HR, 23-06-2023, nr. 22/03225

De volgende feiten zijn in cassatie van belang.1.

Op 28 juni 2005 is tussen [eiseres] , als verkoper, en de gemeente, als koper, een koopovereenkomst met betrekking tot, kort gezegd, percelen cultuurgrond (landbouwgrond) en opstallen tot stand gekomen.

De tekst van de koopovereenkomst2.houdt voor zover relevant het volgende in:

“NOTARIËLE AKTE VAN LEVERING

ARTIKEL 1

De (…) akte van levering zal worden verleden (…) uiterlijk twee jaar na de goedkeuring als bedoeld in artikel 15.1 letter a van deze overeenkomst. Partijen treden met elkaar in overleg op welk tijdstip binnen voornoemde periode (…) de (…) levering zal plaatsvinden. Een verzoek tot levering van verkoper zal binnen drie maanden na het verzoek tot levering leiden.

(…)

ONTBINDENDE VOORWAARDEN

ARTIKEL 15

Deze overeenkomst zal (…) ontbonden kunnen worden zonder vergoeding en/of compensatie van schade of kosten voor één der partijen (…):

a. indien de koopovereenkomst niet uiterlijk één maand, na de ondertekening (…), de schriftelijke goedkeuring heeft van het College van Burgemeesters en Wethouders van de gemeente Deurne;

(…)

Nabetaling bij hogere prijs elders

ARTIKEL 22B

Indien koper binnen 5 jaar na datum passering transportakte van onderhavige overeenkomst met andere eigenaren in het plangebied (glastuinbouw) binnen de gemeente Deurne een hoger bedrag overeenkomt dan € 6,--/m2 voor soortgelijke landbouwgrond (zonder bestemming die de realisering van een glastuinbouwgebied toelaat) bestemd in de toekomst voor de realisering van een glastuinbouwgebied, zal het verschil tussen het hogere bedrag per m2 en het in deze overeenkomst overeengekomen bedrag worden nabetaald door koper aan verkoper. (…)”

De clausule in artikel 22B zal ik hierna aanduiden als de ‘nabetalingsclausule’.

De gemeente heeft met een derde, [betrokkene 1] , een ‘Ruilovereenkomst met optievergoeding’ gesloten, die door [betrokkene 1] is getekend op 17 mei 2006 en door de gemeente op 27 juni 2006.3.Ik zal hierna ook spreken over ‘de transactie tussen de gemeente en [betrokkene 1] ’.

Op 10 juli 2007 is de in de koopovereenkomst tussen de gemeente en [eiseres] bedoelde transportakte (hierna: ‘de transportakte’) gepasseerd.

De tekst van de transportakte4.houdt onder meer het volgende in:

“Artikel A.16

Nabetaling bij hogere prijs elders

Indien koper binnen vijf (5) jaar na heden met andere eigenaren in het plangebied (glastuinbouw) binnen de gemeente Deurne een hoger bedrag overeenkomt dan zes euro (€ 6,00) per centiare voor soortgelijke cultuurgrond (…) en in de toekomst bestemd voor de realisering van een glastuinbouwgebied, zal het verschil tussen het hogere bedrag per centiare en het in de koopovereenkomst overeengekomen bedrag worden nabetaald door koper aan verkoper.

(…)

Overeenkomst

Al hetgeen overigens schriftelijk tussen partijen is overeengekomen blijft, voorzover uit deze akte niet anders voortvloeit, tussen partijen volledig van kracht en waarde. (…)”

Naar aanleiding van een verzoek daartoe van [eiseres] hebben [deskundige 1] , [deskundige 2] en [deskundige 3] in 2013 en 2014 een voorlopig deskundigenonderzoek verricht met voor zover hier van belang de volgende opdracht:

“1. Onderzoek de transacties in de referentieperiode, waarbij de gemeente eigendommen verworven heeft in het glastuinbouwconcentratiegebied;

2. Stel per object (cultuurgrond, ondergrond en erf, gebouwen) de werkelijke waarde vast, waarbij wordt uitgegaan van de prijs, tot stand gekomen bij een onderstelde koop in het vrije commerciële verkeer tussen een redelijk handelend verkoper een redelijk handelend koper van de gronden en/of gebouwen per datum transactie en vergelijk deze met de door de gemeente betaalde waarde;

3. Indien de door de gemeente per object (cultuurgrond, ondergrond en erf, gebouwen) betaalde waarde hoger is dan de vrije waarde in het economisch verkeer, bepaal dan welk gedeelte van de waarde toegerekend kan worden aan de cultuurgrond, waarbij wederom wordt uitgegaan van de prijs, tot stand gekomen bij een onderstelde koop in het vrije commerciële verkeer tussen een redelijk handelend verkoper een redelijk handelend koper;

4. Indien aan de door de gemeente verworven cultuurgrond bij een of meer transacties in de referentieperiode een hogere waarde wordt toegekend dan de door de gemeente genoemde € 6,00 per m2, geef dan aan, welke waarde wordt toegekend aan de cultuurgrond; (…).”5.

De hiervoor genoemde deskundigen hebben hun bevindingen voor zover hier van belang als volgt samengevat:

“4. Deskundigen hebben bij de twee (ruil)transacties met betrekking tot objecten, die alleen uit cultuurgrond bestonden, vastgesteld:

- dat de gemeente bij ruiltransactie nr. 13 [de transactie tussen de gemeente en [betrokkene 1] , A-G] feitelijk méér voor de aangekochte cultuurgrond binnen het plangebied heeft betaald dan € 6,-/m2, te weten € 7,34/m2; (…).”6.

Op verzoek van de gemeente heeft in 2013 over dezelfde thematiek een voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden waarbij onder anderen [betrokkene 2] , rentmeester, als getuige is gehoord.7.

Eerste aanleg

Bij dagvaarding van 7 november 2016 is [eiseres] bij de rechtbank Oost-Brabant een procedure gestart tegen de gemeente. [eiseres] heeft daarin samengevat gevorderd:

(i) een veroordeling van de gemeente tot betaling aan [eiseres] van € 255.755 (op grond van de nabetalingsclausule), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, althans de wettelijke rente, met ingang van 27 juni 2006, althans 17 oktober 2012, althans 23 juni 2016, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan die van de algehele voldoening; en

(ii) een veroordeling van de gemeente tot betaling aan [eiseres] van € 79.712,53 (aan deskundigenkosten), te vermeerderen met de wettelijke rente over afzonderlijke deelbedragen met uiteenlopende ingangsdata tot aan de dag van de algehele voldoening.

Aan haar vorderingen heeft [eiseres] kort gezegd ten grondslag gelegd dat (onder meer) de transactie tussen de gemeente en [betrokkene 1] op grond van de nabetalingsclausule tot een nabetalingsverplichting voor de gemeente leidt.8.De transactie tussen de gemeente en [betrokkene 1] , zo heeft [eiseres] betoogd, is tot stand gekomen in de periode die in de nabetalingsclausule is aangeduid als “binnen 5 jaar na datum passering transportakte” (hierna: ‘de referentieperiode’), terwijl tussen de gemeente en [betrokkene 1] een hoger bedrag dan € 6 per m2 is overeengekomen. In dat verband is volgens [eiseres] van belang dat de gemeente aan [betrokkene 1] – in ruil voor percelen grond van die laatste – percelen grond heeft geleverd die méér waard waren dan waarvan in de overeenkomst tussen de gemeente en [betrokkene 1] is uitgegaan, zodat [betrokkene 1] meer dan € 6 per m2 heeft ontvangen.

Bij vonnis van 18 oktober 2017 (hierna: ‘het eindvonnis’) heeft de rechtbank de vorderingen van [eiseres] afgewezen.9.Daartoe heeft zij in de kern geoordeeld dat de nabetalingsclausule zo moet worden uitgelegd dat de referentieperiode is aangevangen op de dag waarop de transportakte is gepasseerd (rov. 4.3. tot en met 4.8.). De transactie tussen de gemeente en [betrokkene 1] valt daarom niet binnen het bereik van de nabetalingsclausule (rov. 4.9.).

Hoger beroep

Bij dagvaarding van 4 januari 2018 heeft [eiseres] hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis. In het petitum van die dagvaarding heeft zij haar eis gewijzigd: zij heeft ten aanzien van de vordering die hiervoor in randnummer 2.1 onder (i) is weergegeven een alternatieve ingangsdatum voor de wettelijke (handels)rente toegevoegd: “althans 7 november 2016”.

In haar memorie van grieven tevens akte houdende vermeerdering van eis heeft [eiseres] haar eis, voor zover relevant, als volgt geformuleerd:

“I.

primair:

De gemeente te veroordelen tot het doen van een nabetaling aan [eiseres] ten bedrage van € 255.755,-- althans tot het doen van een zodanige nabetaling als uw rechtbank [bedoeld zal zijn: gerechtshof, A-G] in goede justitie mocht vermenen dat behoort, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, althans de wettelijke rente, vanaf 27 mei 2006, althans 17 oktober 2012, althans 23 juni 2016, dan wel 7 november 2016 tot aan die der algehele voldoening.

Subsidiair:

De gemeente te veroordelen tot het doen van een nabetaling aan [eiseres] ten bedrage van € 200.405,10 althans tot het doen van een zodanige nabetaling als uw rechtbank [bedoeld zal zijn: gerechtshof, A-G] in goede justitie mocht vermenen dat behoort, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, althans de wettelijke rente, vanaf 13 mei 2008, althans vanaf 17 oktober 2012, althans vanaf 23 juni 2016, dan wel vanaf 7 november 2016 tot aan die der algehele voldoening.

II.

De gemeente te veroordelen aan [eiseres] te voldoen de door [eiseres] gemaakte kosten ter zake het voorlopig deskundigenonderzoek ten bedrag van € 79.712,53 te vermeerderen met de wettelijke rente over:

€ 20.000,-- vanaf 24 mei 2013;

€ 49.500,-- vanaf 12 februari 2015;

€ 10.212,53 vanaf 18 januari 2016,

telkens tot aan die der algehele voldoening.” (onderstrepingen toegevoegd door mij, A-G).

In een tussenarrest van 21 april 202010.(hierna: ‘het tussenarrest’) is het hof, anders dan de rechtbank, tot het oordeel gekomen dat het aanvangsmoment van de referentieperiode de datum van de koopovereenkomst is en heeft het [eiseres] opgedragen te bewijzen dat de gemeente aan [betrokkene 1] meer heeft betaald dan € 6,00 per m2 grond. Op verzoek van [eiseres] zijn getuigen gehoord.11.Ook op verzoek van de gemeente zijn getuigen gehoord.12.In het eindarrest van 31 mei 202213.(hierna: ‘het eindarrest’) is het hof tot het oordeel gekomen dat [eiseres] aan de haar gegeven bewijsopdracht heeft voldaan (rov. 6.5.) en dat de waarde van het perceel dat de gemeente aan [betrokkene 1] heeft “verkocht” hoger is dan € 3,06 per m2 en dat de gemeente onvoldoende gemotiveerd verweer heeft gevoerd tegen de concrete bepaling van het bedrag dat de gemeente meer heeft betaald dan de overeengekomen € 6,00 per m2, te weten € 1,34 per m2 (rov. 6.11.). In rov. 6.12. van het eindarrest heeft het hof overwogen dat de grieven 1 tot en met 9 van [eiseres] slagen, het bestreden vonnis zal worden vernietigd en de primaire vordering van [eiseres] alsnog zal worden toegewezen.

Vervolgens heeft het hof, na de standpunten van partijen daarover te hebben weergegeven, geoordeeld dat [eiseres] over het bedrag van de nabetaling geen recht heeft op de wettelijke handelsrente als bedoeld in art. 6:119a BW:

“6.13. De gevorderde wettelijke handelsrente

[eiseres] heeft aangevoerd dat zij in het kader van haar bedrijfsvoering de cultuurgrond, schuren, stallen en een agrarische bedrijfswoning aan de gemeente heeft verkocht. Zij had, zo blijkt uit artikel 5.2. van de tussen partijen gesloten overeenkomst (productie 1 bij inleidende dagvaarding) deze onroerende zaken in gebruik als melkveebedrijf. In het kader van de koopovereenkomst kwamen partijen een voortzetting van de bedrijfsvoering door eenmalige verpachting overeen (zie artikelen 12.3 en art. 20 van de overeenkomst) en zij schortten de verkoop op voor een fiscaal akkoord over de doorschuiving via te conserveren inkomen naar andere onderneming bij staking door overheidsingrijpen (artikel 15A1 van de overeenkomst).

De gemeente heeft, zie onder andere nr. 16 van de pleitaantekeningen van de gemeente voor de zitting bij het hof van 20 augustus 2019, het standpunt van [eiseres] betwist. Zij voert aan dat de verkoop in dit geval niet een transactie in het kader van de agrarische bedrijfsvoering betreft. Er is geen sprake van dat de verkoop is geschied in het kader van een gestructureerde en duurzame beroepsmatige of bedrijfsmatige economische activiteit. Het gaat hier om een eenmalige verkoop in privé van een door een agrarisch bedrijf gebruikt onroerend goed, aldus de gemeente.

Het hof oordeelt als volgt.

Het hof neemt tot uitgangspunt (zie in dit verband hof ’s-Hertogenbosch 1 oktober 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:4326) dat de invoering van de regeling van de handelsrente van artikel 6:119a BW het resultaat is van Richtlijn 2000/35/EG van 29 juni 2000, inmiddels opgevolgd door Richtlijn 2011/7/EU van 16 februari 2011, betreffende bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties. Op de hier relevante punten, met name het begrip handelstransactie en onderneming, bestaat tussen de richtlijnen geen verschil. Het HvJ EU heeft op daartoe strekkende prejudiciële vragen van de Sloveense hoogste rechterlijke instantie, de Vrhovno sodišče, in zijn arrest van 15 december 2016, C.256.15 (Nemec/Republika Slo[v]enija), ECLI:EU:C:2016:954, onder meer als volgt overwogen:

“(…)

30 Aangaande de gestelde vragen zij in herinnering gebracht dat richtlijn 2000/35 volgens artikel 1 ervan van toepassing is op alle betalingen tot vergoeding van handelstransacties. Artikel 2, punt 1, eerste alinea, van die richtlijn definieert het begrip „handelstransactie” als iedere transactie tussen ondernemingen of tussen ondernemingen en overheidsinstanties die leidt tot het leveren van goederen of het verrichten van diensten tegen vergoeding, waarbij overweging 13 van die richtlijn preciseert dat van dat begrip daarentegen zijn uitgesloten onder meer transacties met consumenten. Ingevolge artikel 2, punt 1, derde alinea, van diezelfde richtlijn wordt daarin verstaan onder „onderneming” elke organisatie die handelt in het kader van haar zelfstandige economische of beroepsmatige activiteit, ook wanneer deze door slechts één persoon wordt uitgeoefend. (…)

32 Die richtlijn is dus niet bedoeld te gelden voor elke transactie die tot de levering van goederen of het verrichten van diensten tegen betaling leidt, in het bijzonder alle losse transacties die dagelijks door particulieren worden gesloten.

33 Het volstaat dan ook niet dat een persoon een transactie sluit die verband houdt met een economische activiteit, zoals de verhuur van een goed aan een derde, om te vallen onder het begrip „onderneming” en opdat die transactie een „handelstransactie” in de zin van artikel 2, punt 1, van die richtlijn vormt. Daartoe is mede vereist dat die persoon handelt als organisatie in het kader van een dergelijke activiteit of van een zelfstandige beroepsmatige activiteit.

34 Zoals de advocaat-generaal in hoofdzaak in punt 82 van zijn conclusie heeft opgemerkt, impliceert dat vereiste dat bedoelde persoon, ongeacht zijn rechtsvorm en zijn statuut naar nationaal recht, die activiteit gestructureerd en duurzaam uitoefent, zodat het bij die activiteit niet slechts dient te gaan om één geïsoleerde verrichting, en dat de betrokken transactie wordt gesloten in het kader van genoemde activiteit. (…)

38 (…) Uit de vereisten zowel van de eenvormige toepassing van het Unierecht als van het gelijkheidsbeginsel volgt dat bij gebreke van verwijzing naar het nationale recht in artikel 2, punt 1, van richtlijn 2000/35, de begrippen „onderneming” en „handelstransactie” een autonome en eenvormige uitlegging moeten krijgen (zie naar analogie arrest van 29 september 2015, Gmina Wrocław, C276/14, EU:C:2015:635, punt 25 en aldaar aangehaalde rechtspraak. (…)

41 Om te bepalen of een persoon in die hoedanigheid – dat wil zeggen, zoals in punt 34 van het onderhavige arrest uiteen is gezet, in het kader van een gestructureerde en duurzame zelfstandige economische of beroepsmatige activiteit handelt en of bijgevolg de door hem gesloten transacties handelstransacties in de zin van die bepaling zijn, moeten dan ook alle betrokken omstandigheden in de beschouwing worden betrokken.

42 Tot die omstandigheden behoort onder meer het feit dat de betrokken persoon onder zijn handelsnaam of beroepsnaam handelt en dat voor de gesloten transactie een factuur wordt uitgereikt.

43 Het is aan de verwijzende rechterlijke instantie, in het licht van de voorgaande overwegingen te bepalen of Nemec in het onderhavige geval de in het hoofdgeding aan de orde zijnde overeenkomst heeft gesloten in de hoedanigheid van „ondernemer” in de zin van artikel 2, punt 1, van richtlijn 2000/35.

Tegen deze achtergrond is het hof van oordeel dat niet is komen vast ter staan dat de door partijen gesloten overeenkomst een handelstransactie als bedoeld in de richtlijnen en het arrest is. Het is dus (ook) geen handelsovereenkomst in de zin van artikel 6:119a BW.

[eiseres] heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan tot het oordeel gekomen kan worden dat zij heeft gehandeld in het kader van een gestructureerde en duurzame beroepsmatige of bedrijfsmatige economische activiteit. Dat bij de transactie met de gemeente (eenmalig) onderdelen van haar bedrijf werden verkocht en dat in het kader daarvan afspraken van onder meer fiscale aard zijn gemaakt, is onvoldoende om de koopovereenkomst als een handelstransactie in de hiervoor bedoelde zin te kunnen beschouwen. Uit wat [eiseres] hierover naar voren heeft gebracht, volgt ook niet dat de transactie met de gemeente uit hoofde van de onderneming is gesloten. Het hof zal daarom niet de handelsrente, maar de wettelijke rente toewijzen.”

Daarna heeft het hof, nog steeds in rov. 6.13., geoordeeld dat de ingangsdatum van de wettelijke rente 3 juli 2016 is:

“Wat betreft de ingangsdatum van de verschuldigdheid van de rente is het hof van oordeel dat niet uit de koopovereenkomst blijkt dat daarin een termijn is opgenomen binnen welke termijn de nabetaling moet zijn voldaan in geval van het ontstaan van de nabetalingsverplichting. Dat houdt in dat [eiseres] aan de gemeente een ingebrekestelling had moeten verzenden waarna de gemeente, bij niet betaling, in verzuim zou komen te verkeren. Dat is gebeurd in de brief van 23 juni 2016. Het verzuim is ingetreden op 3 juli 2016. Daarom zal het hof wettelijke rente toewijzen vanaf die datum.”

In het dictum van het eindarrest heeft het hof, voor zover van belang, het eindvonnis vernietigd en de gemeente veroordeeld tot betaling aan [eiseres] van:

 € 255.755,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 3 juli 2016 tot de dag van voldoening;

 de kosten van de procedure in eerste aanleg, aan de zijde van [eiseres] tot aan het eindarrest begroot op € 102,37 aan explootkosten, € 1.548,00 aan griffierecht, € 79.712,53 aan kosten voorlopig deskundigenbericht en € 4.000,00 aan salaris advocaat,

 de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [eiseres] tot aan het eindarrest begroot op € 98,01 aan explootkosten, € 1.649,00 aan griffierecht, € 3.780,00 aan taxe getuigen en € 16.256,00 aan salaris advocaat, te betalen binnen veertien dagen na de uitspraak van het eindarrest en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag van voldoening;

en het meer of anders gevorderde afgewezen.

[eiseres] heeft op de voet van art. 31 Rv verbetering verzocht van het eindarrest, kort gezegd op de grond dat het hof in rov. 6.13. van het eindarrest heeft voorbijgezien aan het moment waarop [eiseres] de gemeente in gebreke heeft gesteld. Het hof heeft het verzoek bij arrest van 2 augustus 2022 afgewezen met de motivering dat er geen sprake is van een kennelijke fout die zich voor eenvoudig herstel leent nu het in rov. 6.13. van het eindarrest weergegeven oordeel over de ingangsdatum van de wettelijke rente het resultaat is van de inhoudelijke afweging en beoordeling van de standpunten van beide partijen.14.

Cassatieberoep

Bij procesinleiding van 30 augustus 2022 heeft [eiseres] tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het tussenarrest en het eindarrest.15.De gemeente heeft een verweerschrift ingediend. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. De gemeente heeft gedupliceerd.

Inleiding

Het cassatiemiddel van [eiseres] berust op de veronderstelling dat de toewijzing van haar vordering, waarover het hof gewone wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW heeft toegewezen (zie randnummer 2.9), in stand blijft. Indien Uw Raad mij volgt in mijn conclusie van heden in de zaak 22/03236 tussen dezelfde partijen, waarin ik concludeer tot vernietiging van het tussenarrest en het eindarrest en tot afdoening van de zaak door Uw Raad door afwijzing van de vorderingen van [eiseres] , ontvalt het belang aan het cassatieberoep van [eiseres] in deze zaak, zodat het moet worden verworpen.16.Voor het geval Uw Raad mij daarin niet volgt, bespreek ik hierna het cassatiemiddel in deze zaak.

Het cassatiemiddel bestaat uit onderdelen I en II, die zijn gericht tegen het eindarrest en elk bestaan uit meerdere (sub)klachten. Onderdeel I heeft betrekking op de vraag of het hof over de veroordeling tot nabetaling, zoals het heeft gedaan, gewone wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW dan wel wettelijke handelsrente als bedoeld in art. 6:119a BW moest toewijzen gelet op de betekenis van het begrip ‘handelsovereenkomst’ in het eerste lid van laatstgenoemde bepaling. Onderdeel II heeft betrekking op de ingangsdatum van de wettelijke (handels)rente.

Onderdeel I: wettelijke rente of wettelijke handelsrente?

In onderdeel I klaagt [eiseres] dat de beslissing van het hof in rov. 6.13. van zijn eindarrest dat niet de handelsrente, maar de wettelijke rente wordt toegewezen, rechtens onjuist, dan wel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk, is, mede in het licht van de – mede in onderling verband te beschouwen – subonderdelen (1.1, 1.2 en 1.3).

Voordat ik aan de bespreking van de afzonderlijke subonderdelen toekom, merk ik het volgende op. De wettelijke handelsrente als bedoeld in art. 6:119a BW heeft betrekking op verplichtingen tot betaling uit handelsovereenkomsten.17.Hier gaat het om het begrip ‘handelsovereenkomst’. Art. 6:119a lid 1, tweede volzin, BW bepaalt dat “[o]nder handelsovereenkomst wordt verstaan de overeenkomst om baat die een of meer van de partijen verplicht iets te geven of te doen en die tot stand is gekomen tussen een of meer natuurlijke personen die handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf of rechtspersonen.” De vraag die moet worden beantwoord, is of de koopovereenkomst tussen [eiseres] en de gemeente een handelsovereenkomst is.

Art. 6:119a BW vormt de implementatie van Richtlijn 2000/35/EG en de opvolger daarvan, Richtlijn 2011/7/EU.18.In het onderhavige geval is, als ik het goed zie, Richtlijn 2011/7/EU van toepassing,19.die op de in deze zaak relevante punten overigens niet verschilt van Richtlijn 2000/35/EG.

Richtlijn 2011/7/EU voorziet in minimumharmonisatie20.en laat lidstaten de vrijheid om te voorzien in een ruimer toepassingsbereik van de regeling voor (onder meer) wettelijke handelsrente. Met art. 6:119a BW ís echter geen ruimer toepassingsbereik beoogd. Dat laatste heeft Uw Raad onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis overwogen met betrekking tot Richtlijn 2000/35/EG,21.de voorganger van Richtlijn 2011/7/EU, en er is geen reden waarom dat voor de laatstgenoemde richtlijn anders zou zijn.22.Dit brengt mee dat het begrip ‘handelsovereenkomst’ als bedoeld in art. 6:119a lid 1 BW moet worden uitgelegd overeenkomstig de (autonome) uitleg die het HvJ EU aan het begrip ‘handelstransacties’ in Richtlijn 2000/35/EG en Richtlijn 2011/7/EU heeft gegeven.

‘Handelstransacties’ is in art. 2, aanhef en onder 1, van Richtlijn 2011/7/EU gedefinieerd als “transacties tussen ondernemingen of tussen ondernemingen en overheidsinstanties die leiden tot het leveren van goederen of het verrichten van diensten tegen vergoeding”. Het HvJ EU heeft in zijn recente rechtspraak meermaals overwogen dat deze definitiebepaling “moet worden gelezen in het licht van de overwegingen 8 en 9 van deze richtlijn, waaruit blijkt dat deze van toepassing is op alle betalingen tot vergoeding van handelstansacties, met inbegrip van betalingen tussen particuliere ondernemingen, en met uitsluiting van transacties met consumenten en andere soorten betalingen” en dat daaruit “volgt dat artikel 1, lid 2, gelezen in samenhang met artikel 2, punt 1, van richtlijn 2011/7, de werkingssfeer van deze richtlijn zeer ruim omschrijft”.23.Dit brengt volgens het HvJ EU mee dat een transactie aan twee voorwaarden moet voldoen om te worden aangemerkt als ‘handelstransactie’: (i) de transactie wordt verricht tussen ‘ondernemingen’ of tussen ‘ondernemingen’ en overheidsinstanties en (ii) de transactie leidt tot het leveren van goederen of het verrichten van diensten tegen vergoeding.24.

Uit het door het hof in de tweede alinea van rov. 6.13. van het eindarrest aangehaalde arrest Nemec/Republika Slovenija van het HvJ EU uit 201625.volgt met betrekking tot voorwaarde (i) dat de transactie als onderneming moet worden aangegaan.26.Die Sloveense zaak betrof een persoon die een vergunning hield om als zelfstandige werkzaam te zijn op het gebied van de bouw van mechanische onderdelen en lasonderdelen en met de vrijwillige brandweer een overeenkomst had gesloten voor de verhuur aan deze laatste van een tankwagen voor watertransport bij droogte.27.Het HvJ EU benadrukte dat voor de kwalificatie ‘handelstransactie’ als bedoeld in Richtlijn 2011/7/EU niet volstaat dat een persoon een transactie sluit die verband houdt met een economische activiteit.28.Van een handelstransactie is alleen sprake indien een overeenkomst een transactie betreft die wordt aangegaan in de uitoefening van een (maar niet noodzakelijkerwijs de voornaamste) gestructureerde en duurzame zelfstandige economische of beroepsmatige activiteit van een onderneming (als bedoeld in art. 2, aanhef en onder 3, van Richtlijn 2011/7/EU).29.Volgens het HvJ EU geldt dat “[o]m te bepalen of een persoon (…) in het kader van een gestructureerde en duurzame zelfstandige economische of beroepsmatige activiteit handelt en of bijgevolg de door hem gesloten transacties handelstransacties in de zin van die bepaling zijn, (…) alle betrokken omstandigheden in de beschouwing [moeten] worden betrokken.”30.Het is de vraag of dit meebrengt dat de transactie is aangegaan ‘in het kader van de normale bedrijfsuitoefening’. In 2018 meende ik dat dit te restrictief is.31.Gelet op het voorgaande zie ik dat nu niet wezenlijk anders, met dien verstande dat de transactie dus wél moet zijn aangegaan “in het kader van een gestructureerde en duurzame zelfstandige economische of beroepsmatige activiteit”.

Ik kom nu toe aan de subonderdelen, die ik gezamenlijk kan bespreken. De subonderdelen bevatten de volgende klachten:

- In subonderdeel 1.1 klaagt [eiseres] dat het hof heeft miskend dat de tussen partijen gesloten koopovereenkomst een handelstransactie is “als bedoeld in de zin van de Richtlijnen” (ik lees: Richtlijn 2000/35/EG en Richtlijn 2011/7/EU) en (dus) een handelsovereenkomst in de zin van art. 6:119a BW. De ruime formulering van deze definitie beoogt iedere beperking naar object van de handelsovereenkomst uit te sluiten en bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een handelstransactie in de zin van de Richtlijn moeten alle omstandigheden van het geval worden betrokken. Het hof heeft met diens beslissing deze criteria en de reikwijdte van de begrippen handelstransactie en handelsovereenkomst, zoals die onder meer volgen uit het door het hof aangehaalde arrest Nemec/Republika Slovenija, miskend, aldus [eiseres] . Reeds het enkele in cassatie vaststaande feit dat de onderhavige transactie betrekking heeft op de verkoop van gronden door haar die zij in het kader van haar onderneming in gebruik had, duidt er, anders dan het hof kennelijk van oordeel is, op dat er sprake was van een handelsovereenkomst in de zin van art. 6:119a BW. [eiseres] verkocht immers, naar in cassatie als vaststaand heeft te gelden, cultuurgrond, schuren, stallen en een agrarische bedrijfswoning.32.Het hof heeft derhalve hetzij miskend dat sprake was van een overeenkomst op basis waarvan onroerende zaken werden geleverd in het kader van de uitoefening van het bedrijf van [eiseres] , hetzij diens beslissing dat [eiseres] onvoldoende feiten heeft gesteld op grond waarvan tot het oordeel gekomen kan worden dat zij heeft gehandeld in het kader van een gestructureerde en duurzame beroepsmatige of bedrijfsmatige economische activiteit onvoldoende gemotiveerd, zo betoogt [eiseres] .

- Subonderdeel 1.2 klaagt dat voor zover het hof bij diens in dit onderdeel bestreden beslissing belang heeft gehecht aan het feit dat het ging om een eenmalige verkoop van onderdelen van het bedrijf van [eiseres] heeft het hof miskend “dat het eenmalige karakter, c.q. het feit dat het gaat om een incidentele overeenkomst” er niet aan afdoet dat sprake was van een handelstransactie.

- De beslissing van het hof is voorts onjuist, althans onbegrijpelijk, zo klaagt [eiseres] in subonderdeel 1.3, in het licht van de door [eiseres] aangevoerde omstandigheden dat partijen een voortzetting door middel van eenmalige verpachting overeenkwamen, waarbij [eiseres] opmerkt dat een dergelijke verpachting naar haar aard bedrijfsmatig is, nu uit de wettelijke definitie van pacht (art. 7:311 en 7:312 BW) voortvloeit dat het gaat om een bedrijfsmatige exploitatie ter uitoefening van de landbouw en dat [eiseres] en de gemeente de verkoop opschortten voor een fiscaal akkoord.33.Het hof heeft in rov. 6.13. van zijn eindarrest weliswaar overwogen dat er onder meer afspraken van fiscale aard waren gemaakt, maar het hof heeft niet toegelicht waarom dat (mede gelet op de overige door [eiseres] aangevoerde omstandigheden die het hof bij diens beoordeling diende te betrekken34.) onvoldoende is om de transacties als een handelstransactie aan te merken, zodat de beslissing van het hof in zoverre onbegrijpelijk is.

[eiseres] gaat mijns inziens uit van een onjuiste rechtsopvatting voor zover zij betoogt dat reeds het enkele feit dat de onderhavige transactie betrekking heeft op de verkoop door haar van gronden die zij in het kader van haar onderneming in gebruik had erop duidt dat er sprake was van een handelsovereenkomst in de zin van art. 6:119a BW. Uit wat ik in randnummer 3.8 opmerkte, volgt immers dat alle betrokken omstandigheden in beschouwing moeten worden genomen om te bepalen of een persoon in het kader van een gestructureerde en duurzame zelfstandige economische of beroepsmatige activiteit handelt en of bijgevolg de door hem gesloten transactie een handelsovereenkomst is. Het enkele feit dat een persoon gronden die hij in het kader van zijn onderneming in gebruik heeft, verkoopt, dwingt dus alleen al daarom niet tot de conclusie dat die transactie wordt gesloten in het kader van een gestructureerde en duurzame zelfstandige economische of beroepsmatige activiteit. Subonderdeel 1.1 faalt reeds in zoverre. Daarentegen mocht het hof, nu alle betrokken omstandigheden in beschouwing moeten worden genomen, juist wel meewegen dat het ging om een eenmalige verkoop. Subonderdeel 1.2 faalt daarom ook. [eiseres] klaagt in subonderdeel 1.1 voorts in meer algemene zin dat het hof een onjuiste betekenis heeft gehecht aan ‘handelsovereenkomst’ als bedoeld in art. 6:119a BW althans zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd, maar in subonderdeel 1.1 maakt [eiseres] dat niet concreet.

Subonderdeel 1.3 moet volgens mij worden beschouwd als de concrete invulling van het restant van subonderdeel 1.1, maar is mijns inziens nogal cryptisch geformuleerd. [eiseres] maakt niet duidelijk waarom de door haar aangevoerde omstandigheden met betrekking tot de verpachting en het fiscaal akkoord wél voldoende gewicht in de schaal leggen. [eiseres] , die zich heeft beroepen op het rechtsgevolg van art. 6:119a lid 1, eerste volzin, BW, te weten de verschuldigdheid van wettelijke handelsrente, moest gelet op art. 150 Rv concrete feiten en omstandigheden stellen en zo nodig bewijzen waaruit volgt dat aan de voorwaarden voor die verschuldigdheid is voldaan. Randnummer 7.78. van de memorie van grieven (waarnaar [eiseres] verwijst) luidt voor zover van belang als volgt:

“Ook de door [eiseres] gevorderde wettelijke handelsrente dient te worden toegewezen. Door de gemeente is weliswaar aangevoerd dat er sowieso geen handelsrente over de hoofdsom loopt omdat [eiseres] niet verkocht in de uitoefening van haar bedrijf (CvA, nr. 111) maar [eiseres] betwist dat zij de overeenkomst sloot als consument (…). Zij verkocht namelijk cultuurgrond, schuren, stallen en een agrarische bedrijfswoning (…). Ze had deze onroerende zaken in gebruik als melkveebedrijf (…). Partijen kwamen een voortzetting door eenmalige verpachting overeen (art. 12.3 en 20 OVK) en schortten de verkoop op voor een fiscaal akkoord over de “doorschuiving via te conserveren inkomen naar andere onderneming bij staking door overheidsingrijpen” (art. 15A1 OVK). Onder deze omstandigheden handelt [eiseres] evident in de uitoefening van een bedrijf.”

Dat het hof in rov. 6.13. van het eindvonnis heeft geoordeeld dat “[eiseres] (…) onvoldoende feiten en omstandigheden [heeft] gesteld op grond waarvan tot het oordeel gekomen kan worden dat zij heeft gehandeld in het kader van een gestructureerde en duurzame beroepsmatige of bedrijfsmatige economische activiteit” wordt niet onbegrijpelijk als acht wordt geslagen op wat [eiseres] in randnummer 7.78. van haar memorie van grieven naar voren heeft gebracht. Het hof heeft met dat oordeel mijns inziens ook niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Volgens mij heeft [eiseres] met de “voortzetting door eenmalige verpachting” op het oog dat de overeenkomst tussen [eiseres] en de gemeente niet alleen een koopovereenkomst is, maar tevens een pachtovereenkomst waarbij de gemeente geldt als verpachter en [eiseres] als pachter. Artikel 12.3 van de koopovereenkomst35.bevat dat de koper (de gemeente dus) zal meewerken aan een voortgezet gebruik “enkel en alleen ten behoeve van de verkoop van [het] melkquotum door verkoper en/of ontkoppeling van de melkpremie (…)” en dat dit voortgezet gebruik uiterlijk 31 december 2007 zal zijn beëindigd. Artikel 20 van de koopovereenkomst bevat een uitwerking hiervan. Daarom is de overeenkomst tussen [eiseres] en de gemeente een handelsovereenkomst, zo begrijp ik [eiseres] . Het is mijns inziens echter geen miskenning van art. 6:119a BW en ook niet onbegrijpelijk dat het hof weinig gewicht heeft gehecht aan deze ‘verpachting’, die op zichzelf ook niet meebrengt dat de verkoop en levering van de percelen grond (en andere onroerende zaken) dus is aangegaan in het kader van een gestructureerde en duurzame zelfstandige economische of beroepsmatige activiteit. Verder verwijst [eiseres] naar een opschortende voorwaarde in artikel 15A1 van de koopovereenkomst, maar het is mij volstrekt onhelder wat zij daaraan nu precies heeft ontleend en waarom het hof daaraan niet de juiste betekenis of het juiste gewicht heeft gehecht.

Onderdeel I kan dus niet tot cassatie leiden.

Onderdeel II: ingangsdatum wettelijke (handels)rente?

Onderdeel II richt zich tegen de laatste alinea van rov. 6.13. van het eindarrest, waar het hof heeft geoordeeld dat de rente is verschuldigd vanaf 3 juli 2016. Volgens [eiseres] geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting dan wel is het zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk, in het licht van de – mede in onderling verband te beschouwen –subonderdelen 2.1 tot en met 2.3.

In subonderdeel 2.1 wordt geklaagd dat het hof heeft miskend dat verzuim zonder ingebrekestelling intrad, omdat de voor voldoening in de koopovereenkomst bepaalde termijn was verstreken zonder dat de verbintenis is nagekomen. De beslissing van het hof dat niet uit de koopovereenkomst blijkt dat daarin een termijn is opgenomen waarbinnen de nabetaling moet zijn voldaan, is zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. Door [eiseres] is immers aangevoerd dat de koopovereenkomst bepaalt dat het verschil zal worden nabetaald als koper een hoger bedrag overeenkomt en niet valt in te zien waarom dat niet een concrete betalingsverplichting oplevert. Dat geldt in het bijzonder nu [eiseres] erop heeft gewezen dat de Gemeente het bedrag moest “voldoen bij het ondertekenen”, derhalve bij ondertekening van de “koopakte” met [betrokkene 1] , dus op 27 mei 2006, aldus [eiseres] . [eiseres] verwijst naar randnummer 2.3 van de dagvaarding in eerste aanleg en randnummer 7.79. van de memorie van grieven, waar wordt verwezen naar artikel 4.2 van de koopovereenkomst (tussen [eiseres] en de gemeente).

De klacht faalt. Haar betoog dat tussen partijen een fatale termijn is overeengekomen, heeft [eiseres] in randnummer 7.79. van de memorie van grieven (waarnaar zij verwijst) onderbouwd met een verwijzing naar artikel 4.2 van de koopovereenkomst (tussen haar en de gemeente), waar wordt bepaald wanneer de koper, de gemeente dus, het verschuldigde moet voldoen, te weten “bij het ondertekenen van de akte van levering”.36.Deze bepaling kan het betoog van [eiseres] echter onmiskenbaar niet dragen, zodat het geenszins onbegrijpelijk is dat het hof dat betoog heeft verworpen. Ten eerste ziet artikel 4 van de koopovereenkomst, zo meen ik, evident op de betaling van de koopprijs, die volgens artikel 4.2 bij het ondertekenen van de akte van levering moet worden voldaan. Het is in het algemeen moeilijk denkbaar dat partijen hebben bedoeld dat op dat moment aan een nabetalingsverbintenis moet worden voldaan, gelet op de termijn waarbinnen een nabetalingsvordering kan ontstaan (te weten binnen vijf jaar na het passeren van de transportakte37.). Ten tweede is in het licht van de tekst van artikel 4.2 van de koopovereenkomst simpelweg niet te volgen wat [eiseres] bedoelt met ““voldoen bij het ondertekenen”, derhalve bij ondertekening van de “koopakte” met [betrokkene 1] en op 27 mei 2006”. De tekst van artikel 4.2 van de koopovereenkomst biedt daarvoor immers geen enkel aanknopingspunt. Dat betekent niet dat de tekst heilig is, wel dat het bij gebreke van verdere toelichting zeker geen verbazing wekt dat het hof dit betoog van [eiseres] met een paar woorden (“het hof [is] van oordeel dat niet uit de koopovereenkomst blijkt dat daarin een termijn is opgenomen binnen welke termijn de nabetaling moet zijn voldaan in geval van het ontstaan van de nabetalingsverplichting”) heeft afgedaan.

Subonderdeel 2.2 bevat de als subsidiair geformuleerde klacht dat het hof met diens beslissing dat het verzuim is ingetreden op 3 juli 2016 heeft miskend dat de gemeente reeds in verzuim was vanaf 18 oktober 2012, in het licht van het door [eiseres] gedane beroep op de brief van 3 oktober 2012 die, naar [eiseres] heeft aangevoerd, als een ingebrekestelling moet worden aangemerkt (en meebrengt dat het verzuim al is ingetreden op 18 oktober 2012). [eiseres] verwijst daarbij naar randnummer 7.80. van haar memorie van grieven en bijlage 7 van de dagvaarding in eerste aanleg. Blijkens die brief was er immers sprake van een schriftelijke aanmaning waarbij de gemeente een redelijke termijn voor nakoming is gesteld, aldus [eiseres] . Het hof heeft het beroep op de voormelde brief niet kenbaar meegewogen bij zijn beslissing dat de rente is verschuldigd vanaf 3 juli 2016, omdat er op 23 juni 2016 een ingebrekestelling was verzonden aan de gemeente. Dat het hof rekening heeft gehouden met het beroep van [eiseres] op de brief van 3 oktober 2012 blijkt noch uit hetgeen het hof heeft overwogen in rov. 6.13. van zijn eindarrest noch uit “het arrest ex art. 31 Rv” (zie randnummer 2.10 hiervoor). Voor zover het hof de stelling van [eiseres] dat de brief van 3 oktober 2012 als een ingebrekestelling moet worden beschouwd, impliciet heeft afgewezen, is die beslissing onjuist, althans onbegrijpelijk, omdat in die brief expliciet een ingebrekestelling is opgenomen. De brief van 3 oktober 2012 voldoet, naar [eiseres] ook heeft aangevoerd, aan alle vereisten die aan een ingebrekestelling worden gesteld ingevolge art. 6:82 lid 1 BW. De aanzegging in die ingebrekestelling laat immers geen redelijke twijfel omtrent wat, wanneer en op welke grond van hem (lees: de gemeente) wordt gevorderd. Het hof kon derhalve niet zonder nadere motivering voorbijgaan aan het door [eiseres] gedane beroep op die brief, aldus [eiseres] .

De klacht slaagt gelet op het volgende. In art. 6:82 lid 1 BW wordt bepaald: “Het verzuim treedt in, wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld, en nakoming binnen deze termijn uitblijft.” In de brief van 3 oktober 2012 is namens [eiseres] vermeld dat zij heeft kennisgenomen van transacties tussen de gemeente en derden, waaronder de transactie tussen de gemeente en [betrokkene 1] , en dat daarbij een hoger bedrag dan € 6,00 per m2 is betaald, waarbij [eiseres] heeft verwezen naar (onder meer) een taxatierapport van [betrokkene 3]38.(dat op p. 4 en 5 ook aandacht besteedt aan de percelen die de gemeente aan [betrokkene 1] heeft geleverd, die volgens dat rapport, kort gezegd, een hogere waarde vertegenwoordigen dan in de desbetreffende overeenkomst tot uitgangspunt werd genomen). Daarop volgt in de brief van 3 oktober 2012 onder meer:

“Nu vaststaat dat anderen een hoger bedrag per m2 grond dan cliënt heeft [lees: hebben, A-G] gekregen voor de grond, had de gemeente, gelet op het bepaalde in artikel 22b van de koopovereenkomst aan cliënte een nabetaling moeten doen.”

Deze passage wordt gevolgd door een onderbouwing van het voorlopige bedrag van de nabetaling waartoe [eiseres] is gekomen, te weten € 700.463,54. Daarna volgt in de brief een sommatie:

“Sommatie

Nu de gemeente ten onrechte geen nabetaling heeft gedaan, is de gemeente toerekenbaar te kort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen ten opzichte van cliënte.

Voor zover vereist stel ik u hierbij in gebreke.

Ik verzoek u en voor zover noodzakelijk sommeer ik u om binnen 14 dagen na vandaag het hiervoor genoemde bedrag ad € 700.463,54 over te maken aan cliënte.”

Tegen deze achtergrond heeft het hof zijn oordelen in de laatste alinea van rov. 6.13. van het eindarrest dat “[eiseres] aan de gemeente een ingebrekestelling had moeten verzenden waarna de gemeente, bij niet betaling, in verzuim zou komen te verkeren” en dat dat “is gebeurd in de brief van 23 juni 2016” zodat “[h]et verzuim is ingetreden op 3 juli 2016” niet toereikend gemotiveerd. Het hof had mijns inziens kenbare aandacht moeten besteden aan de brief van 3 oktober 2012, nu deze een schriftelijke aanmaning bevat waarbij de gemeente ter zake van de beweerdelijke verbintenis uit de nabetalingsclausule voortvloeiende uit de transactie tussen de gemeente en [betrokkene 1] een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld.

Subonderdeel 2.3 houdt in dat voor zover ten minste één van de cassatieklachten van onderdeel I zou slagen met betrekking tot de toepasselijkheid van de wettelijke handelsrente dat tevens de in het onderhavige onderdeel bestreden beslissing met betrekking tot de ingangsdatum van de rente raakt.

Gelet op de slotsom dat onderdeel I niet tot cassatie kan leiden (zie randnummer 3.12), slaagt subonderdeel 2.3 niet.

Slotsom

De slotsom is dat onderdeel I niet slaagt en dat onderdeel II gedeeltelijk slaagt. Gelet op wat ik in randnummer 3.1 heb opgemerkt met betrekking tot het lot van de zaak 22/03236, concludeer ik niettemin tot verwerping.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G