom vermeden kon worden is de rechtbank van oordeel dat deze redengeving niet overtuigt, omdat eiseres niet duidelijk heeft kunnen maken waarom dan niet enige tijd met de interne verhanging van [bedrijf 2] B.V. gewacht kon worden teneinde alle Belgische juridische complicaties van directe verrekening van de koopsom te vermijden. De gegeven reden van belastinglekkage verklaart dus de zakelijkheid van de verhanging niet. Het in de structuur ‘hangen’ van de Nederlandse vennootschappen onder elkaar en van de Belgische vennootschappen onder elkaar duidt, zonder nadere toelichting over het zakelijke doel dat daarmee gediend kon worden, ook niet op zakelijke overwegingen. Temeer niet nu dit volgens eiseres in de eerste plaats vanwege de Nederlandse fiscale eenheidsregeling en dus om fiscale redenen lijkt te zijn gebeurd. Nu eiseres ook overigens desgevraagd ter zitting niet heeft kunnen verduidelijken welke rationalisatie van de groep zij beoogde en waarom de verhanging van [bedrijf 2] B.V. daarvoor nodig was, is eiseres er naar het oordeel van de rechtbank niet in geslaagd om aannemelijk te maken dat aan deze interne verhanging binnen de groep in overwegende mate zakelijke redenen ten grondslag lagen.

Ten aanzien van het schuldig blijven van de koopsom voor de aandelen in [bedrijf 2] B.V. geldt dat verweerder niet, althans onvoldoende, weersproken heeft gesteld dat het in niet gelieerde verhoudingen ongebruikelijk is dat een dergelijke transactie voor 100% met vreemd vermogen wordt gefinancierd, en dat er voor het merendeel van de vorderingen geen Belgische juridische belemmeringen waren om deze direct na de verkoop dan wel uiterlijk twee maanden na 27 december 2012 via een dividenduitkering of agioterugbetaling af te wikkelen. Ook ten aanzien van de schuld heeft eiseres daarom niet aannemelijk gemaakt dat daaraan in overwegende mate zakelijke redenen ten grondslag liggen. De rente op de IC-loans wordt dus in beginsel in aftrek beperkt door de toepassing van artikel 10a van de Wet Vpb.

Artikel 10a van de Wet Vpb en Europees recht

Eiseres beroept zich op het arrest Lexel van het Hof van Justitie van de EU

(HvJ EU 20 januari 2021, C-418/19, ECLI:EU:C:2021:34) waarin dat HvJ een onevenredige Zweedse anti-winstdrainageregeling in strijd achtte met de vestigingsvrijheid omdat de rente op de gelieerde lening wel aftrekbaar zou zijn geweest als de rente-ontvanger niet in Frankrijk maar in Zweden zelf gevestigd was geweest.

De rechtbank is van oordeel dat het beroep op EU-recht eiseres niet kan baten, alleen al niet omdat artikel 10a van de Wet Vpb geen onderscheid maakt tussen binnenlandse en grensoverschrijdende gevallen. Anders dan in het arrest Lexel, kan in Nederland in binnenlandse situaties niet altijd aan de aftrekbeperking worden ontkomen, omdat bijvoorbeeld de aanwezigheid van compensabele verliezen (zoals in het onderhavige geval bij [bedrijf 1] N.V.) een geslaagd beroep op de compenserende-heffingstoets verhindert. Daarbij staat hier de zakelijkheid van de handelingen juist ter discussie, terwijl het arrest Lexel een (bewijs)regeling met onderscheid betrof en het niet ter discussie stond dat de verhanging en het aangaan van de schuld zakelijk waren. Van schending van enige verkeersvrijheid is daarom geen sprake. Hoe dan ook kan het EU-recht volgens vaste rechtspraak niet dienen om misbruik van recht af te dekken (zie bijvoorbeeld Hoge Raad 23 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AI0739, en de daar aangehaalde jurisprudentie van het HvJ). Voor zover eiseres betoogt dat artikel 10a van de Wet Vpb een overkill zou inhouden zoals gewraakt door het HvJ in het arrest Lexel, deelt de rechtbank dit niet. Artikel 10a van de Wet Vpb heeft – ook volgens het HvJ in de Nederlandse zaak X NV en X BV –

(HvJ 22 februari 2018, ECLI:EU:C:2018:110) ‘onmiskenbaar’ tot doel belastingontwijking tegen te gaan, en het legt de initiële bewijslast van verdachte omstandigheden op de fiscus en laat in alle standen individueel tegenbewijs toe volgens de vrije bewijsleer, dus zonder procedurele belemmeringen of andere onnodige bemoeilijking. In het arrest Lexel overwoog het HvJ in r.o. 53 dat “het specifieke doel van de uitzondering niet bestaat (…) in de bestrijding van volstrekt kunstmatige constructies, noch is de toepassing ervan beperkt tot dergelijke constructies”. Dat is dus anders bij artikel 10a van de Wet Vpb. De omstandigheid dat artikel 10a van de Wet Vpb niet alle situaties van grensoverschrijdende tariefarbitrage bestrijdt, doch zich beperkt tot die gevallen waarin de rentebate in het buitenland niet wordt betrokken in een heffing naar een tarief van ten minste 10% over een naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst, maakt het voorgaande overigens niet anders. Aan de lidstaten kan namelijk niet de mogelijkheid worden ontzegd om legitieme doelstellingen (in dit geval het tegengaan van belastingontwijking) na te streven met de invoering van algemene regels die door de bevoegde autoriteiten gemakkelijk kunnen worden gehandhaafd en gecontroleerd (zie bijvoorbeeld HvJ 24 februari 2015, nr. C-512/13 (Sopora), ECLI:EU:C:2015:108, punt 33). Bij het trekken van de grenzen van het aanvaardbare is een zekere grofheid dus toelaatbaar. De 10%-grens maakt ook niet dat sprake is van een maatregel met onderscheid, aangezien geen enkele lidstaat een vennootschapsbelastingtarief van lager dan 10% heeft en vormt dus ook geen te grove afbakeningsgrens. De rechtbank acht artikel 10a van de Wet Vpb dan ook niet in strijd met Europees recht.

Conclusie artikel 10a van de Wet Vpb

Op grond van het vorenoverwogene is de rechtbank van oordeel dat:

Thincap-regeling (artikel 10d van de Wet Vpb )

Artikel 10d van de Wet Vpb zoals dit voor het boekjaar 2012/2013 van eiseres gold, luidt als volgt:

“1. Indien bij een belastingplichtige in een jaar sprake is van een teveel aan vreemd vermogen, komt bij het bepalen van de winst van dat jaar niet in aftrek een gedeelte van de rente terzake van geldleningen — kosten van geldleningen daaronder begrepen — dat evenredig is aan de verhouding tussen het teveel aan vreemd vermogen en het gemiddeld vreemd vermogen.

2. Indien de belastingplichtige niet met andere lichamen in een groep is verbonden in de zin van artikel 24b van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, blijft het eerste lid buiten toepassing.

3. Het bedrag aan rente dat op grond van het eerste lid niet in aftrek komt, bedraagt ten hoogste het bedrag aan rente terzake van geldleningen direct of indirect verschuldigd aan met de belastingplichtige verbonden lichamen, verminderd met het bedrag aan rente terzake van geldleningen verstrekt aan zodanige lichamen.

4. Van een teveel aan vreemd vermogen als bedoeld in het eerste lid is sprake voorzover het gemiddeld vreemd vermogen van de belastingplichtige meer bedraagt dan driemaal het gemiddeld eigen vermogen en dit meerdere € 500 000 te boven gaat. Voor de toepassing van het eerste lid in verbinding met de eerste volzin wordt onder vreemd vermogen slechts verstaan het saldo van de verschuldigde geldleningen en de uitstaande geldleningen en worden de fiscaal toelaatbare reserves niet als eigen vermogen beschouwd.

5. Indien de belastingplichtige daarvoor bij de aangifte kiest, wordt het teveel aan vreemd vermogen in afwijking van het vierde lid bepaald als het bedrag waarmee het gemiddeld vreemd vermogen van de belastingplichtige uitgaat boven het gemiddeld eigen vermogen vermenigvuldigd met een factor welke overeenkomt met de vermogensverhouding bij de groep. Voor de toepassing van het eerste lid in verbinding met de eerste volzin worden het vreemd vermogen en het eigen vermogen bepaald aan de hand van de jaarrekening, opgemaakt volgens de bepalingen van titel 9, boek 2, van het Burgerlijk Wetboek, dan wel volgens soortgelijke buitenlandse wettelijke regelingen. Ingeval tot het vermogen van de belastingplichtige behoren dan wel daarvan deel uitmaken vermogensbestanddelen van een samenwerkingsverband respectievelijk van een dochtermaatschappij in de zin van artikel 15, worden voor de toepassing van de tweede volzin het vreemd vermogen en eigen vermogen bepaald aan de hand van een geconsolideerde balans waarop de vermogensbestanddelen van dat samenwerkingsverband of die dochtermaatschappij afzonderlijk zijn verantwoord.

6. De factor, bedoeld in het vijfde lid, is gelijk aan het gemiddeld vreemd vermogen gedeeld door het gemiddeld eigen vermogen, volgens de geconsolideerde jaarrekening van de groep, bedoeld in artikel 24b van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, dan wel een soortgelijke buitenlandse wettelijke regeling, waarvan de belastingplichtige deel uitmaakt. Indien de belastingplichtige deel uitmaakt van meer dan één groep wordt de groep met het grootste balanstotaal als maatstaf genomen.

7. Voor de toepassing van dit artikel wordt onder geldlening verstaan een vordering of schuld die voortvloeit uit een overeenkomst van geldlening of een daarmee vergelijkbare overeenkomst en waarbij bij een schuld zonder toepassing van dit artikel rente in aanmerking zou worden genomen bij het bepalen van de winst.

8. De in dit artikel bedoelde gemiddelden worden bepaald naar de stand bij het begin en het einde van het jaar, waarbij het gemiddeld eigen vermogen ten minste op € 1 wordt gesteld.

9. Het eerste, derde en vierde lid zijn slechts van toepassing op bestanddelen van de winst die geen deel uitmaken van winst uit een andere staat als bedoeld in artikel 15e waarop de objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten van toepassing is en op bestanddelen van het vermogen welke niet dienstbaar zijn aan het behalen van dergelijke winst.”

Verweerder stelt dat de thincap-regeling moet worden toegepast op de groep onder leiding van de General Partner (dit mede op basis van het NMa-formulier) en dat daarom de leningen van [bedrijf 7] S.a.r.l., [bedrijf 8] N.V., [bedrijf 1] N.V. en de door [bedrijf 6] doorberekende kosten onder de reikwijdte van de regeling vallen. Deze rente en kosten moeten geheel uit het resultaat geëlimineerd worden, omdat de [bedrijf 6] -groep volgens verweerder geheel met eigen vermogen is gefinancierd. Eiseres is van mening dat geen sprake is van een groep en dat de thincap-regeling daarom niet op haar van toepassing is.

In de parlementaire geschiedenis van artikel 10d van de Wet Vpb is het volgende vermeld (Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 8, p. 16):

“De thincap-maatregel is bedoeld voor belastingplichtigen die in verhouding tot het concern waar zij deel van uitmaken bovenmatig met vreemd vermogen zijn gefinancierd. Deze maatregel is gericht tegen grondslagverschuiving of grondslaguitholling in concernverband. In het tweede lid is daarom bepaald dat de maatregel niet van toepassing is voor belastingplichtigen die geen deel uitmaken van een groep, dat wil zeggen van een economische eenheid waarin rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch zijn verbonden in de zin van artikel 24b van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. De thincap-maatregel kan ook van toepassing zijn als de belastingplichtige deel uitmaakt van een buitenlandse groep waarop de bepalingen van het genoemde artikel 24b niet van toepassing zijn. Ook dan kan er immers sprake zijn van groepsverbondenheid in de zin van dat artikel. De belastingplichtige kan een belastingplichtig lichaam zijn of — indien daarvan sprake is — een fiscale eenheid, welke als één belastingplichtige wordt behandeld. De maatregel is dus niet van toepassing als de belastingplichtige (het lichaam of een fiscale eenheid) samenvalt met de groep.”

en in Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 8, p. 19:

“Indien wordt gekozen voor toepassing van de concerntoets, geldt een commerciële maatstaf voor vreemd en eigen vermogen. Dit volgt uit de verwijzing in de tweede volzin van het vijfde lid naar titel 9, boek 2 van het Burgerlijk Wetboek of soortgelijke buitenlandse wettelijke regelingen. Daarvoor is gekozen omdat fiscale gegevens voor de groep als geheel niet altijd beschikbaar zijn. Bij de concerntoets wordt een commercieel concernbegrip gehanteerd. Dit volgt uit de verwijzing in het zesde lid naar het begrip groep uit artikel 24b van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. Voor de toepassing van de thincap-maatregel kan de groep ook rechtspersonen en vennootschappen omvatten waarop de bepalingen van titel 9, boek 2 van het Burgerlijk Wetboek niet van toepassing zijn.”

en in Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 25, p. 14:

“Een groep in de zin van artikel 2:24b BW is een economische eenheid waarin rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch zijn verbonden. Deze wettelijke beschrijving bevat twee criteria waaraan voldaan moet zijn wil er sprake zijn van een groep: economische eenheid en organisatorische verbondenheid. Uit de wetsgeschiedenis valt af te leiden dat ook het element centrale leiding essentieel is. Voorbeelden van de toepassing van deze criteria zijn te vinden in de Richtlijnen 214 103 e.v. van de Richtlijnen voor de jaarverslaggeving. In het algemeen is daarbij van belang dat voor de vaststelling of in een concreet geval sprake is van een groepsrelatie het geheel van feitelijke omstandigheden en contractuele relaties in aanmerking dient te worden genomen. In zijn meest eenvoudige vorm bestaat een groep uit een B.V. met de functie van houdster en een B.V. met de functie van werkmaatschappij waarvan alle aandelen worden gehouden door de houdster-BV. De meest uitgebreide verschijningsvorm is een groot multinationaal concern, bestaande uit een tophoudster, verschillende lagen tussenhoudsters en werkmaatschappijen in vele landen.”

Partijen zijn het erover eens dat indien eiseres tot een groep behoort op grond van de vaste ratio (artikel 10d, derde lid, van de Wet Vpb) alle rente op schulden aan verbonden lichamen in aftrek beperkt rente wordt, omdat het fiscaal eigen vermogen van eiseres negatief is. Eiseres heeft bij de aangifte echter een keuze gedaan voor toepassing van de groepsratio van het vijfde lid.

Bij haar aangifte heeft eiseres op basis van de groepsratio een bedrag aan niet aftrekbare rente van € 1.526.187 in aanmerking genomen. Dit bedrag is gebaseerd op een groepsratio met eiseres aan de top van de groep. Ter zitting heeft eiseres desgevraagd verklaard dat het niet juist is om eiseres als top van de groep aan te merken en dat [bedrijf 7] S.a.r.l. de topvennootschap is. Van de groep met [bedrijf 7] S.a.r.l. als topvennootschap is geen geconsolideerde jaarrekening opgemaakt. Uit de overgelegde enkelvoudige jaarrekeningen 2012 en 2013 van [bedrijf 7] S.a.r.l. blijkt dat het commercieel eigen en vreemd vermogen van [bedrijf 7] S.a.r.l. aan het begin van het boekjaar 2012 (28 september 2012) nihil bedroeg en dat het commercieel vreemd vermogen per ultimo 2013 € 69.591.523 bedroeg ten opzichte van een eigen vermogen van € 4.668.352. De deelneming in [naam 2] B.V. is daarbij op € 31.105.722 gewaardeerd. De nettovermogenswaarde van [naam 2] B.V. was op 31 december 2013 € 37.408.000 waarvan 66% = € 24.689.280 toerekenbaar is aan het belang dat [naam 2] B.V. houdt, zodat een consolidatie (waarbij de deelneming in [naam 2] B.V. wordt vervangen door de netto vermogenswaarde van die deelneming, een minderheidsbelang (34%) derden wordt verantwoord, en onderlinge vorderingen en schulden worden geëlimineerd) zou leiden tot een lager (namelijk negatief) eigen vermogen van [bedrijf 7] S.a.r.l. dan volgt uit de enkelvoudige jaarrekening 2012/2013 van die vennootschap.

Het commercieel eigen vermogen van eiseres bedraagt nihil aan het begin van het boekjaar 2012/2013 en € 37.408.000 aan het eind van het boekjaar 2012/2013 ten opzichte van vreemd vermogen van nihil aan het begin van dat boekjaar en € 158.121.862 aan het eind van dat boekjaar. De rechtbank concludeert daaruit dat indien een geconsolideerde jaarrekening van [bedrijf 7] S.a.r.l. zou worden opgemaakt, de groep waartoe eiseres behoort in het boekjaar 2012/2013 gemiddeld met meer vreemd vermogen gefinancierd is dan eiseres.

Verweerder heeft aanvankelijk in het kader van artikel 10d van de Wet Vpb gesteld dat eiseres aangemerkt moet worden als een groep met de General Partner. Dat dit standpunt niet juist is volgt uit de uitspraak van gerechtshof Amsterdam 18 april 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:1504, r.o. 4.19). De rol van een general partner heeft niet tot gevolg dat er een groep is in de zin van de thincap-regeling. Ook is er geen groep wanneer een samenwerkingsverband gezamenlijk naar investeerders zoekt, omdat een samenwerkingsverband geen rechtspersoon of vennootschap is als bedoeld in artikel 2:24b van het Burgerlijk Wetboek. Er is geen sprake van een economische eenheid en organisatorische verbondenheid. De [bedrijf 6] -vennootschappen en eiseres zijn overigens evenmin verbonden lichamen (zie hiervoor onder artikel 10a van de Wet Vpb). Eiseres vormt daarom met de (General Partner van) de [bedrijf 6] -groep geen groep als bedoeld in de thincap-regeling.

De rechtbank is van oordeel dat eiseres wel een groep vormt met [bedrijf 7] S.a.r.l. die direct een 65% en indirect een 1% belang in haar houdt en dus ook centrale leiding kan uitoefenen over de groep. Verweerder heeft gesteld dat er ook gevolgen op de voet van artikel 10d van de Wet Vpb zijn als eiseres een groep met [bedrijf 7] S.a.r.l. vormt, omdat [bedrijf 7] S.a.r.l. met eigen vermogen gefinancierd is. Daartoe heeft verweerder de stelling ingenomen dat de aan [bedrijf 7] S.a.r.l. verstrekte aandeelhouders- en renteloze leningen als eigen vermogen dienen te worden aangemerkt, maar verweerder heeft dat op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt zodat dit standpunt wordt verworpen. Integendeel, de rechtbank maakt uit de overgelegde jaarrekeningen en gegevens uit 2012 en 2013 van [bedrijf 7] S.a.r.l. en [naam 2] B.V. op dat indien een geconsolideerde jaarrekening van [bedrijf 7] S.a.r.l. zou worden opgemaakt deze vennootschap (vrijwel) geheel met vreemd vermogen is gefinancierd (zie 7.5 hiervoor) zodat ook in geval van consolidatie met de groep gehouden door eiseres de vreemd vermogen ratio voor de groep hoger is dan voor eiseres. Voor een rentecorrectie op grond van artikel 10d van de Wet Vpb is dan ook geen grond.

Fraus legis

Verweerder stelt zich op het standpunt dat het gebruik van de investor loans en de vendor loan voor de overname van [bedrijf 1] N.V. fraus legis oplevert, zodat de rente ter zake van die leningen niet in aftrek kan worden gebracht. Hij betwist dat zakelijke overwegingen zijn aan te voeren voor de grondslaguitholling, die naar zijn mening in strijd komt met doel en strekking van de wet. Hij heeft in dit verband gewezen op overeenkomsten tussen de onderhavige zaak en de procedure die heeft geresulteerd in het arrest van de Hoge Raad van 16 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1152 (hierna: het arrest van 16 juli 2021). Ook in het onderhavige geval heeft volgens verweerder de [bedrijf 6] -groep op een

– in doorslaggevende zin – fiscaal gedreven wijze, met tussenschakeling van Nederlandse tussenhoudsters, interne verhangingen en het creëren van een (anders dan op fiscale gronden) nutteloze leenverhouding – en in zoverre op een gekunstelde wijze – uitvoering gegeven aan het streven om op termijn door aan- en verkoop van ondernemingen vermogenswinsten te behalen.

Eiseres betwist dat zij in fraudem legis heeft gehandeld. Zij bestrijdt dat haar geval vergelijkbaar is met hetgeen aan de orde was in het arrest van 16 juli 2021 en wijst op een aantal verschillen tussen beide gevallen.

Bij de behandeling van dit geschilpunt stelt de rechtbank het volgende voorop. Om een samenstel van rechtshandelingen aan te merken als wetsontduiking (fraus legis) moet aan twee criteria zijn voldaan (zie ro. 4.2.7 en 4.2.8 van het arrest van 16 juli 2021). In de eerste plaats is vereist dat een willekeurige en voortdurende verijdeling van de heffing van

– in dit geval – vennootschapsbelasting het doorslaggevende motief voor de rechtshandelingen is geweest (het motiefvereiste). Ten tweede is nodig dat het met de rechtshandelingen beoogde resultaat in strijd komt met doel en strekking van de belastingwet (het normvereiste). Het ligt op de weg van verweerder aannemelijk te maken dat aan de vereisten voor toepassing van fraus legis is voldaan.

In het arrest van 16 juli 2021 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat aan beide criteria voor fraus legis is voldaan in een geval met de volgende kenmerken (de rechtbank zal hierna steeds naar deze letteraanduiding verwijzen):

Onder deze omstandigheden wordt naar het oordeel van de Hoge Raad de heffing van vennootschapsbelasting, door het bij elkaar brengen van enerzijds de winst van een onderneming en anderzijds gekunsteld tot stand gebrachte rentelasten (winstdrainage), op een willekeurige en voortdurende wijze verijdeld door – voor het bereiken van op zichzelf beschouwd zakelijke doeleinden – rechtshandelingen te bezigen die voor het bereiken van die doeleinden niet noodzakelijk zijn en enkel zijn terug te voeren op het doorslaggevende motief van het bewerkstelligen van de beoogde fiscale gevolgen. Doel en strekking van de Wet Vpb verzetten zich daartegen (r.o. 4.2.8 van het arrest van 16 juli 2021).

De lening van [bedrijf 7] S.a.r.l.

Tussen partijen in de onderhavige zaak is niet in geschil:

Op grond van deze omstandigheden acht de rechtbank het geval van eiseres wat betreft de lening van [bedrijf 7] S.a.r.l. voorshands dusdanig vergelijkbaar met de situatie die voorlag in het arrest van 16 juli 2021, dat dat arrest het meest gerede uitgangspunt vormt voor de beoordeling of in het onderhavige geval sprake is geweest van handelen in fraudem legis. De rechtbank ziet zich derhalve gesteld voor de vraag of het geval van eiseres – mede in het licht van de door haar benoemde verschillen – voldoende vergelijkbaar is met de situatie die is beoordeeld in het arrest van 16 juli 2021 om tot dezelfde slotsom te komen.

Vooraf merkt de rechtbank op dat de omstandigheid dat de financiering van eiseres – anders dan die van de belanghebbende in het arrest van 16 juli 2021 – niet bestaat uit converteerbare leningen, niet een relevant verschil tussen beide gevallen oplevert, aangezien nergens blijkt dat het conversierecht in de overwegingen van de Hoge Raad een rol van enig belang speelt.

8.3.3.1. Partijen verschillen in de eerste plaats van inzicht over het antwoord op de vraag of de in de LP’s bijeengebrachte middelen bij hen als eigen vermogen beschikbaar waren (vergelijk 8.2.2 en 8.3.1 steeds onder a). Verweerder wijst erop dat deze middelen in de jaarrekeningen van de LP’s als eigen vermogen verantwoord zijn. Eiseres daarentegen voert aan dat in de LPA’s is overeengekomen dat de investeerders hun inbreng voor 99,99% in de vorm van loan commitments leveren. Zij heeft een verklaring overgelegd van [naam 11] , partner van advocatenkantoor [naam 12] (zie hiervoor onder 1.3.5.), waarin wordt uitgelegd dat zulke loan commitments – mits juist vormgegeven – naar Brits vennootschapsrecht als vreemd vermogen hebben te gelden.

8.3.3.2. Naar het oordeel van de rechtbank komen de loan commitments de verstrekking van eigen vermogen zozeer nabij dat zij voor de toepassing van het leerstuk fraus legis daarmee op één lijn gesteld dienen te worden. De loan commitments zijn weliswaar als leningen benoemd en er geldt op grond van de LPA’s ook een terugbetalingsplicht voor de gelden, maar als daarbij ook de volgende feiten en omstandigheden worden meegenomen, dan blijkt daaruit dat het vanuit de achterliggende investeerders niet uitmaakte of er een renteloze aandeelhouderslening verstrekt werd of kapitaal. De rechtbank neemt daarbij niet alleen in aanmerking dat de loan commitments in de jaarrekeningen van de LP’s als eigen vermogen worden gepresenteerd, maar ook dat deze – zoals niet tussen partijen in geschil

is – renteloos waren. Als gevolg daarvan zouden de investeerders in de LP’s het volledige rendement op hun investering (waaronder de door de LP’s als rente ontvangen bedragen) genieten in de vorm van winstuitdelingen (of vervreemdingsvoordelen). Onder deze omstandigheden ziet de rechtbank in de mogelijke kwalificatie van de loan commitments naar Brits vennootschapsrecht als vreemd vermogen onvoldoende grond om het geval van eiseres anders te behandelen dan het geval dat aan de orde was in het arrest van 16 juli 2021.

8.3.4.1. De volgende vraag is in hoeverre de rentebaten, die staan tegenover de door eiseres in aftrek gebrachte rentelasten, zijn onderworpen aan een compenserende heffing (zie 8.2.2 onder e). Verweerder meent dat deze toets moet worden aangelegd op het niveau van de LP’s, die niet zijn onderworpen aan enige belasting naar de winst. Eiseres betoogt evenwel dat de compenserende heffing moet worden getoetst bij de onmiddellijke schuldeiser, [bedrijf 7] S.a.r.l., die in Luxemburg is onderworpen aan een belasting over haar winst tegen een tarief van 29,22%. Voorts stelt eiseres dat een belangrijk deel van de investeerders in de LP’s bestaat uit verzekeringsmaatschappijen, die normaliter onderworpen zijn aan belastingheffing die – indien de LP’s als fiscaal transparant worden beschouwd – mede op het inkomen van de LP’s betrekking heeft.

8.3.4.2. Uit r.o. 4.2.5 van het arrest van 16 juli 2021 blijkt dat de compenserende heffing in die procedure is getoetst op het niveau van de fondsen, die tevens de onmiddellijke schuldeisers waren van de belanghebbende. De rechtbank gaat ervan uit dat de toetsing in die procedure bij de fondsen heeft plaatsgevonden, omdat aldaar eigen vermogen in vreemd vermogen was getransformeerd. Dit brengt mee dat de rentebaten uiteindelijk op dat niveau neersloegen en een met doel en strekking van de Wet Vpb strijdige belastingverijdeling slechts kon worden bewerkstelligd door het ontbreken van compenserende belastingheffing op dat niveau.

8.3.4.3. In het voorliggende geval dient de omzetting van renteloze loan commitments in rentedragende leningen naar het oordeel van de rechtbank naar Nederlands fiscaal recht op gelijke wijze te worden geduid als de omzetting van eigen in vreemd vermogen op het niveau van de LP’s. Naar Nederlandse fiscale maatstaven worden zij – naar tussen partijen niet in geschil is – aangemerkt als lichamen. Zij ontvangen rente op hun leningen aan [bedrijf 7] S.a.r.l. en stellen die opbrengsten uiteindelijk aan hun investeerders ter beschikking in de vorm van winstuitdelingen, zoals hiervoor in 8.3.3.2 is overwogen. Bij [bedrijf 7] S.a.r.l. daarentegen is geen sprake van omzetting, maar van in- en doorlening tegen een nagenoeg gelijk rentepercentage, zodat bij haar slechts in verwaarloosbare mate rentebaten neerslaan. De rechtbank is daarom van oordeel dat de aanwezigheid van compenserende heffing dient te worden getoetst bij de LP’s. Tussen partijen is niet in geschil dat de LP’s over de door hen ontvangen rentebaten niet een belasting verschuldigd zijn die naar hier te lande geldende maatstaven als redelijk is aan te merken, omdat de LP’s in hun land van vestiging als fiscaal transparant worden aangemerkt. Overigens acht de rechtbank – anders dan eiseres lijkt te veronderstellen – de vraag of de onmiddellijke schuldeiser van de belanghebbende een hybride lichaam is (zoals het geval was in het arrest van 16 juli 2021) in dit verband niet van zelfstandig belang. Waar het om gaat is of de rentebaten zijn onderworpen aan een compenserende heffing.

Tussen partijen is voorts in geschil of behoudens het fiscale gevolg een economisch relevant verschil bestond tussen enerzijds het middellijk of onmiddellijk verwerven van het belang in de target door middel van het aanwenden van enkel eigen vermogen en anderzijds het verwerven van dat belang door middel van het transformeren van dat eigen vermogen in vreemd vermogen (zie 8.2.2 onder f). Over de vraag of er behoudens het fiscale gevolg een economisch relevant verschil is, overweegt de rechtbank als volgt. Binnen de vermogensstructuur die is ontworpen voor de overname van [bedrijf 1] N.V. dienen de investor loans het doel om bij gelegenheid van desinvestering een bepaald, tot 10% per jaar beperkt rendement bij voorrang te doen toekomen aan bepaalde investeerders (niet zijnde het management). Behoudens de aftrekbaarheid van de vergoeding, een omstandigheid die juist op het fiscale doel ziet, vertonen deze leningen naar het oordeel van de rechtbank in economisch opzicht geen relevante verschillen met cumulatief preferente aandelen, waarmee hetzelfde doel kan worden bereikt. Voor dat doel van het met voorrang verstrekken van rendement aan de investeerders hadden dus net zo goed dergelijke aandelen uitgegeven kunnen worden als de onderhavige leningen. Aan dat doel gaat de rechtbank daarom voorbij. Het voorgaande brengt ook mee dat de rol van de aandeelhoudersleningen bij het inregelen van de incentives voor het management evenmin ter zake doet. Ook dat had – afgezien van de fiscale gevolgen – even goed kunnen worden bewerkstelligd met behulp van cumulatief preferente aandelen.

Eiseres heeft verder betoogd dat het verstrekken van vreemd vermogen door [bedrijf 7] S.a.r.l. een zakelijk doel dient, omdat dit resulteert in een wezenlijke wijziging in de vermogenspositie van de crediteur ( [bedrijf 7] S.a.r.l.). Dit levert in haar ogen een economisch relevant verschil op (nog steeds 8.2.2 onder f). Indien de aandeelhouders van eiseres eigen vermogen hadden verstrekt in plaats van vreemd vermogen, had dit namelijk erin geresulteerd dat [bedrijf 7] S.a.r.l. en

[bedrijf 8] N.V. een hoger rendement hadden genoten en het management juist een lager rendement, aldus eiseres. De rechtbank ziet de relevantie van deze omstandigheid niet. Nog daargelaten of hetzelfde effect had kunnen worden bewerkstelligd met de verstrekking van eigen vermogen (bijvoorbeeld in de vorm van cumulatief preferente aandelen), is de rechtbank zoals hiervoor is overwogen van oordeel dat er juist geen relevante wijziging in de vermogenspositie is opgetreden. De Hoge Raad heeft in het arrest van 16 juli 2021,

r.o. 4.2.6 namelijk geoordeeld dat het Hof met zijn vaststelling dat de verstrekking van leenvermogen door de fondsen geen wezenlijke wijziging heeft gebracht in hun vermogenspositie, tot uitdrukking heeft gebracht dat behoudens het fiscale gevolg, geen economisch relevant verschil bestaat tussen enerzijds het middellijk of onmiddellijk verwerven van het belang door middel van het aanwenden van enkel eigen vermogen en anderzijds het verwerven van dat belang door middel van het transformeren van dat eigen vermogen in vreemd vermogen. Zoals hiervoor is overwogen heeft dat laatste ook te gelden voor het geval van eiseres.

Ten slotte dient te worden beoordeeld of in het geval van eiseres aan het streven om op termijn door aan- en verkoop van ondernemingen vermogenswinsten te behalen uitvoering is gegeven op een – in doorslaggevende zin – fiscaal gedreven wijze, met tussenschakeling van Nederlandse tussenhoudsters en het creëren van een (anders dan op fiscale gronden) nutteloze leenverhouding – en in zoverre op een gekunstelde wijze (het motiefvereiste; zie 8.2.2 onder g). De rechtbank stelt vast dat ook in het onderhavige geval Nederlandse tussenhoudsters ( [naam 2] B.V. en [eiseres] B.V.) zijn tussengeschakeld. Zoals hiervoor in 8.3.5 werd overwogen, vertoont de leenfinanciering die de LP’s via [bedrijf 7] S.a.r.l. hebben verstrekt aan eiseres behoudens de aftrekbaarheid van de vergoeding (het fiscale voordeel) in economisch opzicht geen relevante verschillen met de verstrekking van eigen vermogen. In zoverre is sprake van een kunstmatige vormgeving van de transacties en de creatie van een (anders dan op fiscale gronden) nutteloze leenverhouding. Deze verschijningsvorm van de voltrokken rechtshandelingen vormt naar het oordeel van de rechtbank een sterke aanwijzing dat die rechtshandelingen in overwegende mate waren gericht op het bewerkstelligen van de beoogde fiscale gevolgen van renteaftrek en met die gekunstelde renteaftrek op een willekeurige en voortdurende wijze de heffing verijdelen van de verschuldigde vennootschapsbelastingheffing (normvereiste). De rechtbank heeft onvoldoende aanwijzingen voor het tegendeel aangetroffen om tot een andersluidend oordeel te komen.

De leningen van [bedrijf 8] N.V.

Het voorgaande is naar het oordeel van de rechtbank niet in relevante mate anders voor de leningen die zijn verstrekt door [bedrijf 8] N.V. Dat [bedrijf 8] N.V. een lichaam is en niet bestaat uit hybride fondsen onder leiding van een beherend vennoot, acht de rechtbank in het onderhavige geval niet relevant. Relevant is dat de rente betaald aan [bedrijf 8] N.V. niet onder artikel 10a van de Wet Vpb kan vallen, omdat er – net als bij de vier LP’s – vanwege het te kleine belangaandeel geen verbonden lichaam is. Relevant is ook dat bij [bedrijf 8] N.V. – net als bij de LP’s – geen noemenswaardige belasting drukt op de ontvangen rente (niet vanwege de hybriditeit, maar wel vanwege het belastingregime). Ook voor het overige zijn de verschillen tussen de leningverstrekking van [bedrijf 8] N.V. ten opzichte van de situatie in het arrest van 16 juli 2021 niet van dien aard dat er niet in fraudem legis gehandeld is. Voorafgaand aan de transactie bezat [bedrijf 8] N.V. reeds een belang in [bedrijf 1] N.V. Als verkoper behield zij evenwel een deel van dat belang en bleef zij vervolgens in [bedrijf 1] N.V. participeren onder vrijwel gelijke voorwaarden als de LP’s. De omstandigheden dat de vendor loan niet geheel dezelfde achtergrond had als de investor loans en de eerste vijf jaar een lagere rente droeg zijn naar het oordeel van de rechtbank van onvoldoende gewicht om de conclusie te rechtvaardigen dat in zoverre geen sprake is van wetsontduiking, aangezien de functie en het effect van deze lening binnen de ontworpen vermogensstructuur hetzelfde zijn als die van de overige aandeelhoudersleningen (winstdrainage), zodat de vendor loan moet worden geacht deel uit te maken van hetzelfde samenstel van rechtshandelingen, waarmee in strijd met doel en strekking van de wet is gehandeld. Verweerder heeft dan ook terecht erop gewezen dat ook de leningen van [bedrijf 8] N.V. behoren tot de vormgeving van de financiering als zodanig van eiseres. Hetgeen hiervoor in 8.3.7 is geoordeeld over het motief en de normschending voor de overige rechtshandelingen, heeft ook te gelden voor de vendor loan. De rechtbank merkt daarbij op dat aan de omstandigheid dat de banken minder leenfinanciering wilden verstrekken dan aanvankelijk gedacht, niet zonder meer de gevolgtrekking kan worden verbonden dat iedere oplossing voor dit probleem slechts zakelijk gemotiveerd kan zijn. Dat er namelijk een behoefte is aan geldelijk vermogen, maakt namelijk nog niet duidelijk waarom dit vermogen niet in de vorm van kapitaal, maar vormgegeven als lening wordt verstrekt.

Waar het gaat om de aanwezigheid van een compenserende heffing is de situatie van [bedrijf 8] N.V. weliswaar niet geheel identiek aan die van de LP’s, aangezien [bedrijf 8] N.V. – naar tussen partijen niet in geschil is – in beginsel in België is onderworpen aan een belasting naar de winst tegen een tarief van 34%, maar verweerder heeft betoogd dat de rente bij [bedrijf 8] N.V. evenmin is onderworpen aan een belasting naar de winst die naar Nederlandse maatstaven redelijk is. Hij heeft in dat verband verwezen naar de jaarrekening van [bedrijf 8] N.V. voor het jaar 2013, waarin voor het jaar 2012 een belastinglast van € 3.887,71 wordt gerapporteerd en voor het jaar 2013 een van € 879,93. Eiseres heeft daartegen aanvankelijk ingebracht dat [bedrijf 8] N.V. in de jaren tot 2015 geen belasting heeft betaald als gevolg van verliesverrekening en/of notionele interestaftrek. Dit zou blijken uit (niet overgelegde) jaarrekeningen. Nadien heeft eiseres onder verwijzing naar de aangifte van [bedrijf 8] N.V. voor het jaar 2012 gesteld dat in de jaren 2011, 2012 en 2013 geen belasting is betaald vanwege de aanwezigheid van verliezen.

De rechtbank dient te beoordelen of bij [bedrijf 8] N.V. over de rentebaten een belasting naar de winst wordt geheven die naar hier te lande geldende maatstaven als redelijk is aan te merken (zie het arrest van de Hoge Raad van 20 september 1995, ECLI:NL:HR:1995:AA1682, r.o. 3.5). De omstandigheid dat winst van de schuldeiser wordt verrekend met te compenseren verliezen staat niet in de weg aan het oordeel dat sprake is van een zodanige belasting naar de winst, indien die verliezen middellijk of onmiddellijk ten laste zijn gekomen van dezelfde aandeelhouders ten gunste van wie de rentebaten vallen (vergelijk het arrest van de Hoge Raad van 10 maart 1993, ECLI:NL:HR:1993:BH8568,

r.o. 3.3). Naar het oordeel van de rechtbank kan een notionele interestaftrek wel in de weg staan aan de aanwezigheid van compenserende heffing, aangezien de belastingheffing naar hier te lande gelden maatstaven niet voorziet in een aftrek op het eigen vermogen.

De rechtbank stelt eerst vast dat tussen partijen niet in geschil is dat [bedrijf 8] N.V. in de relevante kalenderjaren (2012 en 2013) niet of nauwelijks belasting naar de winst was verschuldigd, terwijl zij in haar jaarrekening winsten rapporteerde (€ 50.381.797,21 voor 2012 en € 1.298.017,16 voor 2013). Het ligt dan naar het oordeel van de rechtbank op de weg van eiseres om gegevens aan te dragen waaruit kan worden opgemaakt dat niettemin sprake was van een naar hier te lande geldende maatstaven redelijke belasting. Uit de aangifte van [bedrijf 8] N.V. voor het jaar 2012 leidt de rechtbank af dat zij in dat jaar een verlies ten bedrage van € 1.555.588,04 heeft aangegeven, dat naar haar mening kon worden voortgewenteld. In de aangifte wordt geen ‘aftrek voor risico-kapitaal’ (notionele interestaftrek) geclaimd of overgedragen naar een volgend ‘belastbaar tijdperk’. Het verschil tussen de winst in de jaarrekening en het verlies in de aangifte wordt voor het jaar 2012 vrijwel geheel verklaard door een bedrag van € 51.962.443,90 ter zake van ‘meerwaarden op aandelen’. Naar de rechtbank begrijpt betreft dit het vrijgestelde resultaat van gerealiseerde meerwaarden op aandelen, waaronder het verkoopresultaat ter zake van de aandelen in [bedrijf 1] N.V. Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de aanwezigheid van een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing voor het jaar 2012 aannemelijk is geworden. Voor het jaar 2013 (en de daarop volgende jaren) beschikt de rechtbank evenwel niet over aangiftes van [bedrijf 8] N.V., zodat slechts kan worden gespeculeerd over de oorzaak waardoor belastingheffing over de in de jaarrekening gerapporteerde winst achterwege is gebleven. Uit het arrest van de Hoge Raad van 6 december 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE5299 maakt de rechtbank op dat compenserende heffing op elk moment van de looptijd van een lening aanwezig behoort te zijn. Bij afwezigheid van voldoende informatie over de belastingheffing van [bedrijf 8] N.V. in de jaren na 2012 kan de rechtbank derhalve niet aannemelijk achten dat de rentebaten ter zake van de door haar verstrekte leningen waren onderworpen aan een belasting naar de winst die naar hier te lande geldende maatstaven als redelijk is aan te merken.

Conclusie over fraus legis

Op grond van hetgeen hiervoor onder 8.1.1 tot en met 8.4.4 is overwogen komt de rechtbank tot de slotsom dat eiseres in fraudem legis heeft gehandeld. De rechtbank ziet zich vervolgens gesteld voor de vraag wat daarvan de rechtsgevolgen moeten zijn. In het algemeen heeft daarvoor te gelden dat de belastingheffing moet plaatsvinden op een zodanige wijze dat de (meest) juiste wetstoepassing wordt bereikt, in het bijzonder door de belastingheffing toe te passen op de naastgelegen – wel tot heffing leidende – situatie of verrichte handelingen voor de belastingheffing te veronachtzamen dan wel daaraan geen fiscale gevolgen te verbinden. Daarmee moeten niet alleen de beoogde voor de belastingplichtige voordelige gevolgen worden weggenomen, maar ook de daarop terug te voeren ‘nadelige’ gevolgen in de vorm van belastingheffing als gevolg van de niet in aanmerking te nemen handelingen (zie het arrest van de Hoge Raad van 10 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BK1057, r.o. 3.3.1).

In het arrest van 16 juli 2021 resulteert de toepassing van fraus legis erin dat de gehele rentelast ter zake van het door de fondsen verstrekte vreemde vermogen niet in aftrek komt. Uit r.o. 4.3.2 van het arrest van 16 juli 2021 maakt de rechtbank op dat het op de weg van eiseres ligt om te stellen en, indien betwist, aannemelijk te maken voor welke gedeelten van de aangetrokken financiering het rechtsgevolg van renteaftrekuitsluiting niet gerechtvaardigd is.

Eiseres heeft zich subsidiair op het standpunt gesteld dat zij niet in fraudem legis heeft gehandeld, voor zover de lening van [bedrijf 7] S.a.r.l. is aangewend voor het herfinancieren van bestaande leningen. Dit is gebeurd voor een bedrag van € 13.886.794,32. Zij vervangt in zoverre de ene rentelast door de andere, en aan deze vervanging ligt niet een doorslaggevend oogmerk om belasting te ontwijken ten grondslag, aldus eiseres. Verweerder heeft bestreden dat een (historisch) verband kan worden gelegd tussen de leningen van verbonden partijen en de aflossing van de externe lening.

Voor wat betreft de herfinanciering van bestaande leningen acht de rechtbank eiseres geslaagd in het bewijs dat het gevolg van renteaftrekuitsluiting niet gerechtvaardigd is. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres met de door haar overgelegde bankafschriften aannemelijk gemaakt dat het door haar genoemde bedrag uit de van [bedrijf 7] S.a.r.l. geleende gelden apart is gehouden en gebruikt is voor de aflossing van bestaande bankleningen. De stelling van verweerder dat een andere aanwending van de aangetrokken gelden logischer was geweest, kan aan dit oordeel niet afdoen, aangezien een zodanige andere aanwending tegenover de feitelijke aanwending die uit de bankafschriften blijkt, met het poneren van andersluidende stellingen niet aannemelijk is geworden. De aanwending van de aangetrokken leenfinanciering voor herfinanciering van bestaande schulden is verder vanuit fiscaal perspectief wezenlijk anders dan de overname van een bestaande onderneming. In het laatstgenoemde geval staan tegenover de gecreëerde rentelasten immers geen nieuwe baten, terwijl in het eerstgenoemde geval bestaande rentelasten wegvallen als gevolg van de herfinanciering. Het weigeren van renteaftrek zou daarom in zoverre resulteren in een hogere belastingdruk dan zich had voorgedaan zonder de transacties die het misbruik vormen. Dat zou naar het oordeel van de rechtbank een onevenredige ingreep vormen.

Het voorgaande brengt mee dat verweerder ten onrechte de rente op de schuld van eiseres aan [bedrijf 7] S.a.r.l., voor zover die is aangewend voor de herfinanciering van bestaande schulden, van aftrek heeft uitgesloten. Eiseres heeft derhalve recht op een aanvullend bedrag aan renteaftrek ter hoogte van (13.886.795 / 38.966.735) * 4.105.774 = € 1.463.198. De aftrek van de resterende rente op de investor loans en de vendor loan stuit af op het leerstuk van fraus legis.

Fraus legis en Unierecht

Eiseres heeft betoogd dat de toepassing van fraus legis in haar geval niet verenigbaar is met de vrijheid van vestiging zoals neergelegd in artikel 49 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie. Zij heeft in dit verband gewezen op het arrest Lexel. Verweerder acht een zodanige beperking niet aanwezig. Hij verwijst in dit verband naar de uitspraak van gerechtshof Amsterdam van 30 september 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:2832 en de conclusies van A-G Wattel van 23 juni 2021, ECLI:NL:PHR:2021:666, en van 31 augustus 2021, ECLI:NL:PHR:2021:780.

De rechtbank volgt eiseres niet in haar stelling. De Hoge Raad heeft in r.o. 4.5.2 van het arrest van 16 juli 2021 ongeclausuleerd geoordeeld dat justitiabelen in geval van misbruik van recht niet een beroep kunnen doen op het recht van de Unie. De rechtbank verstaat dit oordeel aldus dat het Unierecht niet in de weg staat aan de toepassing van fraus legis, omdat dat leerstuk nauwkeurig is toegesneden op de bestrijding van volstrekt kunstmatige constructies die geen verband houden met de economische realiteit en alleen bedoeld zijn om een fiscaal voordeel te verkrijgen. Daarbij is van belang dat bij de bepaling van de rechtsgevolgen van fraus legis het beginsel van proportionaliteit een beslissende rol speelt, zodat niet zonder meer de gehele renteaftrek wordt geweigerd, maar dient te worden beoordeeld welk deel van de renteaftrek wel gerechtvaardigd is. Het arrest Lexel staat niet in de weg aan een zodanige bestrijding van volstrekt kunstmatige constructies. De rechtbank voegt daaraan toe dat het leerstuk van fraus legis zonder onderscheid geldt in binnenlandse en grensoverschrijdende gevallen. De rechtbank verwijst in dit verband mede naar het onder 6.5.2 gegeven oordeel.

Transactiekosten; inleiding

Eiseres heeft een bedrag van € 7.932.414 aan transactiekosten in haar aangifte Vpb 2012/2013 opgevoerd, waarvan zij € 3.656.715 heeft geactiveerd. Van dit geactiveerde bedrag is € 662.000 in de aangifte door afschrijving in aftrek gebracht. Van het resterende bedrag van € 4.275.699 heeft eiseres € 529.062 aangemerkt als niet aftrekbare kosten van aankoop van een deelneming, en de rest van dit bedrag (€ 3.746.637) in aftrek gebracht.

Bij de aanslagregeling Vpb 2012/2013 heeft verweerder een correctie van€ 6.725.211 aangebracht op de in aftrek gebrachte transactiekosten. Bij uitspraak op bezwaar heeft verweerder de navolgende correcties ten opzichte van de aangifte Vpb 2012/2013 aangebracht:

Akkoord Niet-akkoord

Financieringskosten, geactiveerd 2.538.889

Aankoopkosten, geactiveerd 1.117.286

3.656.715

Afschrijving 2012/2013 622.000 459.632 202.368

Saldo 31 12 2013 2.994.715

Jaarlast aankoopkosten 4.275.669

Niet in aftrek gebracht 529.062

In aftrek gebracht 3.746.637 - 3.467.637

Kosten aangifte Vpb 2012/2013 4.408.637 459.632 3.949.005

Niet beoordeelde kosten 411.986 411.986 (411.986)

Kostencorrectie t.o.v. aangifte 3.537.019

De eerder aangebrachte correctie van € 6.725.211 is daarbij voor € 3.188.193 teruggenomen. Eiseres heeft in haar nader stuk aangegeven niet langer te betwisten dat de aan haar in rekening gebrachte kosten van [bedrijf 14] voor een bedrag van € 1.000.000 en van [bank 1] Belgium voor een bedrag van € 50.000 niet aftrekbaar zijn.

In geschil zijn nog de navolgende kosten:

Financieringskosten Overige transactiekosten

- [bank 3] € 300.000

- [maatschappij] € 172.500 € 866.436

- [bedrijf 15] € 375.481 € 915.417

- [bank 1] Bank FMSA credit € 90.000

- [bedrijf 16] € 376.400

- [bedrijf 17] € 179.845

- [bedrijf 18] € 229.080

- Te hoge correctie € 99.686

Eiseres betoogt dat deze kosten alsnog in aftrek dienen te worden toegelaten, en dat bovendien het per ultimo 2012/2013 geactiveerde bedrag aan financieringskosten(€ 2.538.889 -/- 459.632 =) € 2.079.257 in 2012/2013 ineens ten laste van het resultaat mag worden gebracht. Verweerder betoogt dat deze kosten niet in aftrek moeten worden toegelaten omdat het kosten zijn die verband houden met de verwerving van de deelneming of omdat de kosten niet bij eiseres thuis horen en dat zij in elk geval niet ineens in aftrek komen.

Juridisch kader kostenaftrek

Op eiseres rust de bewijslast ten aanzien van door haar in aftrek gebrachte kosten dat sprake is van kosten die terecht aan haar in rekening zijn gebracht en ten laste van haar winst behoren te komen. Voor zover verweerder stelt dat deze kosten niet, of niet ineens ten laste van de winst kunnen worden gebracht maar via afschrijving, rust daarvan in beginsel op hem de bewijslast.

Op grond van artikel 13, eerste lid, van de Wet Vpb zijn kosten ter zake van de verwerving van een deelneming niet aftrekbaar. In zijn arrest van 7 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2264, heeft de Hoge Raad het volgende overwogen:

“2.5.1. Op grond van artikel 13, lid 1, van de Wet blijven bij het bepalen van de winst “buiten aanmerking de voordelen uit hoofde van een deelneming, alsmede de kosten ter zake van de verwerving of de vervreemding van die deelneming”. De bewoordingen van deze bepaling en in het bijzonder de daarin voorkomende zinsnede “ter zake van” maken duidelijk dat een bepaalde kostenpost alleen onder de deelnemingsvrijstelling valt indien een verband bestaat tussen die kostenpost en de verwerving of de vervreemding van een deelneming. Bij gebrek aan nadere tekstuele of wetshistorische aanwijzingen voor de beantwoording van de vraag welk verband vereist is, hanteert de Hoge Raad hiervoor de maatstaf van een rechtstreeks oorzakelijk verband. Kosten moeten worden aangemerkt als kosten ter zake van de verwerving of de vervreemding van een deelneming, indien zij worden opgeroepen door de verwerving of de vervreemding van de desbetreffende deelneming, in die zin dat de kosten zonder die verwerving of die vervreemding niet zouden zijn gemaakt. De aanwezigheid van een zodanig verband dient naar objectieve maatstaven te worden beoordeeld.

De wettekst maakt geen onderscheid tussen interne en externe kosten. Daarom omvat het aftrekverbod voor aan- en verkoopkosten beide kostensoorten.

Uit het gebruik van het bepaald lidwoord “de” en het aanwijzend voornaamwoord “die” in de tekst van artikel 13, lid 1, van de Wet moet worden afgeleid dat uitsluitend kosten die verband houden met de daadwerkelijke verwerving of vervreemding van een specifieke deelneming worden geraakt door het aftrekverbod. Een verband als hiervoor in 2.5.1 bedoeld kan dus slechts bestaan indien die verwerving of die vervreemding doorgang vindt.

Voorstelbaar is dat de verkoop van een deelneming aan een beoogde koper afketst, maar die deelneming in een volgende fase aan een andere partij wordt vervreemd. In zo’n geval moet worden beoordeeld in hoeverre de verkoopkosten die zijn gemaakt in die eerste fase ook zouden zijn gemaakt indien die fase niet had plaatsgevonden. Slechts in zoverre worden die kosten getroffen door het aftrekverbod.”

Op grond van dit arrest is de rechtbank van oordeel dat de kosten van [bedrijf 16] , [bedrijf 18] en [bedrijf 15] (wat betreft overige transactiekosten) als aankoopkosten deelneming niet in aftrek kunnen worden gebracht. Immers, het beslissende criterium is of de kosten in een rechtstreeks en oorzakelijk verband met de verwerving van de deelneming staan. [bedrijf 18] heeft volgens eiseres strategisch advies gegeven over de toekomst van de onderneming na de transactie. De kosten van [bedrijf 16] en [bedrijf 15] betreffen blijkens de overgelegde engagement letters en facturen due diligence en juridische en fiscale advisering betreffende de overname. Verweerder is er daarmee naar het oordeel van de rechtbank in geslaagd aannemelijk te maken dat deze kosten zijn opgeroepen door de verwerving van de deelneming en daarmee in een rechtstreeks en oorzakelijk verband staan. Dit geldt te meer nu verweerder er terecht op wijst dat ook [naam 9] en [bedrijf 7] S.a.r.l. intensief bij de onderhavige transactie en structuur betrokken zijn. Daarmee zijn deze kosten als aankoopkosten van een deelneming niet aftrekbaar. De eventuele omstandigheid dat de kosten ook waren gemaakt indien de overname was afgeketst doet in dit verband, anders dan eiseres heeft gesteld, niet ter zake, omdat dit niet wegneemt dat die kosten met het oog op de overname zijn gemaakt. Een andere opvatting zou bovendien het aftrekverbod voor kosten ter zake van de verwerving van een deelneming zinledig maken voor alle kosten die voorafgaand aan die verwerving al zijn gemaakt.

Eiseres betoogt dat € 375.481 van de kosten van [bedrijf 15] geen aankoopkosten van een deelneming zijn, maar kosten van advisering over de financiering zoals ook bevestigd door [bedrijf 15] . Voor zover [bedrijf 15] heeft geadviseerd over de financiering en daarvoor kosten aan eiseres in rekening heeft gebracht zouden deze kosten door eiseres in aftrek mogen worden gebracht. Eiseres heeft echter geen nadere specificatie (personen, uren, tarief, werkzaamheden) van het bedrag van € 375.481 overgelegd terwijl zij daar wel over beschikte (of eerder over kon beschikken door ze eerder bij [bedrijf 15] op te vragen). Eerst ter zitting heeft zij aangeboden deze sinds ongeveer een week in haar bezit zijnde specificaties alsnog te overleggen. Dit aanbod is als tardief – omdat verweerder niet direct op dergelijke omvangrijke stukken kan reageren en omdat eiseres de stukken eerder had kunnen overleggen – door de rechtbank verworpen. Daarmee heeft eiseres niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van financieringskosten voor een bedrag van € 375.481 en delen deze kosten het lot van de overige kosten van [bedrijf 15] welke als aankoopkosten deelneming niet voor aftrek in aanmerking komen.

Ten aanzien van de door [maatschappij] in rekening gebrachte kosten welke gesplitst zijn in financieringskosten en overige transactiekosten heeft eiseres geen enkele onderbouwing verstrekt van de aard en omvang van de in rekening gebrachte kosten, anders dan verwijzingen naar een engagement letter en de omschrijvingen op de facturen. Onduidelijk is echter gebleven waaruit deze in rekening gebrachte kosten dan bestaan (kosten van derden, werkzaamheden eigen personeel, daarvoor in rekening gebrachte bedragen, aard van de activiteiten enz.). Daarmee heeft eiseres niet aan haar bewijslast dat deze kosten terecht aan haar in rekening gebracht zijn voldaan en komen de door [maatschappij] in rekening gebrachte bedragen niet in aftrek van de winst.

Ter zitting heeft verweerder ermee ingestemd dat het bedrag van € 99.686 (verschil correctie) alsnog in 2012/2013 ten laste van de winst mag worden gebracht. De rechtbank ziet geen aanleiding verweerder hierin niet te volgen.

Financieringskosten

Ten aanzien van de overige financieringskosten die eiseres in aftrek wenst te brengen overweegt de rechtbank als volgt.

Eiseres heeft in het jaar 2012/2013 een bedrag van € 300.000 aan [bank 3] betaald. Bij de stukken bevindt zich ook een factuur voor dit bedrag. [bank 3] is een van de banken die voor de overname van [bedrijf 1] N.V. financiering heeft verstrekt. Eiseres wijst op een ook tot de stukken behorende brief van 24 september 2012 waaruit volgt dat [bank 3] een fee van 4% over de hoofdsom van haar financiering(€ 20.000.000) zou ontvangen. Op grond van de Facilities Agreement is echter slechts een fee van 2,5%, overeenkomend met de fee van de overige banken, aan [bank 3] verschuldigd, zo heeft verweerder aangevoerd. Eiseres stelt dat het bedrag van€ 300.000 een additionele arrangement fee is die aan [bank 3] betaald is. Eiseres heeft naar het oordeel van de rechtbank aannemelijk gemaakt dat zij deze kosten gemaakt heeft (dit volgt immers uit de betaling aan [bank 3] ), alsmede dat sprake is van financieringskosten welke in aftrek van haar winst kunnen worden gebracht. De rechtbank gaat daarbij uit van de brief van 24 september 2012 waarin staat dat er 4% verschuldigd is en de daarbij gegeven verklaring van eiseres dat deze extra fee buiten de met andere partijen gemaakte afspraken moest blijven. Dat de overgelegde factuur van [bank 3] niet op briefpapier van [bank 3] is afgedrukt doet daar niet aan af.

Eiseres heeft daarnaast een bedrag van € 90.000 aan [bank 1] Belgium betaald. [bank 1] Belgium heeft voor een bedrag van € 26.626.614 financiering aan eiseres ( [eiseres] B.V.) verstrekt. Eiseres heeft een door [bank 1] ondertekende engagement letter van 30 oktober 2012 gericht aan [naam 1] overgelegd, waarin voor zover hier van belang is overeengekomen dat een vergoeding van € 90.000 dient te worden betaald op de eerste van beide volgende data:

a. 2 januari 2013 of b. de “Final Maturity Date” of indien eerder het beëindigen van de engagement. De financiering is door [bank 1] Belgium aan [eiseres] B.V. verstrekt, [eiseres] B.V. heeft deze fee van € 90.000 voor haar rekening genomen, en daarmee heeft eiseres naar het oordeel van de rechtbank aannemelijk gemaakt dat deze kosten als financieringskosten in aftrek van haar winst komen.

9.3.4.5 Eiseres heeft een bedrag van € 179.845 aan [bedrijf 17] betaald. Blijkens de toepasselijke engagement letter, gedateerd 29 oktober 2012 en gericht aan [bank 1] Belgium S.A. en [bank 7] S.A., heeft [bedrijf 17] deze banken als coördinatoren gerepresenteerd met betrekking tot het arrangeren van de financiering door deze en de andere banken van de verwerving van [bedrijf 1] N.V. Eiseres heeft deze kosten voor haar rekening genomen. Daarmee heeft eiseres naar het oordeel van de rechtbank aannemelijk gemaakt dat sprake is van kosten met betrekking tot het verkrijgen van financiering welke ten laste van haar winst kunnen worden gebracht.

Activeren of aftrek ineens

Ten aanzien van de als financieringskosten aangemerkte kosten is in geschil of deze ineens in 2012/2013 of via activering en afschrijving ten laste van de winst van eiseres mogen worden gebracht. In zijn arrest van 21 februari 1934, B. 5580, heeft de Hoge Raad overwogen dat het in overeenstemming met goed koopmansgebruik is om afsluitkosten van een vijfjarige hypothecaire lening ten volle ten laste te brengen van het jaar waarin de lening is afgesloten, ook al is het daarmee niet strijdig om die kosten te activeren en af te schrijven in zoveel jaren als de lening bestemd is te lopen.

In zijn uitspraak van 7 februari 1968, ECLI:NL:GHSGR:1968:AX5512, heeft het gerechtshof Den Haag het volgende overwogen:

“Hoewel het te deze gaat - in tegenstelling tot de jaarlijks over geleend geld vergoede rente - om een slechts eenmaal, bij de aanvang van de bedrijfsuitoefening, gebracht offer, laat zich volhouden dat dit offer een zekere waarde blijft behouden voor de gehele periode waarover de financiering met geleend kapitaal zich uitstrekt. Verdeling van deze kosten over die jaren, zoals de Insp. voorstaat, zou dan ook zeker niet in strijd met g.k.g. zijn. De te beslissen vraag is evenwel of het in strijd met g.k.g. is anders te handelen en de kosten volledig te brengen ten laste van de winst van het jaar waarin zij zijn gemaakt. G.k.g. wordt gekenmerkt door voorzichtigheid. Een goed koopman kan zich op het standpunt stellen dat het een eis van voorzichtigheid is het eenmalige, bij de aanvang van de bedrijfsuitoefening, voor de financiering, boven de normale rente, gebrachte offer terstond als een verlies af te boeken, mits zulks niet tot belangrijke winstverschuivingen leidt. Dit laatste is in casu niet het geval: de kosten beliepen nog geen 1,17 % van het geleende kapitaal, zodat niet van een werkelijk belangrijke bedrijfslast kan worden gesproken. Onder deze omstandigheden acht het Hof de door de belangh. voorgestane handelwijze niet met g.k.g. in strijd.”

De rechtbank is van oordeel dat het goedkoopmansgebruik, het voorzichtigheidsbeginsel, aftrek ineens toelaat in het jaar waarin de kosten worden gemaakt, tenzij zulks resulteert in een belangrijke winstverschuiving. Aftrek ineens is evenmin toelaatbaar indien de kosten – naar de bedoeling van de partijen – in wezen mede vooruitbetaalde rente inhouden en dus tot ‘opbrengsten’ leiden in de vorm van lagere toekomstige uitgaven (lagere rente dan normaal) waardoor op grond van het matchingbeginsel activeren en afschrijven over de looptijd van de leningen geboden is. Het is aan verweerder om aannemelijk te maken dat betaalde vergoedingen in afwijking van de civielrechtelijke overeenkomsten fiscaalrechtelijk niet (geheel) kunnen worden aangemerkt als kosten in verband met het arrangeren van de kredietfaciliteit, maar naar de bedoeling van de contractspartijen (deels) vooruitbetaalde rente inhielden, of dat bij aftrek ineens sprake is van een zo belangrijke winstverschuiving dat de kosten over de looptijd verdeeld moeten worden.

De fee die betaald is aan [bedrijf 17] (die geen financiering heeft verstrekt, zodat het geen vooruitbetaalde rente kan zijn) is naar het oordeel van de rechtbank in het licht van het voorgaande ineens aftrekbaar. Het is niet aannemelijk gemaakt dat het aftrekken ineens van € 179.845 in de winst van eiseres een belangrijke verschuiving betekent. Verweerder heeft met betrekking tot de overige kosten (het ultimo 2012/2013 geactiveerde bedrag van € 2.079.257 en bovengenoemde bedragen van € 300.000 en € 90.000 gesteld dat deze kosten dienen te worden geactiveerd en afgeschreven op grond van het matchingbeginsel. De kosten worden gemaakt in verband met het ter beschikking stellen van gelden gedurende de looptijd van de leningen en worden betaald aan dezelfde partijen die de leningen verstrekken. In economisch opzicht maakt het daarom niet uit of fees worden betaald of een hogere rente, aldus verweerder, die erop wijst dat de fees in de jaarrekening via de effectieve-rentemethode worden verantwoord. De rechtbank acht verweerder met deze algemene stellingen niet geslaagd in zijn bewijslast dat deze bedragen geen kosten van het arrangeren van de financiering zijn, maar in wezen vooruitbetaalde rente. Bovendien is de rechtbank van oordeel dat verweerder niet aannemelijk heeft gemaakt dat het ineens in aftrek brengen leidt tot een belangrijke winstverschuiving. Het gelijk op dit punt is aan eiseres.

Conclusie transactie en financieringskosten

Het vorenstaande betekent dat eiseres in aanvulling op hetgeen reeds in aftrek is toegestaan bij uitspraak op bezwaar de volgende kosten alsnog in 2012/2013 in aftrek kan brengen:

Geactiveerde financieringskosten (€ 2.538.889 -/- 459.632): € 2.079.257

[bank 3] € 300.000

[bank 1] Belgium € 90.000

[bedrijf 17] € 179.845

Correctieverschil € 99.686

€ 2.748.788

Slotsom

10. Gelet op het voorgaande dient het beroep gegrond te worden verklaard. Aangezien verweerder in zijn uitspraak op bezwaar het belastbare bedrag heeft vastgesteld op € 3.294.968 en eiseres blijkens hetgeen hiervoor is overwogen recht heeft op aanvullende aftrek van € 1.463.198 voor rentelasten en van € 2.748.788 voor transactie- en financieringskosten, zal de rechtbank de aanslag verminderen naar nihil en een verlies ten bedrage van € 917.018 vaststellen. De beschikking inzake belastingrente dient te worden vernietigd.

Proceskosten

11. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten voor beroep (de kosten van bezwaar zijn al vergoed). Deze proceskosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 3.795 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift,

0,5 punt voor het indienen van de conclusie van repliek en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 759 en een wegingsfactor 2 omdat deze zaak van zeer zwaar gewicht is).

Beslissing

De rechtbank:

Deze uitspraak is gedaan door mr. G.H. de Soeten, voorzitter, en mr. M. Ferrier en

mr. C. Maas, leden, in aanwezigheid van mr. R.A. Brits, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 26 juli 2022.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na verzending hoger beroep instellen bij het gerechtshof Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312,

1000 BH Amsterdam.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.